论“春秋决狱”中的“司法审查”因子

黄德启

(华东政法大学　社会发展学院，上海　201620)



论“春秋决狱”中的“司法审查”因子

黄德启

(华东政法大学社会发展学院，上海201620)

摘要：在现存的“春秋决狱”事例中，只有一例是董仲舒直接以儒家经义对抗君主命令做出的超越法律的判决，而仅此一例又可证明中国古代自然法思想的践行，其他五例都是运用儒家经义解释实在法律，进而深化或细化法律规定、纠正法律的偏颇或者弥补法律的缺失。中国古代“引经决狱”的事例展现给我们的，不仅不是枉顾法律、非法司法的司法恣意，相反，却是一个依凭“高级法”理念，通过运用解释技术进行司法造法，进而试图以司法制衡立法、限制行政的“能动司法”图景。“春秋决狱”中内含的“司法审查”因子能为我们提供一种传统法律资源，为破解社会转型期产生的“良性违宪”或“公民不服从”难题提供借鉴。

关键词：春秋决狱；高级法；司法审查；儒家宪政；公民不服从

一、“春秋决狱”之历史褒贬

“春秋决狱”作为中国古代法制史上的著名审判方式“引经决狱”的始作俑者，后人向来对之有褒有贬。近代以前，以儒士为主体的社会主流文化因之强调儒家经义的至高地位而对之大加褒扬，而近代以降，以西方法学为坐标，“春秋决狱”则多被诟病，只是近年来才逐渐被个别学者重新加以褒扬。[1][2][3][4]贬者认为，“‘春秋决狱’……以儒家的经典，特别是《春秋》的精神和事例作为审判案件的依据……在‘以经断狱’的情况下，法律已退而居其次……这种断案方法置既定法律于不顾，为统治者加强专制、任意出入人罪大开了方便之门，故后人评论实在不佳”。*此处引文为二十世纪大陆教科书的通行观点。[5](P62～64)即使近来也有学者肯定了“引经决狱(‘春秋决狱’)，在当时具有一定的合理性和积极意义”，但还是强调了“引经决狱也具有相当的消极性……即使对封建法制而言，也是极具破坏力的……从而使本来就很不稳定的法律进一步失去其应有的严肃性、公正性和权威性，为法律虚无主义开了门户……使儒家思想中许多消极因素(如‘三纲五常’等)得以扩张，从而进一步强化了对人们的思想控制”。[6](P223～224)，贬者多从法律实证主义角度立论，将实在法(人定法)视为法的唯一渊源或最高渊源，从而视“春秋决狱”为实证法律体系的破坏者。而褒者多论及其于中国古代法制史或刑法方面的积极意义，也有从习惯法、判例法或衡平法的角度对其认识的，但鲜有明确地从法律方法或宪政角度对其研究发掘的。*从宏观的司法角度上说，判例法和衡平法的认识角度也可说是一种法律方法的认识角度；吕志兴在《“春秋决狱”新探》(《西南师范大学学报(人文社会科学版)》2000年第5期)一文中提到“‘春秋决狱’是儒家学派试图限制皇权膨胀的一种努力”。[1][2][3][4]最近姚中秋先生的《儒家宪政论申说》是近年来少有的高度肯定“春秋决狱”宪政价值的文章，姚先生在文中指出：[7]“春秋决狱”最重要的意义在于，在政府颁布的律令之上，引入和设置了一套“高级法”……即五经大义；“春秋决狱”清楚地表明了以董仲舒为代表的汉儒之宪政主义政治立场。姚先生的观点恰恰是从自然法的角度，充分肯定儒家经典之于实证法律体系的根本指导地位，从而视“春秋决狱”为实证法律体系的宪政审查者。台湾研究“春秋决狱”的权威学者黄源盛也在其专著《汉唐法制与儒家传统》中肯定“春秋决狱”在自然法上的客观价值。[8](P104～107)

本文不揣冒昧，尝试从中西法律文化比较的角度，对学界的贬抑观点进行反驳，并进而对“春秋决狱”在当代中国宪政建设中的积极意义进行讨论。

二、“春秋决狱”之再认识

通常，对于“春秋决狱”的认识和评价多来自《汉书卷五十六·董仲舒传》，而历代史书记载的“春秋决狱”案例，“今均已不传”；董仲舒本人“所作《春秋决狱》二百三十二事，今仅存其中六事”。[9]那么也就是说，如果用今人的眼光来考察董仲舒的“春秋决狱”(不包括董仲舒之后的广义上的“引经断狱”)，我们只能以此“六事”为全部样本，超出此外的种种判断，要么是人云亦云、要么是主观臆断。*朱宏才在《百年来“春秋决狱”研究的突破性进展》(《攀登》2006年第2期)一文中总结“春秋决狱”的研究特点时指出“深入到具体案例中研究的不多”。

让我们来就此“六事”[9]一一分析。

1.甲无子拾道旁弃儿判

甲无子，拾道旁弃儿乙养之以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙。甲当何论？

仲舒断曰：“甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之？《诗》云：‘螟蛉有子，蜾蠃负之。’《春秋》之义，‘父为子隐’。甲宜匿乙。”诏不当坐。

从这则事例的题目与内容来看，其重点不在“父为子隐”的原则本身，而在于养父子关系能否适用“父为子隐”的原则。从这则事例的叙述方式来看，似乎“父为子隐”的原则在当时已是审判案件的当然依据，只是在养父子关系能否适用这个原则的问题上有疑义。而董仲舒恰恰引用了《诗经》里的一个动物界的例子作为比附参照，来说明养父子关系可以类比亲父子关系，适用“父为子隐”的原则。也就是说，董仲舒并不是在这个案例中首开适用“父为子隐”原则的，而仅仅是运用类比的手法将养父子关系拟制成为亲父子关系。用欧洲法律术语来说，董仲舒就是以法官的身份在判例中运用拟制技术，确立了养父子与亲父子之间同等的法律关系。如果将“父为子隐”原则视为当时审判案件的当然依据，那么董仲舒当时做的就不是以儒家经义代替法律依据，而是以儒家经典解释法律，从而创造性地适用法律。在欧洲人看来，这是一种高超的司法技术。

2.甲有子乙以乞丙判

甲有子乙以乞丙，乙后长大而丙所成育。甲因酒色谓乙曰：“汝是吾子。”乙怒，杖甲二十。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。

仲舒断之曰：“甲生乙，不能长育，以乞丙，于义已决矣。虽杖甲，不应坐。”

从这则事例中同样可以看出，“亲亲尊尊”的礼治原则在当时已是审判案件的当然依据，否则，挨了儿子(乙)打的父亲(甲)怎么会“不胜其忿，自告县官”呢？可见，这则事例的目的同样不是适用“以下犯上”的儒家经义作为审判案件的依据，而是从反向肯定了养父子与亲父子之间同等的法律关系。这同样是一种运用儒家经义解释法律从而创造性地审判案件的司法技术。

3.君猎得麑判

君猎得麑，使大夫持以归。大夫道见其母随而鸣，感而纵之。君愠，议罪未定。君病恐死，欲托孤幼，乃觉之：“大夫其仁乎？遇麑以恩，况人乎？”乃释之，以为子傅，于议何如？《淮南子》：“孟孙猎得麑，使秦巴持归烹之。其母随而啼。巴不忍，去之。孟孙怒逐秦巴。西居一年，取为子傅。曰：‘夫一麑，犹不忍，况人乎？’”

董仲舒曰：君子不麑不卵，大夫不谏，使持归，非也。然而中感母恩，虽废君命，徙之可也。

仔细揣摩这则事例，似可以将其与古希腊索福克勒斯在其著名悲剧《安提戈涅》中提出的“自然法与实在法(人定法)的二元对抗”相比拟：是听从“君命”(实在法/人定法)还是听从“天命”——自己的良心(自然法)，这是一个问题。秦巴与董仲舒都选择听从自己良心的召唤，在此，儒家经义——《礼记》就成了对抗作为实在法(人定法)的“君命”的“高级法”——自然法。

据《后汉书卷九十二·陈寔传》记载：汉灵帝时，颍川名士陈寔“在乡闾，平心率物”；乡人争讼，陈寔“辄求判正，晓譬曲直”，争讼各方“退无怨者”，乃至叹曰：“宁为刑罚所加，不为陈君所短。”在颍川人看来，国家法律已不是他们的行为标准，取而代之的是陈寔的个人判断，而陈寔的个人判断则是建立在“平心率物”基础上的“自由心证”，也就是《今文尚书·周书·吕刑》中记载的周穆王的主张：“非佞折狱，惟良折狱。”另据《资治通鉴卷第七十九·晋纪一·世祖武皇帝上之上·泰始四年》记载：晋武帝时，河南尹杜预在给武帝的奏章中也说：“古者黜陟，拟议于心，不泥于法。”

因此，与其说董仲舒在此“原心论罪”“以例破律”，不如说他是在主张“恶法非法”，就像西方自古希腊柏拉图以降的自然法学家所一贯主张的那样。西方在法律实证主义兴起以前，自然法学说一直占据着社会政治思潮的主导地位，第二次世界大战后的纽伦堡国际法庭直接依据自然法审判纳粹战犯，又使一度沉寂的自然法学说得以复兴。而中国社会由于过早地从封建贵族制转变为中央集权制，法律实证主义大行其道，这则事例实际上恰恰是中国历史上不可多得的一个自然法思想得以践行的绝佳案例(当然中国古代历史上也还有一些为了维护儒学道统而不惜违抗君命的良史与儒者，例如董狐、方孝孺等)。我不知道为什么这样的案例却被贬抑“春秋决狱”者用来说明什么“礼治破坏法治”？更遑论近年已有学者从法律文化的角度重新审视了礼法关系，肯定了“礼”的优越价值；[10]更有甚者，有些学者(包括一些西方学者)直接指认“礼就是自然法”。[11]

4.甲为武库卒判

甲为武库卒，盗强弩弦，一时与弩异处，当何罪？

论曰，兵所居比司马，阑入者髡，重武备、责精兵也。弩蘗机郭，弦轴异处，盗之，不至盗武库兵陈。论曰：“大车无輗，小车无軏，何以行之？”甲盗武库兵，当弃市乎？曰：虽与弩异处，不得弦不可谓弩；矢射不中，与无矢同，不入与无镞同。律曰：此边鄙兵所赃直百钱者，当坐弃市。

此则事例是明确引用法律而做的判决(“律曰”)，而董仲舒所引《论语》内容，是要说明“弦弩异处”不构成“武库兵”，“盗强弩弦”不构成“盗武库兵”之罪，而只能以一般盗窃财产罪论处(尽管都是“弃市”之刑，但罪名不同)。在此，董仲舒不是以《论语》作为适用法律，而是用《论语》对法律概念进行解释。用欧洲法学术语来说，这是一则典型的运用论理解释的方法对一个具体犯罪对象的概念进行界定的事例。董仲舒在此则事例中并没有以儒家经义代替实在法律，而只是在以儒家经义解释实在法律。这一解释后来为《唐律》采纳(卷七《卫禁律》“宫殿作罢不出”条《注》曰：“弓、箭相须，乃坐”)。[9]

5.甲父乙与丙争言相斗判

甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙。甲当何论？或曰：“殴父也，当枭首。”

议曰：臣愚以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心。扶杖而救之，非所以欲诟父也。《春秋》之义，许止父病，进药于其父而卒。君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父也，不当坐。

这一则事例引用《春秋》中的事例，对“殴父”的行为做了相当于后世所谓“故意”与“过失”的区分，强调了行为人主观罪错状态对于犯罪行为的不同影响，无疑是一种进步。在此，董仲舒并没有否定“殴父”之罪律，而只是运用“原心”——犯罪的主观方面分析来弥补法律的大而无当，从而改进法律。而“原心定罪”正是“《春秋》之义”(《汉书卷八十三·薛宣朱博传》)。这充分体现了法学理论对法律发展的重要意义，无疑也是运用解释技术来提高司法公信力的措施。

6.甲夫乙将舡判

甲夫乙将舡，会海盛风，舡没，溺流死亡，不得葬。四月甲母丙即嫁甲，欲当何论？或曰甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。

议曰：臣愚以为《春秋》之义，言妇人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专刺擅恣之行，听从为顺；嫁之者，归也。甲又尊者所嫁，无淫衍之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。

在这则事例中，法律规定是“夫死未葬无许嫁”，反过来说，如果“夫死已葬”，则再嫁就不为法禁。也就是说，《春秋》中的“夫死无男，有更嫁之道”的经义与法并不相悖。本案的难点是，甲夫乙“溺流死亡，不得葬”——明知其夫生还无望，却生不见人、死不见尸。如果当时有“死亡宣告”制度，我想董仲舒也就不用绕那么多圈子去论证甲之再嫁“不当坐”了。因此，本则事例并非董仲舒以儒家经义代替实在法律，而是在缺乏“死亡宣告”制度的情况下，运用儒家经义界定“私为人妻”的概念内涵，从而还原法律未明之义，弥补了法律的缺失。

综上所述，在现存的所有六则事例中，只有一例是董仲舒直接以儒家经义对抗君主命令做出的超越法律的判决，而仅此一例又可证明中国古代自然法思想的践行，其他五例都是运用儒家经义解释实在法律，进而深化或细化法律规定、纠正法律的偏颇或者弥补法律的缺失。

三、“春秋决狱”之“司法审查”因子

《春秋榖梁传》在注解隐公元年的第一条经文时说：“《春秋》贵义而不贵惠，信道而不信邪。”《吕氏春秋·恃君览·召类》主张“疑则从义断事”。汉太史令司马迁认为，孔子“因史记作《春秋》，以当王法”。董仲舒弟子吕步舒以长史“持节使决淮南狱，于诸侯擅专断，不报，以《春秋》之义正之，天子皆以为是”。 (《史记卷一百二十一·儒林列传》)酷吏张汤“决大狱，欲傅古义，乃请博士弟子治《尚书》《春秋》补廷尉史，亭疑法。”(《史记卷一百二十二·酷吏列传》)汉元帝时，槐里守兼美阳令王尊治“假子不孝”案时说：“律无妻母之法，圣人所不忍书，此经所谓造狱者也。”(《汉书卷七十六·赵尹韩张两王传》)从这些汉代典籍的记述来看，孔子作《春秋》的目的，是要使其作为最高统治者遵守的“根本大法”；吕步舒之所以敢于对诸侯“擅专断”，就是因为连最高统治者也认同他据以断狱的《春秋》之义，也就是说，《春秋》经义是君臣共守的基本准则；司法官引用经义的目的，是在于解决一些难以适用法律的复杂疑难案件，填补法律空白。其实，在董仲舒之后的有汉一朝，有许多官员以儒家经义为依据来纠正皇帝行为偏差的事例，兹举几例如下：

据《后汉书卷六十二·樊宏传》记载：汉明帝二年，广陵王刘荆有罪，明帝诏长水校尉樊鯈等“杂理其狱。事竟，奏请诛荆”。明帝恼怒地说：“诸卿以我弟故，欲诛之；即我子，卿等敢尔邪！”樊鯈仰面答道：“《春秋》之义：‘君亲无将，将而诛焉。’……如令陛下子，臣等专诛而已。”闻听此言，明帝“叹息良久”。汉明帝的意思是，皇亲国戚犯法不能适用死刑；而樊鯈则引用“以当王法”的《春秋》之一，驳斥了汉明帝的非法思想，令明帝也不得不叹服。在樊鯈看来，依据《春秋》经义理狱，是司法官的专职权力；《春秋》经义是司法的最高依据，即便是君主的儿子违反了《春秋》经义，也一样可以判处死刑。

另据《资治通鉴·汉纪四十二·孝安皇帝·建光元年》记载：汉安帝时，居延都尉范邠犯赃罪，朝廷想比照清河相叔孙光坐赃抵罪的刑罚，禁锢二世。太尉刘恺却认为：“《春秋》之义：善善及子孙，恶恶止其身，所以进人于善也。如今使赃吏禁锢子孙，以轻从重，惧及善人，非先王详刑之意也。”这里，刘恺引用《春秋》之义的目的，在于指出安帝加重刑罚的非法性，否定汉安帝的重罚意图，从而捍卫汉初帝王的轻刑政策。

如果说“春秋决狱”在汉代还只是个别官员的个人行为选择，则到了魏晋时期，“春秋决狱”已发展为一种制度性安排——“引经决狱”。据《资治通鉴卷第一百二十四·宋纪六·太祖文皇帝·元嘉二十二年》记载：北魏太武帝拓跋焘下诏：“诸疑狱皆付中书，以经义量决。”正式将“引经决狱”作为一项司法制度。又据《资治通鉴卷第八十二·晋纪四·孝惠皇帝·元康元年》记载：晋惠帝时，贾太后发动政变，诛灭杨太后父亲杨骏，然后矫诏，保全杨太后母女二人性命。随后，贾太后又怂恿“群公有司”上奏，以“鲁侯绝文姜，《春秋》所许”及“奉祖宗，任至公于天下”为由，“不敢奉诏”。虽然按照董养的说法，这是“公卿处议，文饰礼典”，但从形式上看，这仍然是臣下以儒家经义作为评判君主命令的最高准则，体现的仍然是一种以儒家经义作为“高级法”的理念。

四、结论

综上所述，“春秋决狱”从宏观的社会治理角度来看，实际上展现的是“经学”与“律学”在汉代社会治理中的关系，这种关系用东汉王充的话说就是“《春秋》为汉制法”(《论衡·须颂篇》)，用东汉许慎的话说就是“五经之妙，皆为汉制”(《说文解字·卷十五下》)。也就是说，儒家经义是汉代实在法背后所依凭的自然法理。清人皮锡瑞在《经学通论》中说：“《春秋》有大义、有微言，大义在诛乱臣贼子，微言在为后王立法。”[12](P11)此“大义微言”实则作为今王立法准据的“高级法”。所以近人钱穆也说：“法家只守法令，经学则进一层讲道义。”[13](P145)辜鸿铭更是直言《春秋》 “是中华民族的大宪章……是中国文明唯一的真正的章程”。[14]

战国时期儒家的中兴者孟轲认为：“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”宋儒朱熹对此进一步阐发：“有其心、无其政，是谓‘徒善’；有其政、无其心，是为‘徒法’。”并引用程颐所言对孟轲之论进行深入解读：“为政须要有纲纪文章，谨权、审量、读法、平价，皆不可阙……必有‘关雎’‘麟趾’之意，然后可以行《周官》之法度。”(《四书章句集注卷七·离娄章句上》)也就是说，单凭“良心”或单凭“法律”都不能完全达到政治统治的目的。从这个角度而言，董仲舒的这六则判例及古代其他“引经决狱”的事例展现给我们的，不仅不是枉顾法律、非法司法的司法恣意，相反，却是一个依凭“高级法”理念，通过运用解释技术进行司法造法，进而试图以司法制衡立法、限制行政的“能动司法”图景。在此意义上，结合儒家经典作为汉代社会治理纲领的事实，董仲舒的“春秋决狱”堪比英美法系历史上那些推动法律发展的里程碑式的大法官的“违宪审查”。也许，对于“春秋决狱”，我们不能只从“制定法至上”的法律实证主义角度指责其破坏性，而更应该从自然法引领法律发展的角度肯定其建设性。尤其在法律实证主义盛行的当下中国，我们似乎更应该弘扬“春秋决狱”所彰显的“宪法至上”的自然法精神。这也是当前有学者倡行“儒家宪政主义”的历史根据所在。

中国大陆当下正处于由单纯的政治国家向政治国家与公民社会互动过渡的社会转型期，无论是政府的改革导致的“良性违宪”还是公民的维权产生的“公民不服从”现象，都对司法审判提出了严峻的挑战。在应对这一挑战的过程中，“春秋决狱”中内含的“司法审查”因子能为我们提供一种传统法律资源，去破解社会转型期产生的“良性违宪”或“公民不服从”难题。

[参考文献]

[1]朱宏才.“春秋决狱”研究述评[J].青海社会科学,2005，(6).

[2]朱宏才.“春秋决狱”几个问题的研究[J].攀登,2006，(5).

[3]朱宏才.百年来“春秋决狱”研究的突破性进展[J].攀登,2006，(2).

[4]台湾学者涉及“春秋决狱”研究评述[J].攀登,2010，(6).

[5]王召棠，徐永康.中国法制史纲[M].杭州：浙江人民出版社，1986.

[6]何勤华.中国法学史(第一卷·修订本)[M].北京：法律出版社，2006．

[7]姚中秋.儒家宪政论申说[J].天府新论，2013，(4).

[8]黄源盛.汉唐法制与儒家传统[M].台北：元照出版有限公司，2009.

[9]陈重业．古代判词三百首[M]．上海：上海古籍出版社，2009.

[10]梁治平．法律的文化解释[M]．北京：生活·读书·新知三联书店，1998．

[11]梁治平．寻求自然秩序中的和谐[M]．北京：中国政法大学出版社，2002．

[12]承载撰.春秋榖梁传译注[M].上海:上海古籍出版社，2004.

[13]钱穆．国史大纲(修订本)[M]．北京：商务印书馆，1996.

[14]辜鸿铭．中国人的精神[M]．上海：三联书店，2010.

〔责任编辑：李官〕

On the Factor of Judicial Review inAdjudgingCasebyChunqiu

HUANG De-qi

(School of Social Development, East China University of Political Science and Law, Shanghai ,201620, China)

Abstract:In extant examples of Adjudging Case by Chunqiu, there was only one case that was a judgment above law made by Dong Zhongshu based on Confucian classics against monarch command, which is the proof of natural law in Chinese ancient thought. While five other cases show interpretation to positive law by Confucian classics to deepen or refine the law, correct legal bias or make up the deletion of law. The instances of Adjudging Case by Chunqiu in ancient China show not illegal or arbitrary justice but a kind of active judiciary, which intends to make law by judicial interpretation, balance legislation and limit administration. The factor of “judicial review” involved in Adjudging Case by Chunqiu may provide us a kind of traditional legal resources to solve current problems like benign violation of the Constitution and civil disobedience in the period of social transformation.

Key words:Adjudging Case by Chunqiu；higher law；judicial review；Confucian constitutionalism；civil disobedience

中图分类号:K05

文献标识码:A

文章编号:1006-723X(2016)04-0103-05

作者简介:黄德启(1971-)，男，安徽淮南人，华东政法大学社会发展学院博士研究生，主要从事法律社会学研究。