浅论英国财产权的普通法路径

2016-02-26蒋狄青

学术研究 2016年12期

蒋狄青

历史学

浅论英国财产权的普通法路径

蒋狄青

[编者按]在欧洲现代社会的历史发展中，为了反抗以国王为代表的专制体制对财产权的侵害，思想家们提出了财产权理论，例如17世纪时洛克在《政府论》中明确将财产作为人的权利之一，1789年法国革命所通过的《人权宣言》中更是宣告，私有财产神圣不可侵犯，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。随后的1793年宪法规定：所有权是享受和随意支配自己的财物、自己的收益、自己的劳动和勤勉的果实的权利。从此，财产权不仅成为思想观念，也成为一种体制性的安排和现代社会的基础。应该看到，财产权理论从其产生之时就充满着不同的争辩，特别是在工业革命后，面对着工人阶级的抗争，面对着“社会革命”的来临，工人阶级从理论和实践层面都对财产权提出质问，法国社会主义者蒲鲁东对财产权作出了这样的定义：所有权就是盗窃，这是1793年的口号！这是革命的信号！这即意味着在私有制下，资产阶级的财产权并非来自于自己的劳动，而真正进行劳动的工人阶级却没有享有自己的任何财产权，这完全是一种不平等。现在，只能通过革命的方式来重新安排财产权，从而实现工人阶级的基本权利。如何化解社会冲突，弥合社会分裂，实现社会公正，财产权就成为这一问题的核心与焦点。由此，一批思想家对财产权问题作出了重新思考，并注入了新的内涵。如果从一种思想谱系和制度安排的视角来看，财产权作为现代社会的核心概念，既是这个社会的显示器，又是其推进器。正因如此，就有必要从概念史的维度展开对财产权的学术研究，梳理财产权观念的演变，以及如何成为一种“权利”。为此，在复旦大学历史系李宏图教授的协助下，我们特约几位学者就此主题展开论述，希冀借机引发对这一问题的关注与深入的探讨。

自从诺曼底征服之后，英国中世纪保有制为基础的封建社会就已与欧洲大陆不尽相同。从12世纪开始，英国国王亨利二世及后继者积极扩展国王法庭为主的司法制度，发明各种与占有相关的令状和诉讼，简化和平等身份，使英国民众逐步获得相同的法律救济。正是这些向所有人开放的诉讼程序一一裁决各地纠纷，判例日积月累，积渐成变，促成保有权逐渐具备了现代财产权的特征，从而在诉讼程序的缝隙中生长出了英国普通法及现代财产权制度。

英国财产权普通法保有权占有之诉

一、财产权理论与普通法路径

如同古典时期城邦政体问题，作为现代社会基石性制度的财产权也是一个长盛不衰的研究课题。今天，财产权作为一种排他性的、特别是私人权益依然成为常识。可是，在前现代社会，其意义却迥然不同。近代自然法理论的奠基人格老秀斯早就意识到了这一点，他指出在人类历史的最早期，财产权含义是使用非私有物的权力。轴心时代之后，无论古希腊、罗马时期抑或中世纪，甚至在大部分欧洲之外的埃及波斯等国家，虽然也有财产权，但是，财产权的主体是各种形式的共同体而非个体。在罗马法治下，财产权主要属于国家、国库和家父，财产权属于公法而非私法系统。“家子已成为军人，元老或执政官，他仍处在家长权之下，兵役以及执政官的显赫地位都不足以使儿子脱离家长权。”[1]换言之，古典时代的财产很大程度上是公共或某种集体财产。直到近代，财产权的主体才逐步私人化、个体化，以至于今天谈到财产权，几乎等同于私有产权。为什么会有这种转变？这一转变又是如何进行的？其合理性在哪里？

近代学者基本上从三个方向论证其必然性和正当性。一种是格老秀斯、普芬道夫和霍布斯等为代表的自然权利学派。他们赞同古罗马时期就有的传统，“自然向所有人敞开胸怀。任何人都有权利使用一切事物（辛尼加）。”不过，他们认为自然法赋予的权利是个体和主观的。格老秀斯最早使用Ius这一概念来表达了类似今天right的含义。其实该词在古罗马法中已经出现，指的是家长处置家庭成员和财产的权力，在中世纪，ius内涵演变为不受上级领主等干扰。格老秀斯认为ius起源于个人可以自由处置自己身体和活动的生命权，然后扩展到个人可以对物的自由支配权。当然，个体的自由支配和有限的资源必定会引发矛盾，于是，自然权利学派学者引申出来新的国家理论，格老秀斯的《海洋与和平法》中就把国家的合法性建立在财产权的保护上，主张国家的功能在于建立规范和制止冲突。[2]

自然权利派论述了个体财产权和国家主权的正当性，从这个意义上，说格老秀斯是“漫漫中世纪的破冰者”并不为过。但是，自然权利派却没有令人信服地阐释公共财产为何变成私人财产。洛克顺着自然权利说，构建了劳动价值财产权理论。他论证说，既然人有自然权利处置自己的身体和活动，那么，“只要他使任何东西摆脱自然所提供和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动……因而使它成为他的财产。”[3]洛克的理论无疑推进了自然权利理论，但是他的抽象演绎并不能完全覆盖现实的复杂性。劳动一词本身就语义模糊。举例来说，栽种和捡拾是否都属于劳动？如果是，那么一个人辛勤栽种，而成熟的果实掉落在院外，到底是归栽种者还是捡拾者？此外，劳动效果的边界很难确定清楚。如果说劳动带来的土地改良能够确保财产权，那么这样的效果范围究竟有多大？如果向长江投放鱼饵，是否就可以拥有长江中的鱼乃至长江本身？更为重要的是，洛克研究了财产权起源，却少触及财产权的长久维护。显然，洛克忽视社会制度而谈论人与物自然关系的观点过于简单。对此，休谟不点名地批评说：“有些人不先说明正义的起源，就来使用财产权……等名词，都犯了极大的谬误。”[4]他主张财产权的基础在于社会规则，据此构建了规则为基础的第三种财产权理论。这一理论由三个层次构成，首先物品是天然的，但是满足人的欲望的财物却是“被社会法律”建构的，所以财产权有赖于物品之外的社会规则。其次，稳定的财产权是社会基础。“划定财产，稳定财物占有的协议是确立人类社会的一切条件中最必要的条件”。[5]这些通过社会全体成员所缔结的协议不仅稳定了财物的占有，而且产生了正义和财产权、权利和义务的观念。最后，财产权中的正义原则不是玄学，它借助于占有来裁定具体的财产权，这要比抽象的劳动更加实际和具可操作性。休谟讨论了现实占有是财产权的基础，列举了占有的控制程度以及各种条件，可谓开日后历史法学派萨维尼和普通法大家梅特兰研究占有本质和演变的先声。①萨维尼是大陆法系最早对占有做了全面分析的德国学者，参见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论占有》，朱虎、刘智慧译，北京：法律出版社，2007年。在普通法系中，波洛克也有相应著述，[英]波洛克：《普通法上的占有》，于子亮译，中国政法大学出版社出版。由于占有视角的研究者大都是法律专家，所以研究借助的都是法学术语和方法，和其他学科造成了一定程度的隔阂。

表面看来，休谟的讨论似乎没有具体展开。他所说的规则，究竟是指习俗、习惯还是议会制定的法令，抑或法庭的裁决？这些规则之间关系怎样？如果有矛盾，应该如何处理？这些不同层次的规则是如何产生共识的？他说个体正义和共同体的正义不尽相同，那么正义到底是普适性的还是地方性的，如果有冲突，又如何解决？其实，休谟未尝离事而言理，他紧紧围绕占有展开财产权理论。比如用先占论证财产权取得，列举占领、时效、添附和继承等条件讨论财产权稳定。所有这些讨论绝非凭空想象，而是出自英国普通法。他举出的野生动物事例等都可以在普通法诉讼中找到相对应的判例。他提出的不同层次的正义问题从历史上看也在普通法和衡平法司法治国框架中一一加以解决。因此，在一定程度上，与其说休谟是发展规则理论，勿宁说他反映了英国独特的普通法主导的财产权构建路径。与欧洲大陆相比，英国迟至1925年才颁布了财产法，但它却是世界上最先建立现代私有财产权制度的国家之一，实现了农业和工业革命。英国如何在没有法典情况下建构财产权制度？为什么会与大陆国家大相径庭？两者在财产权制度上有什么不同？有关占有的法律制度在英国起到了什么作用？

本文试图通过阐释土地财产权演变来讨论上述问题，进而展示英国财产权建构路径。本文认为英国独特的建构路径的形成深受其特殊的历史条件以及英国强大王权的影响。文章将先后概览中世纪英国封建社会以及普通法制度，然后论述占有之诉的内涵及其对于财产权制度演进的作用。

二、保有权：普通法财产权路径的起点

中世纪英国不存在现代意义上的财产权，有的是保有权，它是特定的社会历史和土地制度的产物。虽然在9到11世纪，英国本土在七国争雄时代就已经转向了封建农奴社会，但是，真正建立完善封建社会的始于诺曼底征服。[6]威廉一世在英国登基后，把英格兰1/6土地作为王室领地，其余的直接分封给了1200多个贵族。这些直接封臣中有140多个伯爵或男爵占地广大。为了防止贵族尾大不掉，威廉将大贵族的封地分在不同地区，有的甚至广布20多个郡。这些直属封臣再把土地或者庄园分给次级领主，自己成为受贡领主。受让领主们则继续再分封三级领主，如此，直到最小的“在地领主”（tenant in demesne）。许多在地领主通常仅有一个庄园。在最能反映中世纪社会特征的庄园（manor）之中，有领主、管家，以及自由农和日后发展成簿记农的维兰（villain）农奴。庄园中的土地分为用于耕作的条块地、居住用地、磨坊、教堂等公共用地以及开放的周边林地草地。他们根据身份地位占有不同数目的条块份地以及其他地役权。[7]在这样的金字塔型社会阶层结构中，资源的分配和使用遵循着完全不同于现代产权体系的规则：身份决定资产而非资产决定身份，因此，本文名之为等级财产权（estate）体系。①美国学者拉赫曼（Lachmann）名之为“社会经济体系”，参见From mansor to Market, structural change in England 1536-1640, The university of Wisconsin Press, 1987。也有的称之为地产权制度，参见李红海：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，北京：清华大学出版社，2003年，第189页。Estate现指各类地产，但本意就是社会身份和地位。在中世纪，英法两国划分三种社会等级three estates，正是不同的社会身份决定了他们财产使用收益的多寡和义务。

中世纪的等级财产权落实到土地制度上就是保有制。保有制（tenure）源于拉丁语的tenor或tenor investiture，指的是领主封给保有人（tenant）土地的条件。保有制规定了领主和保有人各自的权利和义务。领主要保障保有人的人身、财产安全，以此获得保有人的租赋、劳动等役务。比如，领主可以获得田租、什一税、继承税、死亡奉献金、援助金等等。保有人则用上述役务取得一些权利，包括耕作土地、秋收后捡拾麦穗和放牧牲畜等。[8]这样的土地制度充分体现了中世纪等级财产权体系原则。分封者和下属保有人之间存在着强大的身份依附关系，这种关系决定了土地利益的分配方式，反过来，地租的分配体现了分配者法律上的身份和地位。不同身份产生了不同的保有制。骑士提供军事役，是骑士保有制（knight service），教职人员则是教役保有制（frankalmoin），自由农是农役保有制（socage），农奴是维兰保有制（villeinage）。②咸鸿昌先生的《英国土地法律史——以保有权为视角的考察》对土地保有制的分类及其变迁做了详细梳理，参见咸鸿昌：《英国土地法律史——以保有权为视角的考察》，北京：北京大学出版社，2009年，第二章。13世纪之后，尤其经历了黑死病，劳动力锐减，维兰地位大幅度提高，转变成了公簿保有农，公簿保有制取代了维兰保有制。不过值得注意的是，无论什么样的保有制，这样的尊卑体系本质上是一种互惠性契约，这种契约包含的不仅仅是纯粹的经济关系，更重要的是强烈的人身依附关系，其最终目的在于维持各种规模不同的共同体的可持续存在。[9]因此，领主即便高高在上，也要受到最初契约的约束。这些契约在基层行之于庄园，日久成为习俗。领主自己违反习俗，全体庄园成员组成的庄园法庭也会施加处罚。而在高层，这些契约体现在英国贵族对最高领主国王的限制上。

英国的保有制彻底而全面，渗透到社会方方面面。1086年威廉一世在索尔兹伯里开会，要求所有自由保有地持有者（不管是否直接封臣）宣誓效忠国王，杜绝了欧洲大陆封建社会中“我的附庸的附庸不是我的附庸”的现象。此后，教会教职、官员任命等都采取了保有形式，所以，保有制关系弥散在整个英国社会之中，成为一种根本性制度。至于保有制度下的土地财产权——保有权也颇具特色。首先，它不仅牵涉私人利益，还与地方领主和国王相关，在法律上很难清楚区分公私法界限。其次，保有制度缺乏一个全国性统一平等的法律，每个人根据身份高低获得不同的法律救济，土地权利也在等级不同的法庭有不同的裁决规则。再次，保有权并不排他，而是一田多主。农奴、不同等级的领主乃至国王在每一层次上都可以分享地租。第四，保有权强调的是一束权利，这些权利中没有什么权利处于绝对优先地位，各项权利乃至行使权利者彼此都受到各种约束。比如在庄园中，“每块地内部都有严格的统一性……播种、收割等主要的耕作都要同时进行，具体日期则由集体或习俗而定。”[10]这对于自由农和农奴都是如此。最后，保有权在继承、转让和出租方面有诸多限制。在保有人去世时，通常实行长子继承制。①在英国肯特郡实行子女共同平均继承，还有的实行幼子继承制。参见坎平：《盎格鲁—美利坚法律史》，屈文生译，北京：法律出版社，2010年，第125-126页。如果继承人未成年，那么领主就充当监护人，成年继承之时要缴纳大笔继承金。1290年，英国更是通过法令禁止次级分封，下级转让自此不被允许。

相比之下，现代财产权（property rights），尤其是所有权（ownership）与保有权截然不同。第一，现代财产权纯粹属于私法领域，仅仅是私人利益的协调。第二，财产权主体，无论贵贱都得到法律同等对待。第三，它具有排他性，他人不得干涉产权所有者所拥有的约定以外的资产剩余部分处置权。第四，它有绝对性，财产权可以约束其他权利，包括所有、使用、收益和转让等，其中所有权是最为重要的，其他权利从属于所有权。最后是可继承性，产权所有者有权转让给他人或者让子嗣继承资产。

总之，保有权远比现代财产权复杂，它既包含了现代意义上的财产权利，也有彼此身份依存的权益，与大陆法系统的产权制度完全不同。不仅如此，各级封建阶层都有自己的领主法庭，在土地权利上遵循各自的习惯法，与普适性的财产权制度背道而驰，因此，要建立排他性和绝对性的高效产权制度面临诸多难题。具体来说，如何解决一地上多重身份和权利享有者？如何避开中世纪身份等级森严，让财产权主体者获得平等地位？如何公开公平裁决等级财产权者之间纷繁复杂而又相互依存的关系？众所周知，世界上绝大多数国家，尤其是欧洲大陆都借助于罗马法复兴，通过立法机构，制定精密的诸如拿破仑法典一样的实体法，自上而下地推行现代财产权制度，一举解决上述问题的。但是，英国当时环境却大不相同。在12世纪，罗马法既未复兴，保有权又涵盖了社会方方面面，即使能够制定一部精密立法，也未必得到各级领主及其法庭的响应来推进财产权。幸运的是，英国国王有着远比同期欧洲大陆国王强大的王权，通过扩展国王法庭，英王创制了普通法体系，为建立统一普适的财产权制度铺平了道路。

三、普通法：英国财产权路径的基石

法律史大家梅因精辟地总结说，“所有进步社会的运动……是一个‘从身份到契约’的运动。”[11]从某种意义上说，英国土地财产权的演变轨迹亦是如此。英国保有制起源于征服者的军事政治共同体，其根基在于强制性的人身依附。随着社会经济的发展，身份日益复杂，保有制度受到继承、分封和权利分割三个方面的挑战。为了维持共同体的忠诚度和团结，领主们允许封臣后嗣继承保有权，日久成俗，不过，随之而来的是继承人资格和监护问题。女性能否继承？长子还是诸子均分遗产？如果没有孩子，谁来继承？如果继承人未成年，不能履行役务，那么谁来监护？如何保证领主监护不损害被监护人利益？转让也是大问题。一种转让是同级，寻找另一方完全取代自己所有役务和收益。另外一种情况就是次级转让，把自己土地再分封给下级封臣。无论是同级还是次级转让，都让上级领主无法严格控制下级封臣，有的甚至严重损害领主利益，结果大大削弱了封建社会根基。到了1290年，英国国王颁布法令严禁非限嗣可继承不动产的次级分封，但这个措施只是遏制了封建等级阶梯的延伸，而不能阻止土地转让。第三个问题是权利分割。保有制之下，人们所拥有的不是土地，而是土地上的权利。在当时英国人观念中，权利是事物，土地与其说是土壤，不如说是依附其上的一系列事物（things）的集合体。这些权利可以分割。比如，A可以把自己的非限嗣自由保有的土地权利加以分割，让B终身享有土地，等B死后再转回来，由此形成了终身保有权。[12]诸如此类的权利分割，创造出许多新的权利，纠纷自然纷至沓来。这些继承、转让和分割无时无刻不在侵蚀等级财产权制度，使得保有制千疮百孔，为演化出现代财产权创造了机会。

本来，在一个完美的封建社会中，普通法生长空间很小。每一个地区共同体、每一个阶层都有适合自己的司法权和法院。普通法产生之前，英国主要有三种司法权：公共司法权、封建司法权和国王司法权。公共司法权之下的法院有郡法院、百户区法院和村镇等社区法院。社区法院起源于民众大会，所处理的事务包括土地纠纷在内的一般民事案件。比公共司法更重要的是封建司法体系。它包括大领主、小领主法院和地方领主法院。它们拥有司法管辖权，可以按照各地自己形成的习惯法来处理领主与封臣或封臣之间的土地纠纷。换言之，在中世纪英国封建社会中，司法制度是碎片化的，根本无法统一处理土地争议，更不用说推进财产权制度了。

幸运的是，英国强大的王权发挥了至关重要的作用。它首先是逐步赋予了英格兰自由保有农和隶农相同的司法救济。威廉一世1086年的索尔兹伯里大会是化一人之大私为全国之大公。相对于国王，全英国自由保有者（freeholder）都是其封臣（tenant），理论上可以平等地获得国王法庭相同救济。值得一提的是，在最初阶段人口众多的维兰隶农并不享有国王司法救济，他们的土地权益依然由领主法院的习惯法裁决。只是黑死病14世纪横扫英国之后，劳动力短缺导致隶农地位提升。他们纷纷转变成了公簿保有农（copyholder），才获得与自由保有农相同的法律保护。1485年，英国国王法庭正式接受公簿保有农土地诉讼，到了17世纪科克大法官时公簿保有农已经和自由保有农地位几乎等同了。[13]

如果说威廉一世只是奠定了普通法的法理基础的话，亨利二世则创造出普通法来建立统一平等的司法制度。面对地方领主和豪强，他没有公开对抗地方封建主的司法管辖特权，比如采取强行取缔领主法庭等激进做法。相反，表面上看，他所作所为几乎无不遵循传统，可实际结果无一不是颠覆传统。前者给予他正当性，让地方豪强难以明目张胆抗拒，后者则便利王权穿透领主庄园的墙垣。他先是借助“国王和平”（King’s peace）扩大国王法庭的管辖权。国王和平早在诺曼底征服之前已经为全国上下广为认可，其意在于国王有权采取措施维持全国治安和共同体的社会秩序。1166年，亨利二世发布克拉伦敦敕令，授予国王的巡回法庭审理刑事重罪权力，之后又借口土地纠纷有破坏地方治安之嫌，将民事案件揽入国王法庭之中。[14]接着，亨利二世大力推行令状，让普通民众得以越过领主获得国王的司法救济。令状，本来是国王文秘署发布的行政指令，诺曼国王将其变成司法文书。亨利二世更是发明了种类繁多的令状，包括大、小令状、权利令状、指令令状等，吸引民众申请购买，从而在国王恩典下开始其诉讼。长此以往，英国形成了两个原则：没有国王的令状，自由保有农无需到领主法庭应诉土地纠纷，未经审判，自由保有农的土地不得被剥夺。由此，国王法庭在“国王是正义的源泉”这一古老原则下得到了前所未有的扩展，极大方便了普通民众。亨利二世在地方上强化了巡回法庭制度，大力推行送法下乡，便利民众上诉。巡回法庭中的普通民事巡回法庭主要就是处理土地占有权案件。这些巡回法官的裁决既要遵循国王法令，又要照顾到地方的习惯和习俗。在中央，他于1178年在威斯敏斯特设立普通诉讼法庭，开启常设法庭先例。每当巡回法官结束地方审理返回威斯敏斯特，他们相互切磋各自案例，逐渐形成了行之全国的判例，形成了普通法。最后，亨利二世革新了陪审团制度，连续地颁布法令，确立了陪审团在土地财产权诉讼方面的重要地位。1166年，克拉伦敦会议规定，有关土地新近被占的诉讼应该由当地选出的陪审员做出裁决，1176年又宣布陪审团有权决定土地占有人死亡后的土地归属，1179年的《权利法令》又一次重申由法官召集陪审团裁决土地诉讼。这些陪审员来自地方，熟知地方人情世故，能够沟通上下，在不损害地方而利中央的情况下做出判断，这自然远比领主法院神明裁判、宣誓断讼法和决斗断讼法更为理性。由于亨利二世极具智慧的托古改制，使得国王法庭在专业化、理性化、便利化和管辖权方面完全超过其他法庭，因此，虽然领主法庭、社区法庭和教会法庭依然存在，影响力和效力却一落千丈。①有关亨利二世的改革，学术界尚有争议。梅特兰等认为亨利二世就是处心积虑地对付封建贵族，但是密尔松等新一批学者认为亨利二世初衷只是为了更好维护封建统治，他的普通法以及客观上削弱封建贵族的效果是无心插柳柳成荫。参见梅特兰Pollock F., Maitland FW.. The History of Egnlaish Law before the Time of Edward I, Cambirdge, Cambirdge Univerisyt Press，密尔松，Milsom, Historial Foundation of the Common Law, London: Butterworths, 1969.根据统计，皇家民事法庭的业务量从1200年到1306年这100年间急剧增加。1200年数量是49宗，而1306年则是1520件。到了14世纪，绝大多数重要土地纠纷都移到国王法庭受理。[15]

普通法在全国范围内的兴起，为英国的财产权制度演化提供了平台。因此，英国即使没有立法机构制定法典，通过自下而上的各种诉讼，普通法司法程序下的裁决和遵循先前判例的做法也能在长达数百年时间内慢慢积累出普适而统一的土地财产权利。

四、占有之诉：土地财产权演化进程中的催化剂

英国土地财产权很大程度上是普通法演进的结果。无数来自民间的诉讼经过富有智慧的审理和判决，构造出财产权法律大厦。在这数百年之间，不同的令状和诉讼都扮演过不同角色。在普通法开始阶段，确立所有权诉讼（properitary right）独领风骚。该诉讼终极目的就是裁定谁拥有最终所有权（ultimate title）。亨利二世为此专门设计了权利令状（writ of right）。如果土地争议方不愿由社区法庭或者领主法庭审理，他可以申请该令状。该令状会要求当地郡长召集16名骑士做出裁定。原告在诉讼中要详尽报告其主张权利的土地实质，找到其先祖最早保有该块土地的证据，辅之说明他们曾经在土地上行使过的权利。初看起来，循着确立所有权之诉发展似乎是通向现代财产权制度，可实际上却多少南辕北辙。此处的所有权properitary right不是现代意义的property right，它指的是保有制度之下获得土地收益权利。该诉讼一般是领主和封臣之间诉讼，主要针对的是土地权利继承而不是转让问题。所以，确立所有权诉讼本质上是为了维护等级财产权，客观效果可能进一步捆绑而不是削弱人身依附关系。此外，该项诉讼司法成本较高。比如被告可以轻易借口生病而长期拖延庭审。如果法庭派出四个骑士查看，发现果真卧病在床，那就可以拖延一年零一天。[16]因此，诉讼过程耗费巨大，旷日持久。相比之下，占有之诉在推动保有权演化成现代财产权方面，起了更为重要的作用。

占有一词，英文可以译成possession，定义为“人对财物的实际控制或实际扣留”，[17]这个定义突出了对物的物理控制以及绝对排他的自由处置权。受罗马法影响，欧洲大陆的所有权与占有权以及占有有着本质不同。前者是绝对的，其救济方式是物权性的原物返还，而占有则是债权性质的，因此，所有和占有关联不大。但是，在英国，情况大不相同。对英国法律来说，具备possession这样内涵的“占有”是晚近才出现的。在此之前，最为接近此含义的是seisin。按照梅特兰的观点，seisin本意是坐着（sit）或蹲（squatter）的状态，引申之义就是公开和和平利用土地的一系列活动，包括管理、耕种、收割等。[18]普通法大家，无论梅特兰还是普拉内克都认为占有（seisin）是土地财产权的基础。普拉内克甚至说过seisin与土地所有权利密不可分。[19]不过，正是在占有之诉过程中，英国中世纪特有的seisin才逐渐接近possesion, 具备了排他性等现代财产权特征。占有之诉（possessory assizes）包含了一系列诉讼格式。最主要的是新近侵占之诉（assize of novel disseisin）、收回继承地之诉（the assize of mort d’ancestor）以及进占令（writ of entry）所开始的占有之诉三种。新近侵占之诉指的是当某一个自由保有农的土地被他人非法占有时，可以申请小令状，获得国王的法律救济。受理法庭应当从当地居民中召集12名与当事双方都没有利害关系的自由人，组成咨审团。咨审团处理的问题就是被告是否在一定期限之内采取不正当手段，在未经合法判决情况下就剥夺了原告对土地的占有。在实际审理中，咨审团不管其他，只要对两点做出判断即可。一点是被告是否不正当不合法地剥夺了原告对土地的占有，另外一点就是原告提起的诉讼是否超过了诉讼时效。如果咨审团在这两点上做出的判断都有利于原告，那么被夺占的土地应该物归原主，否则就由被告继续占有。新近侵占之诉比起确立所有权诉讼要简单高效得多，不过它适用条件比较有限。这一诉讼必须满足三个条件：1.侵占人必须仍然在世，2.他本人占有该争议土地而非转手他人，3.被侵占人亲自提起诉讼。这样，如果被侵占人死亡或者土地已经转手他人，被侵占人的继承人无法提起诉讼。为了弥补新近侵占之诉的不足，英国发明了另外两种诉讼。一种是收回继承地之诉。如果被侵占人死亡，那么其继承人可以提起该诉讼，要求继承死者生前依法占有的土地。一般这种诉讼，涉及的情况大都是领主乘着自由保有农死亡之际，占有土地，剥夺了其继承人的继承权。需要指出的是，此处继承人在最初阶段指的是死者的子女、兄弟、姊妹、侄儿等近亲亲属。由于英国中世纪死亡率非常高，平均寿命也短，所以，继承人范围后来放宽到第三代甚至第四代。针对由于土地转让而无法提起新近占有之诉，英国国王又设计出了进占令。基于该令状而开始的占有诉讼中，无论土地转让多少次，也不管现行的占有者权利是否合法，只要证明其中经过侵占人转让，也就是土地保有权中存有瑕疵，土地就该返还原告。此外，如果出现转让人精神不正常或未成年人转让等情况，该转让也不合法。

大体上说，占有之诉构成了一个比较完整和严密的有关土地财产权诉讼系列，这些诉讼在不同层面促进了现代财产权的形成。首先，占有之诉有助于促进法律平等和统一。按照传统，土地纠纷，尤其是有关所有权（title）等都是在没有外来干预情况下由领主法庭审理。可以想象，在领主法庭中，身份等级的差距让领主在审理中占据优势，而地位低下的自由保有农利益则常常受损。可是，占有之诉却在国王令状下，通过地方精英组成的咨审团进行裁定，这无疑给予自由保有农一个更加公平的机会来保护自己的土地权利。不仅如此，咨审团面对的只是占有，不像确立所有权诉讼那样穷究百年前土地权利证明，而且占有之诉的程序规则限制延迟。比如，收回继承地之诉中，被告只准请假两次，第三次缺席，巡回法庭将进行缺席裁决。[20]占有之诉的种种便利当然受到中下层自由农的欢迎，一时间国王法庭门前人头攒动，而领主法庭则门可罗雀，领主法庭以及习惯法即便没有废除，也鲜有人问津，名存实亡，一个全国性统一而平等的司法体系自然慢慢形成。其次，占有之诉过程逐渐发展出具有现代财产权特征的普通法规则。由于是陪审团取代神明裁判来审查证据，允许当事人之间就具体的事实展开争论，所以，占有之诉的过程有利于理性的成长。[21]梅特兰就此感慨：占有之诉中“包含的术语最终都衍生出大量的法律规则”。[22]既然法庭审理围绕着占有，那么什么是占有，如何认定占有？占有的判断标准是什么？占有的有效范围是多大？能不能同时几个人占有呢？谁能够合法占有呢？英国的法官、咨审团和陪审团在长期实践中逐渐达成共识：占有是财产权的基础，“事实占有乃法律占有的初步证据”，也就是说持有推定占有。这种持有包含心素和体素两个方面。体素指的是强有力的控制，比如你随身带的钱包。心素方面主要指的是具有清楚的意图占有。仆人拿着主人的衣服就缺乏占有意图，从而不构成占有。但是，土地毕竟不同于钢笔或者钱包，人们不可能时时刻刻控制土地，那么怎么证明占有呢？况且控制土地，往往只是一部分，那么究竟如何确定占有的有效范围？上述问题在诉讼中的争论和思考最终推导出了排他性。普通法法官认为如果只有一个人在这块土地上开展某种行为，特别是劳动，而没有其他人干预，那么就能够充分证明占有。用波洛克的法律术语说，“如果一种事实占有具有完全和排他性支配之明确意图，总是构成法律占有。”[23]换言之，普通法在此接受罗马法占有是唯一且排他的观点。罗马人所说“多人不能占有同一体物（plures eandem rem in solidum possidere non possunt）”同样适用普通法。虽然，在占有诉讼中，一般都认可在一片土地上一些劳动，例如收拾麦穗等都可以算作占有整片土地的根据，但是具体范围的确定在很大程度上依赖于咨审团或陪审团的认定。

最后，占有之诉的这些原则不仅仅逐渐把保有权推向现代财产权，客观上削弱了农村中下阶层对食利封建阶层的人身依附，经济上有利于直接从事农业生产或者管理的自由农和后来的公簿农阶层。比如，在收回继承地之诉中，咨审团不会去理睬谁是最终土地所有者。这样的所有者，大都是随着威廉一世征服英国的各类诺曼贵族和骑士。相反，咨审团关注的只是谁先占有土地。由于先前占有土地的往往是自由保有农，所以咨审团往往更加认可实际管理和耕种的自由农。这些自由农往往能够列举他们占有的依据，比如曾经精耕细作或者从事管理等，因此，直接耕种的自由农往往在占有之诉中能够恢复他们被领主占有的土地等。日后，随着羊毛价格的飙升，英国许多自由保有农不仅把占有原则应用到旧有的份地上，而且也扩展到了传统的公地和外围的荒地上，进一步把庄园内外土地私有化，形成了资产阶级农民。

结语

占有之诉有力推动了英国保有权从中世纪开始逐步演进到现代财产权，可以说英国早期财产权的演变是为休谟的财产权理论做了最好的注释。普通法的令状类型、诉讼程序和占有之诉的原则深深地影响了后来的财产权演进。当然，历史地看，英国财产权的故事并非只是普通法的独唱。自从1215年英国大宪章限制令状创新之后，普通法在诉讼形式方面受到诸多制约。尤其是在土地继承和转让上，普通法长期不承认和保护用益权，而“用益与信托无疑是大法官法院发展衡平法中最为重要的部分”。[24]限于篇幅，本文没有展开。尽管如此，总体上看，在多元法律体系下，英国财产权的演变依然是普通法的原则和精神作为主导。普通法依托司法制度，借助越来越职业化的法官和律师，不断向基层扩展，融合各地习惯法，最终走出了一条迥异于欧洲大陆的现代财产权建构之路。

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