激活“休眠法条”的法律解释
2016-02-26宋保振
宋保振
(华东政法大学 研究生教育院, 上海 200042)
激活“休眠法条”的法律解释
宋保振
(华东政法大学 研究生教育院, 上海 200042)
[摘要]现有法律规范体系中,诸多重要条文处于适用上的“休眠”状态。这不仅造成立法资源的浪费,而且使得大量行为脱离法律的保护或制裁。究其原因,除了立法规范缺陷、推行机制低效及运行成本高昂外,法官过度依赖立法和司法解释等成文规范,忽视方法论指引下的裁判者解释构成其中的主要动因。此解释类型既作为当前整个解释体制的主要内容,又是法官独立行使审判权的保障。同时,为了约束此过程中可能出现的法官恣意,该解释活动还必须受到法律解释规则的制约。
[关键词]法律解释;法官解释;危险驾驶罪;法律解释规则
作为一门适用性学科,法律的立法条文和司法裁判之间必然存在一条天然的“传送带”,进而保证大体每一项法律条款都能在社会生活中的“对当案件”上有所价值,这也是立法的根本目的。然而,现实却并非总是“如愿”,此“传送带”的连接失灵业已成为司法的常态。主要表现为:一方面,大量的法律规范被长期闲置而处于休眠状态,等待一系列司法裁判来唤醒和激活;另一方面,现实生活中涉及公民利益和人身财产安全的诸多事件,又亟须此类“休眠法条”予以保护或规制,而裁判者却很少适用。此现状不仅造成立法资源的严重浪费,长此以往,也将会构成对法律权威和法治公信力的极大削弱,特别是在一些重要的保护或惩罚性条款上尤为典型。基于此问题意识,本文从司法解释的视角,对“休眠法条”的存在现状、出现原因及应对策略进行时下背景的分析。
一、司法裁判中的法条“休眠”现状
休眠是生物界的一种普遍现象。其原本含义是指有些动植物在不良环境条件下生命活动极度降低,进入昏睡状态,等特定环境过去后,又会重新苏醒,照常生长和活动。具体到法律领域,法条“休眠”是指法律法规已经制定,现实生活中亦有诸多情形有待规制,但该条款在实践中没有得到实际实施而呈现出的休眠状态。与“休眠法条”相类似,司法实务中也存在诸多所谓的“僵尸法条”或“稻草人法条”。如《治安管理处罚法》及《旅游法》中开不出罚单的“罚则”、《老年人权益保障法》中规定的子女“常回家看看”义务以及大量有关民生保障、食品安全等的法律法规或规章条例。它们同“休眠法条”的共同之处是都因特定原因的存在使得法律规范的实施效力低下,只是摆设。但不同的是,有关“僵尸法条”或“稻草人法条”的探讨尽管构成理论上的“真问题”,但并不具有现实实践意义。这些法条之所以难以实施,大都是因为存在立法技术、立法条件及体制机制等方面的“硬伤”,对其只能诉诸“修法”的路径。而“休眠法条”条款本身虽有问题但无伤大碍,只是因为某些司法层面上可操作的原因,致使其暂时未实施。而一旦所需要的激活条件具备,生活中大量的相关行为将会得以有效规制。
我国当前的法律体系中,法条“休眠”现状已成为司法裁判中的一个重要问题。如根据某省的统计分析,将近一半的地方性法规和规章都处于适用上的“休眠”状态。*“关于治理法律法规休眠的建议”,载http://www.cndca.org.cn/mjzy/lxzn/czyz/jyxc/986189/index.html,2015年12月26日访问。这不仅表现在民法、商经法和知识产权领域,在刑法中的新型、特殊罪名也尤为典型;[1]而且,根据笔者对现行刑法规定的451项罪名(不包括《刑法修正案(九)》所调整罪名)所进行的专门统计也得出,现实中不同罪名之下相关行为的发生极不均衡,大量的罪名被闲置而处于适用上的“休眠”状态。
但是,公允地说,该有关不同罪名适用状况的统计分析并不能完全恰当地反映法条“休眠”的问题。这不仅是因为,作为一种规范形式,立法本身就带有一种事前的预测性,立法者也只是立基当下,从经验的视角对已然存在或可能发生的事实进行理论预设。因此,出现立法条文和司法裁判之间的“不对当”实属必然;更重要的是,诸多的罪名如危害国防利益和军人违法职责类犯罪只是成立于特定的时间、对象或场合。并且从经济学角度来讲,过于关注生活中的小概率事件也是一种“得不偿失”。然而,这种经济学的考量却不能构成阻止我们研究此问题的充分理由,因为在公共安全类和市场秩序类犯罪集中领域,仍存在诸多罪名如大型群众性活动重大安全事故罪、消防责任事故罪和出具证明文件重大失实罪等处于一种“休眠”状态,但是这些罪名所规制的行为却普遍地发生在日常生活中,并对人们的生命和财产安全造成直接的威胁。其中,最为典型的就是上海外滩踩踏及天津新港爆炸事件。正是基于此,解决这些行为所属罪名与裁判间的“传送带”失灵问题,就成为我们研究的最现实需求。
具体到本文所围绕的危险驾驶罪,则构成该问题分析的典型素材。在危害公共安全类行为中,危险驾驶罪只是《刑法修正案(八)》所确立的一个独立罪名,并在此罪名之下确立了“醉驾”和“追逐竞驶”两项标准。然而,在这两项标准的适用上,却出现一个不容忽视的问题:作为生活中的现象,两者均具有发生上的普遍性。但是具体到裁判上,各地因“醉驾”而被以危险驾驶罪处罚的案件不胜枚举,而因“追逐竞驶”而入罪的情形却极为稀少。究其原因,此现状并非是相对于“醉驾”,“飙车”对法益侵害的抽象程度更高、概率更小,[2]最重要的原因是所适用法律规范的不确定性,即难以明确“追逐竞驶”的标准和把握“情节恶劣”的尺度。并且,现实中,交警和法官也都在一种机械思维模式下,无意或刻意地回避确立该罪名的“费力不讨好”行为。多种原因共同促成了当前危险驾驶罪裁判的“尴尬”,一方面公民的人身和财产安全亟须该罪名的保护,另一方面却是裁判者在行为及罪名认定上的顾虑重重。
二、法条“休眠”的原因检视
作为裁判中普遍存在的问题,法条“休眠”的原因多样。如为了立法而立法、条文欠缺可操作性、领导意志和部门利益立法等。对一般性内容,本文不再分条详述,而是将其融入案例裁判中讨论。具体到“追逐竞驶型”危险驾驶罪的认定,法条“休眠”的原因不仅存在于立法层面,而且存在于司法层面;既受到政治因素的束缚,又具有经济因素的制约;既有当前可以完善的内容,又有必须诉诸时间来解决的方面。并且,不同原因之间交叉影响,共同指向该罪名无法通过系列裁判得以激活并推动的“僵局”。对于这些原因,此部分将详加论述。
(一)所适用法律规范的不明确和不恰当
通常意义上,法条“休眠”的首要原因都是出现在立法层面。因为无论法律规范制定的多么完备,在形形色色的案件事实面前,立法毕竟只是一套逻辑组成的规则、原则或概念形式。“在立法过程中被立法者浑然不觉的法律自身的漏洞、歧义、模棱两可、含糊不清,无论其潜伏期有多长,迟早会在司法过程——这个规则与事实的摩擦地带——暴露出来。”[3]此时,回归当初立法已不可能,最有效的做法就是创设新法进行“规范替代”或诉诸解释进行“漏洞填补”。如果这两项工作均未能顺利开展,则必然出现立法规范与司法裁判在适用上的脱节。
具体到危险驾驶罪本身及其两项入罪标准,现有的法律规范亦具有明显的不明确和不恰当特点。该“不明确”主要表现为,作为主要入罪标准的“追逐竞驶”本身就缺乏较为清晰的界定,从而使法官在行为主体、要件及方式的认定上存在困难。而“不恰当”主要表现为,第一,在定罪上,危险驾驶罪未出台之前,对生活中大量的“醉驾”“飙车”等行为,如果超过《治安管理处罚法》的处罚范围,一般都归置到“以危险方法危害公共安全罪”这一“口袋罪”中论处。而此罪名设定之后,又多在交通肇事罪和危险驾驶罪之间进行区分。这样,在现实裁判中就实实在在地出现了“同案不同判”。第二,在量刑上,危险驾驶罪的最高刑期为六个月拘役,并且法官为了给以后更严重的犯罪留下量刑空间,一般都是判处缓刑加罚金的形式,[4]这与危害公共安全类犯罪三年的起刑点相差悬殊。如此,在追逐竞驶型危险驾驶罪的现实裁判上就出现了明显的“乌龙现象”:即原本出于加强处罚的目的而专门设立危险驾驶罪,而效果却事与愿违。并且,情节越是严重,矛盾就越为凸显。正如在“鸟巢隧道飙车案”裁判上差强人意的社会效果。
(二)低效的推行体制和高昂的运行成本
一般说来,一项新的法律或规范的激活仅仅依靠个案并不能“毕其功于一役”,而是必须通过一系列案件的推动和验证。此时,也就必然产生两项新的要求:有效的推行体制和适当的运行成本。在前者,体现在我国并非“遵循先例”的诉讼模式,有效的推行体制是将新的法律规范付诸裁判并形成长效机制的重要条件。通过假借一种主动的审判职权配置和审判运行改革,使得一些法律条文或典型案件在更大的范围内产生影响意义,并得到彻底的盘活。比如,当前的案例指导制度正是在此方面做的一些尝试性构建。[5]在后者,是指还原作为裁判主体法官的“理性经济人”本质。面对来自数量和质量上日益繁重的审判压力,法官面对每一个待裁决案件势必会进行“利益”的权衡。[6]这种利益既包括个人“私利”也包括社会“公利”,进而在权衡之下,选择“性价比”最高的裁判方法。
在危险驾驶罪的裁判上,现状正好相反,低效的推行体制和高昂的运行成本使得诸多的追逐竞驶行为以此罪名来裁判变得“可遇不可求”。一方面,尽管最高人民法院已经通过指导案例32号强化对追逐竞驶行为构成犯罪的处罚,企图实现各级法院在类似案件裁判上的示范效果。但是由于该案的刻意设计、案例指导制度的运行不畅、法院的政策影响等原因,该罪名的推行体制仍未通畅。法官在面对类似行为时,也依旧保守性地按照以危险方法危害公共安全罪论处或通过调解结案。另一方面,“追逐竞驶”和“情节恶劣”的认定更是一项昂贵的工作。其中最常见的机动车改装的认定和行驶速度的测取不仅难以取得,法院还得为此支付一笔不小的开支。而对应的刑罚很有可能只是拘役缓刑或很少的罚金。*以指导案例32号“张某某、金某某危险驾驶案”为例,上海市浦东新区法院为了客观、公正地裁判此案,组成了专案合议庭,并配备专门工作人员负责证据的调取。其中两次机动车改装认定、八次测速共花费约六万元,并且过程反复曲折。而作为处罚,张某被判处拘役四个月,缓刑四个月,并处罚金人民币四千元;金某被判处拘役三个月,缓刑三个月,并处罚金人民币三千元。这并不是说,法院在裁判每一项案件时,都需要进行时间和金钱上的利弊权衡,而无视公平正义的鹄的。但是,我们也不能忽略法院“功利化”的事实:在当前的审判体制和裁判现状下,法院必须高效率地解决纠纷。这就会促生司法实践中的一对矛盾:如果行为轻微,注定就会成本高、收益低,如“张某某、金某某危险驾驶案”;而如果行为严重,则又会导致罪与罚明显不相适应,如“鸟巢隧道飙车案”。
(三)对立法及司法解释等成文规范的过度倚重
在长期的立法中心主义立场下,我们习惯了直线式的三段论裁判,而忽视了司法者所进行的工作本就应该是一种探究性活动。面对法律的天然缺陷,法官需要做的不是抱怨而是必须诉诸有效的法律解释进行完善,从而进入“出立入释”的阶段。具体到法治当下,中国法学研究也正在经历一场从“法创制”向“法解释”的旨趣转型。与之相随,法律解释学也日渐要求脱离长期的哲学化理论探索,其回应实践的品格被强烈召唤。但是,当前我们所讲的法律解释并不完全等同于英美法意义上的理解,而是因特殊的法律场景和适用语境具有了一种“中国本土特色”,是一个包含立法解释、最高司法机关司法解释和具体裁判中法官解释的“法律解释体系”。在此解释体系中,立法解释尽管是以“解释”的名义发布,但实质仍是一种立法。而最高司法机关的司法解释尽管貌似是当前整个法律解释的核心,但从司法适用的意义上来理解也并非那么的“纯正”,它与立法条之间同样具有一种相似性:以成文法形式表达出来的规范化存在。
正是此“相似特征”,使得裁判者在面对诸多危险驾驶案件时,因缺乏相关的裁判经验和同案参考,所有精力都集中于成文形式的立法制定、法律修改或新的司法解释出台,而忽视了作为裁判者所应具有的基本素质——解释法律。并且,体现在整个解释体系,裁判者的能动解释也是法律解释的核心和主要领域。在此意义上,面对生活中频发的追逐竞驶行为,法官过于依赖立法和司法解释等成文性规范,而忽视方法论指引下的法官解释就构成该罪名无法通过系列裁判得以“激活”的主要动因。在纷繁复杂的案件事实面前,姑且不论我国立法的严重滞后,即使在很多立法较为成熟的领域,法律规范的行使也经常不尽如人意,我们所能做的就是使之尽可能地完善。正如《刑法修正案(九)》,针对修正案八中入罪标准的局限,增加客运车辆超速、超载及违法运输危险化学品等入罪情形;并且,法院的“行政化”倾向和通过鉴定补充证据本来就是中国的司法现实,我们暂时能做的也只是使体制和经济因素较少地影响案件裁判。对此现状,如果在遵循先例的诉讼体制或经验丰富的法官面前,如上的法规不明和体制不畅都并不构成法条“休眠”的真正原因,法官完全可以通过裁判中解释方法的合理运用进行化解或降低影响。而正是此法律方法适用上的短板,使得一些法官只能机械地诉诸立法、司法解释或其他规范性文件,一旦没有成文规范可“参考”,就会“手忙脚乱”。
三、解决“休眠”问题的法官解释及其要求
在阐明了当前裁判中法条“休眠”的现状之后,我们详细分析了其司法层面的原因,进而引出法官过度倚赖立法和司法解释等成文规范的主要动因。针对此原因,相应对策的完善也存在立法和司法两个方面的探究。前者主要指出问题解决的进路,而后者则具体分析现实司法中如何操作和运用。
(一)成文规范形式并非最有效的解决路径
在当前我国的诉讼模式下,面对法条“休眠”问题,通常的解决方案仍旧是诉诸立法,通过成文规范的形式明确相关的概念和标准,进而为法官裁判提供行为上的准则。体现在本罪中,一方面在充分考虑该法条现实适用性的前提下,通过《刑法修正案(九)》继续完善相关的法律概念和入罪标准;另一方面,最高人民法院针对危险驾驶罪的裁判现状和问题在各级人民法院积极调研,并据以出台相关的司法解释或实施细则。毋庸置疑,在解决纯粹因立法原因而导致法条“休眠”的状况下,制定成文规范确实可以立竿见影,但具体到该项罪,最根本的原因恰恰不是立法的不完善。仅仅完善成文规范是否真的是激活“休眠”法条的最优路径仍是未知数,需要针对该罪名的实施情况进行特定性分析。
其实,对比其他类似规定也基本可知,该追逐竞驶型危险驾驶罪的立法优化无外乎以下几种路径:添加入罪标准;修改(主要是提高)法定刑;增设兜底条款。但本文认为,具体到裁判中,前两种策略也许只能作为设想的愿景。首先,通过增设入罪标准以期实现明确裁判的进路难以行通。这不仅是因为相对其他罪名,危害公共安全类犯罪具有更强的灵活性,多变的犯罪方式和犯罪形式使得我们根本无法通过简单列举的形式来实现对不特定多数人生命和财产安全法益的保护。并且,具体到追逐竞驶型危险驾驶,也不适合通过列举的方式加以完善。比如关于驾驶的路段与时间、速度与方式、心态与动机,以及单方追逐、吸毒驾驶和通话驾驶是否构成入罪标准及如何影响定罪,学界和实务界一直议论纷纷,并都具有各自的合理性。[7]其次,相对于添加入罪标准,修改法定刑主要针对类似“北京鸟巢飙车案”的严重案件。通过法定刑和起刑点的提高可以避免法官在选择适用危险驾驶罪还是以危险方法危害公共安全罪上的尴尬,但是,此行为所带有的功利性和结果导向对于公正裁判的实现无异于“饮鸩止渴”。[8]并且,对于立法上的问题,试图通过“量刑反制定罪”的司法方式来解决本身就是一种本末倒置。[9]面对此“尴尬”的处境,比较可行的方式是增设兜底条款。以抽象、模糊的一般性规定来代替具体、明确的成文规范,进而保证法官裁判的自主性并为之留有足够的解释空间。其实,这也是在具有中国本土特色的法律解释体制下,刑法立法解释和司法解释比较常用的一种表达方式。[10]
(二)法官解释的目的依据和裁判效力
鉴于增设兜底条款在弥补立法缺陷上的显著效果,裁判活动也就顺然进入解释阶段。而在区隔了立法解释和最高司法机关司法解释之后,该法律解释就只存在裁判者解释一种进路,也即法官解释。具体到裁判中,该解释方法的适用主要表现在对法律文本主观目的、客观目的等依据的确定。区别于以上两者,作为该案“目的依据”的刑事政策也是一个不容忽视的因素。不同于民法等私法领域,我国刑法因其特殊性自制定开始就一直受到国家政策因素的影响。而且在对国外法律方法理论的借鉴和学习之下,目的解释论、刑事政策学和刑法教义学还形成了彼此间的正向促进关系。[11]在当前的风险社会中,由于道路交通事故的急剧上升和公安部对醉驾“零容忍”原则,执法者认为,也许最有效的方式就是提高犯罪成本,将危险驾驶行为予以犯罪化处理。[12]
体现在追逐竞驶型危险驾驶罪的认定,法官解释不仅具有如上合理的解释依据,而且还具有现实的裁判效力。这种裁判效力的最直接来源就是裁判者对法律解释权的实际履行。在英美法系的法学理论中,法律解释权的行使者一开始就被界定为法院和法官,而且还被奉为是法官的当然职权;在我国,尽管时至今日,法官作为法律解释权的行使主体尚未在体制上得到认可,但法官在具体案件裁判中对法律解释权的行使早已成为一个不争的事实,并且同最高司法机关的统一解释权相呼应,共同作为法官审判权的重要组成部分。[13]落实到司法裁判中,也正是法官直接在一定的制度和思维规则指引下,对法律规范进行理解、解释和运用,从而对个案予以裁决。这种现实裁判中法官对法律解释权的行使,使得法官解释和立法解释及最高司法机关的司法解释一样产生现实裁判效力,而且相对于此二者,法官解释还具有更强的针对性。其实,无论“张某某、金某某危险驾驶案”还是“鸟巢隧道飙车案”都是在不具有明确法律条文及适用细则的前提下,通过具有目的指向的裁判者对“道路”“追逐竞驶”“情节恶劣”等关键词进行阐释,进而致力于实现裁判结果的可接受。
(三)解释过程中约束法官恣意的法律解释规则
通过以上分析可知,在追逐竞驶型危险驾驶罪的认定上,法律文本的主观目的、客观目的及司法政策共同构成法官解释的目的依据。同时,通过法官法律解释权的实际运行,围绕“追逐竞驶”和“情节恶劣”两个不确定概念,有效扩展文义解释的裁判效果。但是,在此 “结果导向”的效力扩展过程中,相对于立法解释和最高司法机关的司法解释,裁判者解释因过多地关注现实的价值利益要素,难免使得法律文本的目的被解释者意图所“强奸”;更重要的是,不同于民商法等私法领域,中国的刑法带有深深的“阶级性”烙印。当刑事政策和价值利益可以“名正言顺”地影响法律解释者的判断,刑法教义学理论对刑法谦抑性的再多强调都将沦为虚设。此时,法官解释也就面临从“能创性扩展”流变为“恣意性扩张”,并使得成文法律规范“犹如变色龙一样,呈现出多样化的面貌,并随着解释者自己价值取向的不同而不同”[14]。例如在我国当下的刑事案件裁判中,类推解释极易成为刑法解释规范与恣意的重灾区。
针对上述解释过程中可能出现的“恣意性扩张”,颇多研究者从不同角度构建应对策略。如完善国家立法、严格立法程序、提高法官素质、加强司法监督等。笔者认为,从目标指向上来看,这些策略大都可取但并非最优,而最根本的方式是要确立一套简约、有效的解释方法适用规则。从而在卷帙浩繁的法学方法研究成果中,为法官裁判提供行之有效的“标准”或“准则”,避免法官解释被民众舆论或政治政策所“绑架”滑向恣意决断的深渊。具体到追逐竞驶型危险驾驶罪的认定,则表现为一套由除弊规则、融贯解释规则和发展性规则及其要求所构成的“解释规则体系”。[15]首先,在除弊规则,诉诸一种主观的目的解释进路,对“道路”“机动车”“追逐竞驶”等核心概念从基本的文义进行扩展,并从目的论解释和语言学规则的层面进行规则约制;其次,在融贯解释规则,法官最大限度地利用文义和体系解释要素,并以此作为裁判框架并节约客观目的解释的适用,另外,依据危险驾驶罪的立法背景,加重对“飙车”型抽象危险犯的处罚尽管作为法官裁判的客观目的,但只是存在于认定“恶劣”的实体考量层面,并未涉及相应的规范性内容;再次,在发展性规则,考虑到“几乎每一准则都有相反之规则存在”[16]的现实,要求“个案技巧”必须突破裁判语境转向“普适规范”,且只有在“更强理由”下,司法政策才可以成为创新类推解释方法的重要参考因素。其实,这也正是法官在面对“张某某、金某某危险驾驶案”时的具体做法。
结语
综上,在激活“休眠”法条的解释进路上,无论直接依靠立法解释还是最高司法机关的司法解释,其实质仍是立法中心主义立场的坚守。在此立场下,我们建构了完备的法律规范体系,进而完成社会主义法治体系建设的第一步。但是,从治国理政的宏观层面来讲,法治建设并不等同于法治推行,法治做到最后,就是一个标准化的问题。所有的宏大思想和理念,都要在适用标准中得以展现。此时,具体到法律方法的运用,就是要做到从对成文法条的依赖、对基本方法理念的灌输转向对适用规则的遵守。在一国法治建设初期,改变法律条文或指导理念相对容易,难的是背后思维规则和思维方式的转变。而“如果这些东西不能随着法的进展而发生相应变化,那么立法者对法条的改变只能像语言学家动辄就改变语言规则一样,注定劳而无功。”[17]
立法规范只有诉诸司法裁判才能实现其价值。在司法中心主义立场下,我们摆脱了对成文规范的过度依赖,在缺乏相关法律条文以及依据现有实施细则无法解决裁判难题时,通过一种规则指引和约束下的法官解释,把裁判争议的化解诉诸法律发现、法律解释、法律论证或法律推理等方法,从而实现立法的目的。正如本文中追逐竞驶型危险驾驶罪的认定,法官通过对不同解释方法的融贯运作,实现修正案八确立危险驾驶罪的立法意图。并且,立足当下的改革语境,深入研究裁判中的法官解释不仅有助于在高度行政化的法院系统中培养司法独立的传统,而且其中的法律解释权及法律解释规则等内容也同时构成《法律解释法》的关键内容。
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〔责任编辑:马琳〕
[收稿日期]2016-02-06
[基金项目]华东政法大学优博论文“法律解释规则及其应用研究”(201501002)
[作者简介]宋保振(1988-),男,山东聊城人,博士研究生,山东省人文社会科学重点研究基地、山东大学法律方法研究中心研究人员,从事法律解释学研究。
[中图分类号]D920.5
[文献标志码]A
[文章编号]1000-8284(2016)06-0082-06