略论风险社会视阈下食品安全的刑法保护

田 源

(中国政法大学“2011计划”司法文明协同创新中心 北京 100088)

略论风险社会视阈下食品安全的刑法保护

田 源

(中国政法大学“2011计划”司法文明协同创新中心 北京 100088)

随着我国步入风险社会，对于食品安全问题，旧有的立法规范及司法手段已难以应对。刑法作为社会保障的最后一道法律防线，要有效确保食品安全，首先应在刑法理念上作出转变：由罪责刑法转向安全刑法、由被动评价到提前介入、由个体本位到社会本位的全方位转型。其次，在法律条文具体规定方面，应密切《刑法》与《食品安全法》的法条衔接、完善食品安全保护的刑事立法、规范食品安全犯罪的刑事认定等。

食品安全；风险社会；刑法保护

伴随着社会经济的高速发展及工业文明的持续推进，我国已悄然步入风险社会，[1]并迎来了经济、生态、技术、化学等诸多风险。[2]其中，食品安全问题又被广泛认作是风险社会的重要表征。[3]食品安全的含义存在广义和狭义两个层面。狭义的食品安全(Food Security)指一个国家或地区确保食品等储备物资满足自身需求，任何时候不依靠外力保障食品供给充足；广义的食品安全(Food Safty)指食品含有可能损害或威胁人体健康的有毒、有害物质或不安全因素，导致人急、慢性损害及其后代健康隐患，危害公众生命健康。鉴于广义食品安全已成为一个国家或地区发展规划中的重要组成部分，其更趋向于体现国际战略安全，故本文取其广义，以更贴近法学研究层面。本文以风险社会的理论视角来审视食品安全，提出充分发挥刑法作为保障社会安全最后一道屏障的价值功用，以此来探寻一条食品安全问题的现实进路。

一、风险社会理论概述

(一)风险社会理论

德国的乌尔里希·贝克(Ulrich Beck)在《风险社会》、《风险社会及其超越》等著作中首先提出和建构了“风险社会”理论基本框架。贝克以反思工业社会和现代化为视角，按照风险分配逻辑、理性法则、个体准则等基本思路阐释了该理论。“现代风险社会是人类社会现代化进程中的一个必经社会发展形态，当今的人类生活在文明的火山上，面临着由社会和人共同制造的风险的威胁。”[4]“在风险社会里，个体感知、家庭生活、社会角色、民族认同以及政治民主等都被风险化了，一切个体存在的方式就是风险生存；风险是人的一种存在状态，只要人还在生活，就必然要面对风险；社会风险是社会问题的一种表述形式，是现代化历史运动过程中衍生出来的社会畸变现象，也是人类社会无法摆脱的历史命运。”[5]随着高科技对人类社会生产、生活的渗透，当今社会发展呈现高度全球性、技术性的特征，愈发演变为高度风险社会。食品安全问题正是以全球社会风险化为背景。先进的生化技术在食品生产中被广泛应用，赋予了食品不安全风险因素，经济贸易的泛全球化增加了食品安全问题的危险性。

(二)风险社会的特征

1.风险的全球性

市场经济的发展加快了经济的全球化进程。进入网络时代，信息技术革命促进了全球经济的一体化，引发了政治和文化的高度互动，全球经济和社会形成一个不可分割的有机整体。在全球化背景下，由于经济活动、信息交流全球化的发展，风险不再局限于某一特定区域，而在全球无边界扩散，转变为全球性的风险。“新类型的风险既是本土的，又是全球的，或者说是全球本土的，整个世界到处充满了风险和风险的讨论，没有一处是绝对安全的。”[6]

2.风险的科技化

科技的进步提高了人类的实践能力，但是认知能力有限，过度依赖技术及工具理性逻辑会产生许多不确定的消极因素，给社会带来负面效应，产生许多未知的人为制造的风险，如基因技术的不确定性危害等。从长远来看，技术改变人类，但也存在一些安全隐患。

(三)风险社会视阈下的食品安全

在工业社会中，人类面临的主要风险不再是地震之类的自然风险，而是自身活动所造成的以食品安全为代表的诸多社会风险。这类风险可能始于某个区域，却成为人类共同面临的问题，使人类一损俱损。这种风险是风险社会中现代化发展的必然，是人类活动渗透到各个领域之后，在食品生产、加工过程中人为制造的风险。在社会高度发展的同时，社会的风险和潜在威胁也在增加。食品安全作为风险社会人为制造的社会问题，其根本原因在于科技的发达为食品安全问题创造了技术条件以及在全球化浪潮的推力下扩大了事件的影响。与食品安全关联的犯罪也是社会发展过程中出现的现象，需要完备的法律制度进行规制。

二、风险社会视阈下刑法思维的转变

(一)由罪责刑法向安全刑法的转变

社会发展的同时也带来了许多社会问题，如工业污染、食品安全等都引起世人关注。现代社会所面临的风险大都是人为造成的，而且依托高科技，风险布满世界，区域性活动造成的风险也会在全球范围内扩散，造成全球性的损害后果。这种风险造成的危害性可能不会即刻显现，而是经过一段时间的积累才显现出来，即法律在风险社会面前具有滞后性。面对风险，传统刑法理论坚持“只有当这种风险发生，并且已经进行过刑法价值判断之后，才能进行刑法上的评价”[7]。然而，风险造成的危害结果影响范围广泛，且具有不可逆转性。刑法应从自身理念上进行变革，“由注重对个人法益的保护，到对团体利益的保护，直至现在对社会安全的保护”[8]，即罪责刑法向安全刑法的转型。在食品安全问题上，刑法不仅要在食品安全问题出现之后发挥效用，更要在预防阶段及时介入，从源头上杜绝食品安全问题的发生或继续恶化。

刑法基本理论形成初期注重对个人权利和自由的保护。只有个人权利和自由受到犯罪行为实质性危害时，刑法才会介入。但是，在风险社会中，这种侵害并不一定是即刻实现的，而是在长期积累量变的结果下出现的。在危害结果发生之前，“罪责刑法无能为力，而只有在应受处罚的行为造成客观侵害时做出反应才被认为是合理的，这在风险社会中，不能适应限制、减少风险的客观需要”[9]。无论人们如何期望刑法的权利保障功能，在风险无所不在的社会，注定以刑法的秩序保护功能为主导。现代国家绝不会放弃刑法这一秩序利器，而是要通过有目的地运用刑法规制风险。在全球风险社会中，如何用刑法去防范、预警风险的发生，需要刑法适时而变。但是，这种变动不能通过全面颠覆刑法体系来进行，而是首先要在刑法理念上进行转变。

传统罪责刑法重点在于追究行为人的刑事责任，然而，在风险社会中，即使犯罪人被依法公正追究刑事责任之后，仍不能确保社会的安全。食品安全事件犯罪人受到法律制裁之后，事件所引发的社会恐慌并没有消弭，公众对食品普遍抱有一种不安全的心理。现行的刑法体系并不能有效保障社会安全。“罪责刑法向安全刑法转向的根本原因是传统的罪责刑法不能满足法秩序共同体在风险社会中对安全保证现实的需要。在风险社会中，人的实践活动是风险产生的根本原因。”[10]为了保证社会的安全，减少风险的发生，刑法必须利用对风险的刑法评价来正确引导人们的实践活动。在风险变为现实之前、在危害结果发生之前，刑法就必须作出一定反应，防止危害的发生，并保证社会能够正常向前发展。在风险社会中，刑法的首要任务在于保证社会的安全环境与秩序。在面对各种风险时，刑法则需要利用刑法规范来构建这种安全的环境，实现对风险的防范。传统罪责刑法向安全刑法的转变，正是传统工业社会向全球风险社会转变的必然要求。

(二)由被动评价到提前介入

风险社会的犯罪行为往往容易引致灾难性的后果，以管理和控制风险为己任的刑法必然要求严密刑事法网，实现刑法干预的普遍化。[11]传统刑法理论坚持行为理论为整个刑法体系的核心。安全刑法的构建，同样要重点从行为方面进行规范。传统罪责刑法主要是对结果犯进行规制和处罚，而安全刑法则关注行为犯和危险犯。传统罪责刑法只有在行为人的行为造成危害后果时才会进行刑法评价，追究行为人的刑事责任。然而，在风险社会中，许多危害后果不可逆转，且会影响不特定多数人。在此情形下，安全诉求的增强，打破了自由与秩序的平衡，传统的罪责刑法不能有效防范风险。构建安全的社会环境，必须充分发挥刑法的能动性，在风险转变为现实之前、在危险处于行为阶段时，提前介入到风险预防中去。

“社会的骤变使得风险后果的灾难性已经超出了传统的罪刑均衡所能涵盖的范畴，社会风险的增加也带来了许多犯罪问题的发生，巨大的人身、财产损害已非加诸于个体的重刑所能均衡。”[12]原有刑法理论面对许多新型犯罪束手无策。以个体本位为思想基础的古典刑法理论也逐渐被标榜社会本位的新派替代。旧派认为，刑法是国家秩序的维护者，而犯罪是对国家秩序的破坏，刑法通过对犯罪的报应来实现对社会秩序的维持。新派逐渐意识到，单纯依靠对个人犯罪进行报应，已经不能有效防范社会风险，并提出为了保障社会秩序，需要提前对风险进行预防。对犯罪的预防则需要考虑个人因素，进行特殊预防，犯罪人人身危险性应该是量刑的基础和标准。“新旧派的对立和发展，实质上昭示了刑法理论基于社会风险程度渐深的转变。”[13]

三、食品安全刑法保护的现实进路

(一)密切《刑法》与《食品安全法》的法条衔接

刑法及其修正案中对食品安全犯罪的修改，是在食品安全犯罪问题上的大转变，其在将“卫生标准”改为“安全标准”、修正刑罚、修正量刑情节及增设食品安全监管犯罪等方面的努力对于保护食品安全意义重大。但是，这种转变还不彻底。纵览世界各国的刑法规定，已有较多的国家将涉及食品安全的犯罪归入危害公共安全罪的类罪之中。[14]而我国刑法是将食品安全犯罪列在经济犯罪之中，并未凸显其严重危害性。我国现时社会具备浓郁的风险特性，刑法的规定面临新科学技术的冲击[15]180，因此刑法也应紧跟社会的发展，在理念上作出应时转型，适当增加一些新型犯罪，对一些司法疑难问题作出解释，完善食品安全刑法保障体系，切实解决食品安全问题。新《食品安全法》坚持以预防为主同时加强风险管理的理念，在强调现代社会引入风险机制管理的角度上与刑法具有内在的契合性，但是在预防问题上的衔接不是很恰当。新《食品安全法》的立法意图在于预防，即提前消除危害食品安全的潜在因素，而刑法则是在出现食品安全问题之后才通过刑罚措施予以规制，二者区别突出体现在刑法相关食品安全犯罪的罪名设置上。做好《刑法》与《食品安全法》等的衔接、兼顾实体和程序是强化食品安全保障的应然之举[16]。

(二)完善食品安全保护的刑事立法

1.刑法中关于食品安全条款的体系定位

随着市场经济的发展，食品安全犯罪的危害性也发生变化。近年来，从“三鹿奶粉”事件至“地沟油”事件，食品安全事故频发，每次都影响深远。这也反映出我国的食品安全问题愈发呈现出人为控制性强、隐蔽程度高、科技含量高、影响范围广、涉及人数众多等特征。“食品安全的内涵已被扩展，引发食品安全问题的风险因素已逐步显现。我国的食品安全问题，既有传统风险形式的特点，又有转型初期制度性风险所引发的问题，还有后工业时代人们所普遍面临的化学添加剂及转基因食品等与科技发展相联系的食品安全问题。”[17]在食品安全犯罪中，行为人的直接目的虽然是为了获取经济利益，但是在犯罪客体方面，都侵犯了正常的市场竞争秩序，其危害性已经超出简单真假性质的范畴，侵害了不特定多数人的生命健康权益，其威胁已不亚于放火等传统的危害公共安全犯罪。“现代刑法坚持以人为本的法治理念，注重对公共安全的保护，提高公民及当事人对食品安全犯罪社会危害性的认识，有效遏制日趋严重的食品安全犯罪。”[15]180国际社会中意大利、俄罗斯等国均将食品犯罪列在危害公共安全犯罪总目之下。因此将与食品安全相关的罪名归入危害公共安全类犯罪，符合食品安全刑法保护条款的真正体系定位。

2.加大对食品安全犯罪未遂的惩处

“风险社会下，由于刑法处罚的侧重点由现实的法益侵害转向风险的预防”[18]，刑法介入时间提前，犯罪圈扩大，因而可以考虑将预备行为和未遂行为规定为独立的犯罪。在行为人实施预备行为时就已经具有实现的可能性，而这些风险一旦真正转化为现实，就会给法益造成无可弥补的重大损害，因而基于社会共同体秩序的考虑，对这些预备行为予以前置性的刑法干预。未遂行为对法益侵害的危害性明显要大于预备行为。在食品安全犯罪中，未遂行为带给社会的恐慌，已经比肩于既遂犯罪行为，为了防止类似风险的发生，应当对食品安全犯罪的未遂行为定罪量刑。

(三)规范食品安全犯罪的刑事认定

1.食品安全不作为犯罪的司法认定

在量刑过程中，将食品生产者、经营者有及时销毁、停止销售和召回可疑食品的行为作为从轻处罚的情节，有助于防止危害结果的进一步扩大。反之，“当食品生产者生产或经营的食品已经发生食物中毒或食源性疾患时，未采取相应措施召回不安全食品或因未及时召回而使危害结果进一步扩大的，因其先行行为已构成犯罪，未履行召回义务，可作为从重处罚的情节”[15]182。

2.食品安全相关犯罪因果关系的认定

现代食品生产工序繁琐、环节众多，很难确定食品是否被污染或含有有毒、有害物质及对人体有不良作用，也就很难确定食品安全犯罪行为与结果之间的因果关系。“在风险社会的特殊背景下，任何坚持对因果关系进行严格证明的人，都是对工业造成的文明污染和疾病的最大程度无视和最小程度承认”[19]，“以‘纯粹’科学的天真，风险研究者保卫着‘证明因果关系的高超技艺’，进而阻碍了人们的抗议，以缺少因果关联为由将抗议扼杀在萌芽阶段”[20]。“公害犯罪中的因果关系往往难以认定，但是如果行为与结果之间的因果关系的发展，由于没有被科学的、自然的法则完全解明，就否认刑法上的因果关系，对大多数公害犯罪则不能认定，为了解决这种不合理现象，刑法理论提出了流行病学的因果关系理论……其对原因的解明有助于刑法上因果关系的认定。”[21]

“疫学因果关系即某种因子与疾病之间的关系，在医学、药理学上即使得不到科学证明，但根据大量的统计、观察，能说明该因子对产生疾病具有高度盖然性时，就肯定其因果关系。”[22]疫学因果关系的确定，须具备以下条件：“该因子在发病的一定期间之前起作用；该因子作用的程度越显著，患病率就越高”[23]；该因子的发生、扩大等疫学观察记载与流行特征相符；该因子作为原因起作用，与生物学并不矛盾。疫学因果关系是一种排除了合理怀疑的高度盖然性的推定，并考虑到食品安全犯罪的特殊性，即便在食品安全犯罪行为到结果之间的因果关系的发展过程在科学上并不能被全部证明时，也应按照一般经验法则，在能认可“没有A就没有B”的关系时，就可肯定条件关系。因此，即便在行为和结果间的因果关系不能用合理的科学法则加以证明，但根据疫学因果关系，能够认定“没有超出合理怀疑限度”，就应肯定条件关系。[24]疫学因果关系在刑法上的理论根基来源于刑法因果关系。尽管很难通过自然科学法则的证明来解释整个食品安全犯罪的加害过程，但通过大量科学统计观察，仍然可以在排除合理怀疑的情况下，认定加害行为与危害后果之间具有高度盖然性的因果关系，从而认定二者之间具备因果关系。疫学因果关系在食品安全犯罪中的适用，有其实际意义。

3.食品安全相关犯罪的主观方面认定

刑法中关于食品安全犯罪的主观构成要件是要求具有故意，行为人应该认识到自己的行为会或可能会造成危害社会的结果。然而在食品安全事故中，食品中毒的过程往往难以明确认定。由于人类认知能力有限，对于某些化学物质是否对人体有害，并不能作出肯定的判断，此时就很难说行为人对食品安全事故的发生持有故意的心理。如果仅仅依据具有犯罪故意才能认定为犯罪进行处罚，会淡化食品生产、销售者对食品安全事故的规避义务。在食品安全事件发生后，负责食品安全生产的责任人往往会以自己并不知道食品的加工过程中添加的物质对人体有害为由，推脱自己的故意心态。同时，有害物质对人体健康的损害作用，并不能一目了然，很难看清楚责任人的主观态度。因此，有必要提高对主观方面的要求，规定过失行为也能构成食品安全犯罪。

结语

虽然风险刑法的提出有助于防范社会风险，但“这还远远不能得出这样的结论，即这个审慎的、缺乏灵活性的、自由法治的刑法，连同它的证据规则、罪责原理、合法的和道德高尚的诉求和它的那个很难兑现的合法性需求，是解决所有风险社会的一切领域里所潜伏的并且不断增多的安全问题的最恰当的手段”[25]。刑法在规制食品安全问题的同时，应注重遵循刑法固有的谦抑性特质，合理处置刑法思维模式的转变，寻求刑法传统模式与新型刑法在现阶段社会中的平衡。在风险社会的现实背景下，食品安全问题的解决不可能一蹴而就，必然要经历一个长期且艰巨的复杂过程。“严格执法和民主决策是防范风险出现的最为有效的途径，这也是风险社会理论所必须认同的。”[26]我们有理由相信，随着理念的革新和机制体制的不断健全，风险社会视阈下的食品安全问题必将得到科学规制。

[1] 王村村.中国进入风险社会[J].中国民商，2014(3)：17.

[2] 包雯，张亚军.风险社会下我国食品安全刑法保护之完善[J].河北经贸大学学报，2014(4)：39.

[3] 黄星.食品安全的风险刑法观之反思[J].法学杂志，2011(12)：136.

[4] 庄友刚.跨越风险社会——风险社会的历史唯物主义研究[M].北京：人民出版社，2008：97.

[5] 夏玉珍.论现代化发展的社会风险与代价——基于风险社会视角的分析[J].广东社会科学，2009(1)：162.

[6] [德]乌尔里希·贝克.世界风险社会[M].吴英姿，孙淑敏，译.南京：南京大学出版社，2004：17.

[7] 周光权.价值判断与中国刑法学知识转型[J].中国社会科学，2013(4)：122.

[8] 童德华.论食品安全刑法保护的“中庸之道”——以孙斯坦的理性风险观为分析工具[J].山东警察学院学报，2012(5)：5.

[9] 来向东.风险社会中的刑法危险[J].人民检察，2012(7)：80.

[10] 刘伟.刑法修正的基本动向及客观要求研究[J].政治与法律，2011(5)：96.

[11] 龙在飞，梁宏辉.风险社会视角下食品安全犯罪的立法缺憾与完善[J].经济与法制，2012(1)：256.

[12] 程岩.风险规制的刑法理性重构[J].中外法学，2011(1)：123.

[13] 刘伟.风险社会语境下我国危害食品安全犯罪刑事立法的转型[J].中国刑事法杂志，2011(11)：30.

[14] 田宇航.食品安全犯罪刑法规制问题探析[J].山西农业大学学报(社会科学版)，2016(2)：128.

[15] 张亚军，李素娟.我国食品安全刑法保护之反思与重构建议[J].河北法学，2012(10).

[16] 王娜.论危害食品安全行为的刑事规制——以上海“福喜”事件为切入点[J].上海政法学院学报，2016(1)：135.

[17] 姜涛.风险社会之下经济刑法的基本转型[J].现代法学，2010(4)：90.

[18] 廖斌，张亚军.风险社会下刑法之危机与扩张[J].学习论坛，2012(11)：64.

[19] 南连伟.风险刑法理论的批判性展开[J].刑事法评论，2012(1)：41.

[20] [德]乌尔里希·贝克.风险社会[M].何博闻，译.南京：译林出版社，2003：74.

[21] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007：107.

[22] [日]大塚仁.犯罪论的基本问题[M].冯军，译.北京：中国政法大学出版社，1993：104-106.

[23] 李晓明.浅议疫学因果关系[J].华章，2012(9)：106.

[24] [日]大谷实.刑法讲义总论[M].东京：成文堂出版社，1994：181.

[25] [德]乌尔斯·金德霍伊泽尔.安全刑法：风险社会的刑法危险[J].马克思主义与现实，2005(3)：38-41.

[26] 孙万怀.风险刑法的现实风险与控制[J].法律科学，2013(6)：139.

[责任编辑 刘 瑜]

On Safeguarding Food Safety in a Risky Society via Criminal Law

TIAN Yuan

(TheCenterofCooperativeInnovationforJudicialCivilization,ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing, 100088,China)

With China stepping into a risky society, the previous legislative stipulation and judicial means are inadequate in dealing with food safety problems. In order to effectively safeguard food safety, the criminal law, as the last legal defender for a society, should first change in its basic concepts, that is, from crime-oriented to safety-oriented criminal law, from passive judgment to previous intervention, and from individual to social orientation, etc.. Furthermore, for the specific stipulation of legal provisions, priorities should be given to the agreement of articles between Criminal Law and Food Safety Law,the criminal legislation for food safety, and the standard criminal identification of crimes concerning food safety.

food safety; risky society; criminal law protection

2016-06-07

中国法理学研究会青年专项课题“刑事被害人及其近亲属的人权司法保障问题研究”(批准号2015@FL002)。

田源(1984—)，男，博士研究生，主要从事法学理论、诉讼法学、司法制度研究。

DF62

A

1672-8505(2016)05-0074-05