论《刑法修正案(九)》“终身监禁”的性质*

黄明儒,项婷婷

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)



论《刑法修正案(九)》“终身监禁”的性质*

黄明儒,项婷婷

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

我国《刑法修正案(九)》以立法的形式增设了“终身监禁”，堪称刑法史上的一大突破。修正案中“终身监禁”不同于终身监禁刑，因此，“终身监禁”性质的界定是我们探讨相关问题的前提和基础。在评析“刑种说”和“措施说”等不同观点的基础上，寻求“终身监禁”性质的确立依据，从而对“终身监禁”的性质予以界定：“终身监禁”既不是刑种，也不是刑罚执行制度，而仅仅是死缓改无期徒刑之后的一种特殊的刑罚执行措施。

“终身监禁”；终身监禁刑；刑罚执行措施

围绕终身监禁的探讨近年来并不少见，但大多是将终身监禁作为一种刑罚种类，且从终身监禁刑本身的价值、意义以及死刑的替代措施角度予以研究。与此不同，《刑法修正案(九)》第44条第4款，首次以立法形式增设“终身监禁”，是对犯贪污、受贿罪，“被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”。这一内容是在宽严相济刑事政策下，针对实践中出现的重特大贪污受贿犯罪通过减刑服刑过短等问题，做出的相应的修正。这一修正以进一步严密腐败犯罪法网、强化打击贿赂犯罪的力度为旨趣，在完善贪污受贿犯罪刑法规范的同时，体现了我国刑法对腐败行为最严厉的否定评价。然而，要想准确地将“终身监禁”适用于重特大贪污受贿犯罪，甚至扩大其适用范围，对“终身监禁”性质的探究是至关重要的前提和基础。

目前，对《刑法修正案(九)》中“终身监禁”的研究成果尚不多见，主要讨论的是“终身监禁”的增设对于重特大贪污受贿犯罪的意义、其适用过程带来的问题如给监狱带来的压力等等[1][2][3]，而对“终身监禁”性质的探究，就笔者所掌握的资料来看，只有黄京平《终身监禁的法律定位与司法适用》[4]97-102一文做了零星的阐述。由于对“终身监禁”本身研究的不足，不乏学者将终身监禁与终身监禁刑混为一谈*比如，有学者认为：“在语义理解上，终身监禁可以等同于无期徒刑。……因此，与其说我国刑法确定了终身监禁，不如说我国刑法确定了不可减刑、假释的无期徒刑。”(来自光明网2015年9月3日的报道：《“终身监禁”的理解与运用》，载http://read.haosou.com/article/?id=c76870e4a96a989710db368c96a347a8，访问时间：2015年10月5日。)。因此，对“终身监禁”性质的研究显得尤为迫切。具体而言，“终身监禁”性质的研究要解决“终身监禁”究竟是一种新的刑罚种类还是一种措施，它在刑罚体系中的地位如何，怎样对其进行法律定位等问题。

一、有关“终身监禁”性质的不同学说及评析

(一)有关“终身监禁”性质的不同学说

《刑法修正案(九)》第44条第4款增设的“终身监禁”究竟是一种刑罚种类还是一种刑罚措施？如果是刑罚种类，它与我国刑法中的无期徒刑是怎样的关系？如果是刑罚措施，又是一种怎样的措施，是刑罚执行措施还仅是死刑的替代措施？目前，主要存在以下几种学说。

1.刑种说

这一学说，具体包括特殊无期徒刑说和终身监禁刑等同说两种不同的见解。

主张特殊无期徒刑说的学者认为，在语义理解上，终身监禁等同于无期徒刑，我国刑法对于无期徒刑的规定以可以减刑、假释为基本原则，以限制减刑和不可假释为例外。*刑法第50条第二款规定：“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”这条是对限制减刑的无期徒刑的规定。而刑法第81条第二款对不可假释的无期徒刑做了规定，即：“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”因此，与其说我国刑法确定了终身监禁，不如说我国刑法确定了不可减刑、假释的无期徒刑。[5]这一学说认为我国《刑法修正案(九)》中增设的“终身监禁”并非一种新的刑罚种类，而是不可减刑、假释的特殊无期徒刑。按照“特殊无期徒刑说”的理解，“终身监禁”一词的使用，只是为避免语义的重复以及刑法适用的混乱，以弥补通常意义上对刑法原有规定无期徒刑理解的缺陷，其实质就是无期徒刑的一种。

终身监禁刑等同说将“终身监禁”与“终身监禁刑”相等同，认为“终身监禁”是一种独立的刑罚种类，它的增设预示着我国新刑种的增加，即这里的“终身监禁”就是指终身监禁刑。“作为最严厉的自由刑，其严重程度仅次于作为生命刑的死刑。在废除死刑的国家，终身监禁则是最严厉的刑罚。”“在立法模式上，根据对犯罪人是否必须适用终身监禁，终身监禁分为绝对的终身监禁和裁量的终身监禁。……根据具体执行方法的不同，终身监禁分为不可假释的终身监禁和可假释的终身监禁。”[6]并且认为，“将终身监禁刑纳入我国刑法，首先体现了我国‘慎用死刑’的刑事政策理念。”“终身监禁制度在有的国家又称为无期徒刑，故而要与我国刑法中的无期徒刑进行区分。”[7]“终身监禁”与无期徒刑虽然在字面意义上理解都是要将犯罪分子关押在监狱之中，且是“终身”或“无期限”，但在司法实践中是有实质差别的，因为无期徒刑在司法实践中常常是可以减刑的，因此不是真正的无期限地让罪犯服刑至终老。

2.措施说

措施说将《刑法修正案(九)》增设的“终身监禁”理解为一种措施。具体而言，大致又有几种不同的见解：

一是刑罚执行措施说。这种观点认为，“终身监禁”不是一个新的刑种，而是对重特大被判处死缓的贪污受贿犯罪分子适用的刑罚执行措施。全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟在《刑法修正案(九)》新闻发布会上给人民网记者作出回答：“对重特大贪污受贿犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子增加规定了可以终身监禁的措施。应当强调的是，这种措施不是一个新的刑种，它的对象只是针对贪污受贿被判处死缓的犯罪分子在具体执行中的一个特殊的措施。”[8]

二是限制减刑、假释措施说。该说认为，“终身监禁”不仅是一种刑罚执行措施，更是对死缓犯减刑、假释的一种限制，其实质是一种限制减刑、假释的刑罚执行措施，并非刑种。同时认为，“对贪污受贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子，特别是其中本应当判处死刑的，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件的具体情况，对其判处死刑缓期二年执行依法减为无期徒刑后，采取终身监禁的措施，有利于体现罪刑相适应的刑法原则。”[9]

三是死刑替代措施说。该说认为，“终身监禁”增设的目的是替代死刑，而不是限制减刑、假释，从而限制逃避刑期的目的。如有学者认为，“终身监禁显然比一般的无期徒刑更具威慑力。这也被认为是替代死刑的一个较为理想的刑罚措施。”[10]70还有学者认为，“对贪腐犯罪适用终身监禁，也说明宽严相济刑事政策下对经济类犯罪的慎用死刑和对腐败行为最严厉否定评价的有机结合，有利于提升政府公信，助推反腐持续深入。”[11]不过这种表达较为隐晦。

(二)有关“终身监禁”性质不同学说的评析

1.对刑种说的评析

刑种说所包括的特殊无期徒刑说和终身监禁刑等同说均存在一定的不合理之处。

(1)“终身监禁”不是特殊的无期徒刑

“无期徒刑”这一称谓多为亚洲国家或地区所用，如日本、韩国、中国的台湾地区等。按照《辞海》的解释，这里的“徒”为“中国古代强制罪犯在一定期限内从事劳动的刑罚”之义。[12]2266因而，“徒刑”就是强制罪犯进行劳动的刑罚。按照字面意义，无期徒刑就是没有期限的让罪犯承担“徒刑”。根据我国刑法第46条规定，我国的无期徒刑是指剥夺犯罪分子终身自由，强制劳动改造的刑罚方法，是我国自由刑中最严厉的刑罚方法。我国《刑法修正案(九)》第44条第4款增设的“终身监禁”不能等同于无期徒刑，当然更不是特殊的无期徒刑，它与无期徒刑存在很大的差异。

首先，在刑法条文中的位置不同。我国刑法条文主要包括刑法总则性条文和刑法分则性条文，刑法总则性条文是对犯罪、刑事责任和刑罚作出的一般性规定，刑法分则性条文是具体规定。刑法总则性条文的规定内容适用于分则性条文，对刑法分则性条文起着指导性作用。因而，刑法规范在刑法条文中位置的不同，决定了它们的作用也是不一样的。如我国刑法第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”在刑法分则中具体确定各种具体故意犯罪的未遂形态时，都要依据刑法总则这一条文的规定予以确定。同样地，我国刑法总则中规定了我国刑罚的种类包括主刑和附加刑，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，而刑法分则在总则的指导下规定了具体的适用。因此，无期徒刑作为刑罚种类的内容一般规定在刑法总则之中。而“终身监禁”是以《刑法修正案(九)》的形式在第44条对刑法第383条做的修改，是对具体刑法分则内容的修正，并没有直接对刑法总则第33条作以修正，没有动摇刑法原则性的规定。由于该条处于刑法分则性条文的位置，因而不能对刑法分则的其他条款起指导和制约的作用。

其次，适用的范围不同。“终身监禁”和“无期徒刑”都有各自的适用范围。我国刑法中大多与死刑并列规定的无期徒刑适用范围非常广泛，主要是针对罪行严重，但不必判处死刑而又需要与社会长期隔离的犯罪分子。而终身监禁的适用范围非常狭窄，仅适用于特定犯罪、特定主体。《刑法修正案(九)》第44条第4款中“第一款罪”即指贪污罪，而“第三项规定情形”是指“贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”由于《刑法》第386条规定犯受贿罪也依照贪污罪的规定处罚，因而，“终身监禁”适用的对象是贪污罪、受贿罪。但是，并不是所有的贪污受贿犯罪都可以适用“终身监禁”。根据2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院刚颁行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，只有对贪污受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失，且不符合死缓规定的如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节要求，可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死缓减为无期徒刑后，才适用“终身监禁”的规定。进一步来说，《刑法修正案(九)》第44条有关法定刑的规定出现了两处“无期徒刑”，这两处“无期徒刑”与“终身监禁”的适用都是毫无关系的。因此，不能将“终身监禁”视为无期徒刑，它们的适用范围是完全不同的。

最后，适用的法律后果不同。从字面意义来看，无期徒刑和“终身监禁”的最终法律后果看似相似，都将在监狱里无期限或终身的服刑。然而，从具体适用的法律后果来看，两者是截然不同的。被判处无期徒刑的犯罪分子并不是真的“无期”，由于减刑和假释制度的存在，事实上很少有犯罪人终身服刑的。根据最高人民法院相关的司法解释，被判处无期徒刑的犯罪分子，在服刑期间确有悔改表现，或者有立功表现的，服刑二年后，可以减为二十年以上二十二年以下有期徒刑，如果有重大立功表现的，可以减为十五年以上二十年以下有期徒刑。无期徒刑罪犯经过一次或数次减刑后，其实际执行的刑期不能少于十三年。这就是说，被判处无期徒刑的罪犯在司法实践中一般实际执行十三至二十二年有期徒刑后就可能被释放。而“终身监禁”的增设意味着犯重特大贪污受贿罪的犯罪分子被判处死刑缓期执行同时不得减刑、假释，将被终身剥夺自由。这就意味着，重特大贪污贿赂犯罪分子死缓减无期后即使能够认真遵守监规，接受教育改造，且确有悔改表现，或者有立功、重大立功表现，都不得减刑，也不得假释。

(2)“终身监禁”不能等同于终身监禁刑

我国刑事立法中首次出现的“终身监禁”与以前学界讨论的终身监禁刑是不能等同的。终身监禁刑在各国刑法称法各异，作为刑罚种类，终身监禁刑是一种终身自由刑，是将罪犯终身关押在监狱中剥夺终身自由的刑罚。我国刑法修正案中增设的“终身监禁”与“终身监禁刑”有着很大的差异，主要表现在：

其一，适用对象不同。“终身监禁”仅适用于“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的”被判处死刑缓期执行的犯罪分子，减为无期徒刑之后才适用。而终身监禁刑的适用对象不那么单一化。在英国，终身监禁主要适用于政治性、公共安全类犯罪以及部分人身类犯罪、少数财产类犯罪和性犯罪。在美国，终身监禁一般只适用于危害或情节较为严重的犯罪。但美国各个州关于终身监禁刑适用的范围的规定是不尽一致的。例如，对于抢劫罪和夜盗罪，加利福尼亚州、佛罗里达州、德克萨斯州规定适用终身监禁，而其他的州则规定适用有期监禁。[13]217

其二，服刑期限及法律后果不同。从服刑期限上来看，“终身监禁”是真正、绝对意义上的“终身”，重特大贪污受贿犯罪分子面临的结果是要把牢底坐穿，因为其在被判处死缓减无期徒刑的同时就被宣布不得减刑也不得假释。而终身监禁刑的“终身”二字只是具有理论上的意义，在具体服刑过程中，存在减刑、假释的可能，其实质就是一种无期徒刑。具体来说，终身监禁刑包括四种不同的类型，即强制性(绝对)终身监禁、可以裁量的终身监禁、自动的终身监禁和不得假释的终身监禁。[13]218从这几种分类中可以看出，作为刑罚种类的终身监禁刑服刑的期限并不是确定的，绝大部分犯罪分子都不会服刑至死亡。相应地，在绝大多数国家“终身监禁刑”是相对的终身自由刑，犯罪分子在服刑期间只要符合减刑、假释的条件，都存在被减刑、假释的机会。*如德国、日本、美国(大部分州)、英国、瑞典、韩国、西班牙等国的刑法典中，都规定了终身监禁刑是可以减刑、假释的。

2.对措施说的评析

措施说避免了刑种说中将“终身监禁”与无期徒刑、终身监禁刑相混同的弊端，而直接从“终身监禁”本身着手分析其性质，这一把握方向较为准确，但这种观点内部也存在错综分歧，在具体性质认定上不免也存在一些欠缺。

首先，立法者在阐释“终身监禁”性质时提出的所谓刑罚执行措施说，是较为妥当的。从刑法总则和刑法分则之间的应有关系立场出发，从刑法规范本身着手，否定“终身监禁”是一种刑罚种类，从这一点说是符合条文自身逻辑的，而且这种思路也是较为清晰的。但是这种观点很容易让人无法将其与刑罚执行制度相区分，且并没有进一步阐释清楚“终身监禁”与其他刑罚执行措施的差异。

其次，限制减刑、假释措施说将“终身监禁”的性质具体细化了，但却并没有将“终身监禁”与“限制减刑、假释”区别开来。尽管限制减刑、假释与“终身监禁”都给了法官比较宽泛的自由选择权，但两者却不能等同。“限制减刑”中法官根据犯罪情节等情况是在被判处死缓之后决定是否“限制”减刑，仅仅是对减刑的“限制”，“显然不是彻底排除对被执行人减刑的任何可能，而是在减刑方面对其作出更为严格的限制，而这一‘限制’的落实，应通过对减刑的起始时间、间隔时间以及减刑后的实际执行时间的限制得以实现。”[14]135而“终身监禁”中法官运用自由裁量权决定“能减刑”还是“不得减刑”，如果决定“不得减刑”，则犯罪分子将会在监狱里服刑终生。我国刑法规定的“限制减刑”主要适用于累犯及八种严重的暴力性犯罪，是针对本来很严重的犯罪作为死刑立即执行的替代措施适用的。它不是附随于“死刑缓期执行”的制度之下，而是包含于“死刑立即执行”的制度之中。[15]186同样地，我国刑法第81条关于“不得假释”的规定，主要针对被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的累犯及八种严重的暴力性犯罪，并不是附随于死缓减无期的情形。而“终身监禁”主要适用于重特大贪污受贿犯罪被判处死缓减无期徒刑之后的情形，其最初的目的是为了提高生刑，避免实际执行的缩水化，是附随于死刑缓期执行制度的。因此，从立法初衷来看，并不能将“终身监禁”完全等同于限制减刑、假释措施说。

最后，死刑替代措施说从“终身监禁”的功用出发，将“终身监禁”完全等同于死刑的替代措施也是不妥的。废止死刑是否需要终身刑来替代这是值得探讨的问题，正如有学者所言，“任何被拘禁者，都不可能在其人格不遭受重大障碍的情况下忍耐15年以上的拘禁，这在今天已是不争的事实。其后他所剩下的并不是真正的生存，只不过是苟延残喘的人的空壳。因此，可以说，正确的结论只有一个，在废止死刑的同时，也必须废止终身自由刑。……将终身自由刑作为死刑的替代物，是想通过第二个错误修正第一个错误，这违反了所有的逻辑。”[16]82既然如此，将“终身监禁”作为死刑的替代措施显然值得质疑。

二、《刑法修正案(九)》“终身监禁”性质的确立依据

(一)以刑法规范的内在逻辑为依据

《刑法修正案(九)》增加“终身监禁”的规定，在我国首次以刑法规范的形式出现。刑法规范与刑法条文不同，刑法条文是刑法规范的载体，刑法规范是通过刑法条文提炼出来的，并且运用法律语言，表达出相应的法律内容；而法律语言的表达应遵循一定的原则和方法，其中首先就离不开逻辑这种科学工具。正如霍姆斯的格言：法律的生命不在于逻辑，而是经验，虽然注重经验优先于逻辑的法律方法，但是同时也强调了逻辑本身对于法律规范存在的必要性。“逻辑的系统化要追求命题最大程度的一般性和融贯性，这是不可缺少的，……最重要的是，法律的规则应当形成尽可能融贯的、一般性的逻辑系统。”[17]135可见，“刑法的规范设置要符合其内在的逻辑，其所确立的精神在刑法中能够保持前后贯通和始终一致。”[18]73因此，“终身监禁”性质的确立首先应符合刑法内在的逻辑，即刑法逻辑的合理性。

问题是，为什么刑法立法规定的性质阐释要以刑法规范的内在逻辑为依据？这要归因于刑法教义学的立场和方法。从基础理论层面上看，刑法内在逻辑是以刑法教义学为基础的，换言之，刑法规范的内在逻辑这一依据的确立归根结底就取决于刑法教义学自身的要求。

“刑法教义学是一门研究法律规定的解释、体系化和发展以及刑法领域中的各种科学理论观点的学科。”[19]172-173据此，刑法教义学的研究对象是“法律规定”，刑法教义学者的解释活动也是“围绕规范形成思想”[20]7。通俗地说，根据刑法教义学要求，对法律规范的任何解释都应该以立法本身为根据，在法律规定的前提下，考虑刑法规范的内在逻辑，遵循法律的原则、原理，注重法律规范的目的，从而实现刑法规范整体的内部和谐。这一要求的具体表现为：第一，既然是“根据法律”的解释，那么应注重对刑法条文用语的阐释，即符合刑法条文的自身语言逻辑，尽可能在刑法条文用语可能范围之内解释。当然，不能仅存在于法律之中，应跳出法律却又要“根据”法律。第二，从整个刑事立法体系出发，对刑法规范的解释结果不能与既存的立法规定相冲突，即符合刑法的规范逻辑。这里“既存的立法规定”既包括所解释条文本身的规范内容，也包括除此之外其他相关立法规定内容。言下之意，要考虑到刑事立法体系的整体性，注重刑法条文的系统性和协调性，不能仅就单个条文作出与其他刑法规范相矛盾、相对立的解释内容。第三，刑法教义学这一对刑法条文阐释的方法是贯穿历史和现实的体系性的方法，要符合刑法的历史逻辑。因为“一种能够在体系内正确处理现实问题的刑法教义学，总是在对刑法规定的理解和阐释中包含着历史和现实的沟通。刑法典中的原则规定以及大量刑法条文用语的非定义化所形成的框架空间，保障了刑法教义学的开放性，为实现刑法教义学中‘历史和现实的沟通’奠定了基础。”[21]5

因此，“终身监禁”性质的确立，必须从刑法教义学的立场出发，以刑法规范的内在逻辑为依据。只有这样，才能使刑法规范“所确立的精神在刑法中能够保持前后贯通和始终一致”[18]73，也才能使“终身监禁”在司法实践中更充分地发挥作用。

(二)以刑法立法原意为依据

“立法原意即立法者的原意，立法者通过制定法律而将自己的价值追求和意图展示出来，这在法理上应当成为一种基本常识。”[22]54立法原意的揭示是刑法学研究的任务之一，同时也具有重要的解释论意义。从这个意义上来说，法律规范内容的阐释亦离不开立法原意的追寻。

那么，要以立法原意为依据来解释法律内容，其根据是什么？这不得不追溯于立法原意的政治学基础。

立法原意的政治学基础主要包括社会契约论和三权分立理论。[23]34社会契约论中的公权力都是来自于公民权利的让与，因此，立法原意体现的应是公民的意思，相应地，作为立法结果的法律也必然要体现公民的意思，否则无法最终实现对人权的尊重，相反却是对民主权利的侵犯。这就要求对立法规范进行阐释时必须以立法原意为依据，这是其一。其二，三权分立理论决定了应以立法原意来解释法律内容。三权分立即立法权、司法权和执法权的分立，立法权属于三者之最高位，基于这种最高权力的行使所表现出来的意思理应受到大家尊重。立法权行使的结果是由法律来承载立法者原意，所以“法律是立法者的意思表示……法律背后隐含了参与立法之人的规定意向、其价值、追求以及对于事物的考量。”[24]198为了保持法律本身的安定性，维护社会的秩序，有序地调整和规范人们在社会活动中的行为，在运用法律时也应该体现立法者的初衷。因此，立法原意的政治学基础决定了在对法律进行阐释时必须以立法原意为依据。

此外，在运用法律阐释法律规范时，如果不遵循立法原意，而是带有解释者的各种观念和想法毫无标准地去解释，不仅得出的结论必然是主观性的，而且不利于法律自身的安定性，这样有悖于民主社会的法治要求。民主社会的法治要求法律具有安定性，如果不维护法的安定性，人们将无法正常规范自己的行为，造成社会的失序。因此，只有以立法原意为依据，才能在实现法自身价值的基础上，实现人权的保障。

以上论述说明，对法律规范的阐释应该以立法原意为依据。基于同样理由，不难得出在解释刑法规范内容时也应该以刑法立法原意为依据。刑法是成文法，“刑法法条是刑法学研究的主要依据，刑法学研究往往建立在法条的根据之上，只有正确理解刑法法条的立法原意，刑法学研究的出发点才是正确的。”[25]11然而，刑法不同于其他部门法，它是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范，包含了最严厉的制裁手段，是法律体系中的最后保障法。进一步说，除了立法原意的政治基础坚定我们对立法原意的追寻外，刑法自身的特点以及功利主义刑法观决定了在解释刑事法律规范时必须以刑事立法原意为依据。刑事立法者制定刑法规范本身就具有功利性质，任何一个刑法规范内容的增设都不能脱离于功利主义刑法观解释，换言之，功利主义刑法观是刑事立法原意最直接的表现。具体到《刑法修正案(九)》增设的“终身监禁”，其修正过程本身就是立法过程，“从立法过程来看，由客观社会现象引导的主观意志决定了立法的内容。而从司法过程来看，又是体现立法者主观意志的法律条文决定着客观事物的命运走向。”[26]147这一功利主义刑法观指导下的立法，决定了在具体确定“终身监禁”性质时，也必然应以刑法立法原意为依据。

(三)以刑罚体系的范畴界定为依据

刑罚体系是由刑罚种类构成的有机整体，而“组成该体系的刑罚方法(或曰刑罚种类)必须是刑法所规定的，不包括非法定刑种。”[27]5由此，刑罚体系的范畴是由刑事立法界定的，不可以随意增减，换言之，组成刑罚体系的刑罚种类具有法定性，且规定于刑法总则之中。

需要讨论的是，刑罚体系的范畴为什么一定要由刑法界定？因为刑法具有谦抑性。刑法的谦抑性“是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”[28]55刑法的谦抑性，体现了“慎刑”思想，要求刑法介入人们的社会生活不仅要适度地控制其广度，还要控制其深度，应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，能够用其他法律手段调整的违法行为，应尽量不用刑法手段调整；能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为，则尽量不用较重的刑法手段调整。具体而言，刑法的谦抑性贯穿于刑法的始终，由于犯罪和刑罚是刑法的两大基本范畴，因此，刑法的谦抑性既包括犯罪层面的谦抑性，也包括刑罚层面的谦抑性。而刑罚之所以具有谦抑性，主要是因为“刑罚有如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”[29]128据此，刑罚的谦抑性决定了刑罚体系的范畴界定必须法定，组成刑罚体系的刑罚种类的设置当然不能随意，具有慎重性和程序性。这种慎重性和程序性主要体现在我国刑罚种类的创设只能以刑法总则的规定为依托，刑法分则的规定不能成为刑罚种类的例外，换言之，刑法分则不可能创设新的刑罚种类。因此，任何刑法分则规范的内容若想界定为刑罚种类必须以刑事法律的规定为依据，不能超过这个限度，否则就违背了法定性的要求。

基于上述理由，“终身监禁”性质的确定，必须依据刑法总则的规定，以刑罚体系的范畴界定为依据。

三、《刑法修正案(九)》“终身监禁”性质的确立

“终身监禁”增设的目的在于实现罪责刑相适应，其适用对象为重特大贪污受贿犯罪人，在探讨“终身监禁”的性质时，必须考虑上述三点理论依据，否则，就不能正确揭示“终身监禁”的性质。

(一)“终身监禁”是一种刑罚执行措施

首先，从刑法教义学方法来看，“终身监禁”性质的确定应符合刑法的内在逻辑，不能与既存的刑法规范相冲突。“终身监禁”与“终身监禁刑”是两个不同的概念这一点必须廓清，不能将两者相等同。如果把“终身监禁”理解为终身监禁刑，作为终身监禁的刑罚和我国刑种中已经存在的无期徒刑，无论是从刑法规范角度还是从刑种设置角度，都会存在冲突和重复。这不仅不符合刑法内在的逻辑要求，而且这种刑法上的突破使用一个新的词语来代替无期徒刑没有任何意义。从《刑法修正案(九)》这一新增条款本身的法条字面意义理解，若把“终身监禁”理解为一种刑罚，那么在无期徒刑后缀“终身监禁”则存在语义反复，不符合语言表达的逻辑。

其次，从刑法的立法原意这一角度来阐释，“终身监禁”既不是刑种，更不同于“终身监禁刑”。“终身监禁”规定在特定的法条之中，适用于特定的犯罪，其立法原意主要包括两个方面：一是为了限制逃避刑期；二是为了限制死刑立即执行。如果把“终身监禁”看作是刑种，刑种适用的范围和对象应该是广泛的，而不应该仅仅局限于某类特定的犯罪。“为实现刑罚目的，必须有不同的刑罚方法可供选择，并使其存在差异，其中几个可以适用于相同之罪。”[30]81因而，刑罚种类的设置主要是为了实现刑罚的目的，而刑罚的目的是预防犯罪，包括一般预防和特殊预防。然而，“终身监禁”增设的立法原意并非如此，它并不符合刑种的这一特性，至少不能满足一般预防这一目的，因为它是应对重特大贪污受贿犯罪而存在的。

最后，从刑罚体系的范畴界定来看，我国刑罚种类的设置具有法定性，具体规定在刑法总则之中，主要包括主刑和附加刑，而主刑只能独立适用、不能附加适用；附加刑则是既可以独立适用，也可以附加适用的刑罚方法。据此，“终身监禁”不可能是刑种，因为“终身监禁”是规定在重特大贪污受贿犯罪被判处死缓减为无期徒刑之后适用的，属于刑法分则条文的修正内容，并没有颠覆我国的刑罚种类的规定，是不可能独立适用的。另外，基于刑法的谦抑性，对“终身监禁”的适用应该是有限定的，不能像刑种那样对所有的罪名都可以普遍适用，因为“终身监禁”预示着犯罪人将在监狱里服刑终身。贝卡利亚说过：“我们的精神往往更能抵御暴力和极端的但短暂的痛苦，却经受不住时间的消磨，忍耐不住缠绵的烦恼，因为，它可以暂时地自我收缩以抗拒暴力和短暂的痛苦。然而，这种强烈的伸缩性却不足以抗拒时间与烦恼的长期和反复的影响。……有人说，终身苦役同死刑一样也是痛苦的，所以，它也同样是残酷的。我认为：如果把苦役的受苦时间性加在一起，甚至是有过之而无不及。”[31]47由此可以说，终身监禁与死刑相比，并不一定轻缓。况且经历过九次刑法修正之后，非暴力犯罪的死刑基本已经取消，相比之下，“终身监禁”的适用更应该谨慎使用。因此，“终身监禁”不是刑种。

由上可见，“终身监禁”并非刑种，而是一种特殊的刑罚执行措施。

(二)“终身监禁”是刑罚裁量阶段的一种刑罚执行措施

《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》在原修正条文“同时决定”中间加了“裁判”二字，强调人民法院根据犯罪情节等情况对贪污受贿犯罪分子判处死刑缓期二年执行，“同时裁判决定”在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后“终身监禁”的适用。这一司法解释明确了“终身监禁”是刑罚裁量阶段作出的一种刑罚执行措施。

不难看出，“终身监禁”仅仅是针对特定罪名出现的，而不是针对所有罪名适用的类型化事物，是为了弥补刑罚执行阶段所产生的不公平、不公正现象而做出的符合罪责刑相适应原则的立法内容。罪责刑相适应原则贯穿于整个刑事领域，包括刑事立法、刑事司法以及刑事执法阶段。该原则首先体现在刑事立法阶段，这是罪责刑相适应原则实现的必要前提和基础。立法者制定或修正的刑法规范为了保证公平公正，必须要遵循重罪重刑、轻罪轻刑的原则，这一点在刑法总则和刑法分则中都分别有所体现。如，刑法总则中关于刑罚种类的规定，通过刑罚种类的配置对不同的犯罪分子分别实施不同的刑罚；而刑法分则在确定适用刑种之后，规定了具体的法定量刑幅度，进而实现刑事立法阶段的罪责刑相适应。在刑事司法阶段，法官根据犯罪人的人身危险性和社会危害性定罪、量刑，从而使犯罪分子所承担的刑罚与其所犯罪行以及所承担的刑事责任相适应。刑罚的执行阶段是罪责刑相适应原则体现的最后一个环节，然而，相关的行刑制度如减刑和假释具有一定的灵活性，容易出现同罪不同罚，导致不公正的现象发生。为了彻底实现罪责刑相适应，刑事立法、刑事司法以及刑事执法任何一个阶段都是非常重要的，且是可以相互弥补的。在这三个阶段中，刑罚执行阶段的灵活性以及自由裁量性要大大超过刑事立法和刑事司法阶段，因而，有必要在刑事立法、刑事司法阶段采取适当措施，规避刑事执法阶段的不公正现象，使之与罪责刑相适应原则相符合。而“终身监禁”正是基于这种目的，由法官根据犯罪人的人身危险性、社会危害性在一、二审作出死缓裁判时一并作出的刑罚处罚内容，属于刑罚裁量阶段行为，并非刑罚执行阶段行为，不能等到死缓执行期间届满再视情形而定。

因此，“终身监禁”是刑罚裁量阶段作出的一种刑罚执行措施。

(三)“终身监禁”是仅对重特大贪污贿赂犯罪被判死缓后改为无期徒刑的一种刑罚执行措施

“终身监禁”是对重特大贪污受贿犯罪死缓改无期徒刑之后具体适用措施的规定，是无期徒刑的一种刑罚执行措施。每一种刑罚方法都应该有其自身多种不同的执行措施，同样地，无期徒刑作为一种刑罚，理应有它自己的执行措施。刑罚执行是将刑罚内容具体付诸实施的活动，然而准确的宣告刑是刑罚执行的必要前提。宣告刑与法定刑是不同的，“法定刑是立法机关针对具体犯罪的性质和危害程度所确定的量刑标准，它着眼于该罪的共性；宣告刑是法定刑的实际运用，是审判机关对具体犯罪案件中的犯罪人依法判处并宣告的应当实际执行的刑罚，它着眼于具体犯罪案件及犯罪人的特殊性。”[32]325法定刑是刑法规定的共性，具体对犯罪人如何适用，要求法官根据犯罪人的人身危险性和社会危害性裁量，但是法官的裁量不是毫无标准的，根据罪刑法定原则，法官必须依据法律的规定定罪量刑，因而这就要求法律要相对的明确，“不仅一种确定的举动行为是否应受刑事惩罚的情形，必须在这个行为实施前在法律中加以规定，而且刑罚的种类和其可能的严厉程度，也必须在行为实施前在法律中加以规定。”[33]78同样地，为了实现刑罚的公平正义，对于刑罚的具体执行措施也有必要在刑法中予以规定。正如，我国死缓是死刑的一种执行方式，刑法对死缓做了明确的规定，即“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”

然而，在司法实践中，无期徒刑实质上是一种不定期刑，由于减刑、假释的存在，很多无期徒刑是可以变更的，因而，在什么情况下对于何种犯罪适用不可变更期限的实质意义上的无期徒刑，这就要在法律中明确规定。正因为此，从功利主义刑法观出发，面对我国目前贪腐现象较为严重的局面，在《刑法修正案(九)》中增设了“终身监禁”。当然，“就像这些规则以间接的方式为之服务的那种秩序一样，这些规则也只是经由那种帮助人们避免各种冲突的间接方式而帮助人们去满足特定需求的——它们之所以对这些冲突确立预防性的规定，乃是因为过去的经验表明它们会在人们正常追求各种目的的过程中不断发生。”[34]31正是基于这样的行刑过程中出现的经验事实，促使立法者针对重特大贪污受贿犯罪，规定了特定的刑罚执行方式，这样的修正内容是符合罪责刑相适应原则的。

因此，“终身监禁”是仅对重特大贪污贿赂犯罪被判死缓后改为无期徒刑的一种刑罚执行措施。

综上，“终身监禁”既不是一种新的刑种，也不是一种刑罚执行制度，而是在执行“无期徒刑”这一刑罚种类过程中仅针对重特大贪污贿赂犯罪适用的一种特殊的刑罚执行方法。从当前贪污贿赂犯罪治理的角度来看，这种规定应当说是一种相对合理的立法形式。问题是，这样的立法形式能否扩及其他罪名使用。有学者认为，“虽然我国目前仅在贪污罪一罪中规定了终身监禁刑，但在可以预期的将来，我国刑法中一定会有更多的罪名规定终身监禁刑。”[7]再者，如果要将“终身监禁”扩大至我国刑法的其他罪名使用，如何扩及，具体适用范围是怎样的？有学者认为，“仅仅把终身监禁适用于重大贪腐行为，范围过窄，建议扩大适用于释放后可能对社会有重大危害的其他罪犯。”[35]当然，“终身监禁”这种刑罚执行方式的立法增设应当慎重，如果运用不好，就会脱离刑法立法原意，不仅会导致“终身监禁”的滥用，而且会增加监狱的负担，致使其达不到应有的效果。但这并非“终身监禁”本身所固有的弊端，只要能确立“终身监禁”具体适用的标准和方式，上述具体扩及适用时的问题定能得到克服。

笔者认为，界定“终身监禁”性质的目的不仅是为了厘清我国刑法修正条文本身，而且在于将“终身监禁”适用于其他罪名之后能够更加有效地惩治、预防犯罪。结合刑法总则的规定，笔者建议，对于判处死缓，有故意犯罪但情节不恶劣的情形可以适用“终身监禁”，以解决死缓减为无期徒刑后再减刑或再假释而直接导致执行罚较短的问题。而针对刑法分则中的个罪，为了考虑民众的情感，呼应废除死刑的呼声，可以将不得减刑、假释的“终身监禁”作为无期徒刑的刑罚执行方式规定在有死刑规定的非致命性暴力犯罪以及个别非暴力犯罪之中。当然，这样规定的方式不能扩及所有的非致命性暴力犯罪和非暴力犯罪，“只有在为了确保社会有必要适用并且不能期待通过少于25年的监禁使犯罪人被矫正的情况下”[36]24，才能考虑增设“终身监禁”。 而究竟如何将“终身监禁”扩大至其他的罪名，怎样确定其具体适用范围，需要从理论上详加讨论。

本文仅仅讨论了我国《刑法修正案(九)》第44条第4款规定的“终身监禁”的性质，还只属于逻辑前提式讨论。本文的目的在于通过正确界定“终身监禁”的性质，而期颐对“终身监禁”进一步深入研究有所裨益。

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责任编辑：饶娣清

On the Nature of “Life Imprisonment” oftheNinthAmendmenttotheCriminalLaw

HUANG Ming-ru，XIANG Ting-ting

(FacultyofLaw,XiangtanUniversity,Xiangtan,Hunan411105,China)

The“life imprisonment”prescribed in the form of legislation intheNinthAmendmenttotheCriminalLawcan be called a major breakthrough in the history of the criminal law.However，the“life imprisonment”in the amendment differs from the penalty of life imprisonment.Therefore，the definition of“life imprisonment”is the premise and foundation of the related issues.On the basis of analyzing the different views of “punishment”and“measures”，to seek the basis of the establishment of the nature of“life imprisonment”，the nature of“life imprisonment” should be defined.“Life imprisonment” is not a punishment，and not the penalty execution system，but merely a special way of penalty execution after the changes of life imprisonment from reprieve.

“life imprisonment”； the penalty of life imprisonment；a way of penalty execution

2016-06-16

黄明儒(1967-)，男，湖北监利人，湘潭大学法学院教授、博士生导师，法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心研究人员；

项婷婷(1981-)，女，安徽宿州人，湘潭大学法学院博士生，淮南师范学院法学院讲师。

教育部人文社会科学研究规划基金项目“刑法修改与解释的限度关系论”(13YJA820017)、湖南省教育厅重点项目“刑法修改理性研究”(13A101)成果。

DF611

A

1001-5981(2016)05-0014-09