“违反国家规定”的宪法解释与司法适用*

詹红星

(韶关学院 法学院，广东 韶关 512005)



“违反国家规定”的宪法解释与司法适用*

詹红星

(韶关学院 法学院，广东 韶关 512005)

空白刑法的产生是现代法治国家保障国民自由的需要。“违反国家规定”的范围必须从严把握，同时，“违反国家规定”的内容必须以明确规定为前提。国务院各部委制作的规定、经济特区所在地的省、市人民代表大会及其常务委员会通过授权立法制定的地方性法规和国务院批转的下属部门规章都不属于“国家规定”。

违反国家规定；法定犯；宪法

刑法范畴是刑法价值的风向标，学者们对刑法范畴含义的探索就是一个追求刑法正义的过程。“违反国家规定”是我国刑法中的一个重要范畴，刑法分则中在描述某一犯罪的罪状时多处使用了这一范畴，并把它作为犯罪成立的前提性条件。*刑法学界一般将含有“违反国家规定”字样的行政规范等犯罪成立的前置性规范称为补充性规范。在我国刑法分则中，还存在着“违反劳动管理法规”、“违反土地管理法规”等用语，这些空白罪状的前置性规范也属于补充性规范，但由于本文主旨的限制，没有涉及到这部分用语的含义。但是，对于这一范畴的含义，刑法理论界和实务界的理解上却存在着较大的分歧，这导致了相关罪名罪与非罪的标准不甚明确。本文拟从宪法的视角对这一范畴进行阐释，明确其内涵和外延，以促进刑法适用的统一性和公正性。

一

随着国家社会管理职能的扩张，刑法在调控社会经济活动中发挥的作用越来越广泛，这导致了刑事立法中以违反国家管制为前提的法定犯日益增多。基于国家行政管理范围的广泛性，法定犯所涵摄的领域宽泛，且会随着社会的发展而不断改变，显然，以追求法的安定性为目标的刑法不可能将这些样态复杂、性质易变的危害行为全部规定在刑法之中，因此，对于这些犯罪构成要件的设置上，立法者仅设定概括性条款，委由行政机关以相关行政法规对成立犯罪的前置性条件具体化，再由司法机关根据行政法规的规定补充完整构成要件，即空白刑法的立法方式，其中的特征就是在罪状的描述中有“违反国家规定”等字样。通过对刑法条文的梳理，可以发现，我国现行刑法分则中将“违反国家规定”作为空白罪状表述的条文共计26个罪名，涉及到22条刑法条文，具体的条文和罪名包括：第137条工程重大安全事故罪；第163条第2款及第184条非国家工作人员受贿罪；第185条之一第2款违法运用资金罪；第186条违法发放贷款罪；第190条逃汇罪；第222条虚假广告罪；第225条非法经营罪；第234条之一第3款盗窃、侮辱尸体罪；第285条非法侵入计算机信息系统罪，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪；第286条破坏计算机信息系统罪；第288条扰乱无线电通讯管理秩序罪；第338条污染环境罪；第339条非法处置进口的固体废物罪；第344条非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪；第350条走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪；第355条非法提供麻醉药品、精神药品罪；第385条第2款受贿罪；第389条第2款行贿罪；第391条第1款对单位行贿罪；第393条单位行贿罪；第396条私分国有资产罪，私分罚没财物罪；第405条第2款违法提供出口退税凭证罪等。2015年11月1日实施的《刑法修正案(九)》则在第253条之一出售、非法提供公民个人信息罪中使用了“违反国家有关规定”的表述；在第280条使用虚假身份证件、盗用身份证件罪中使用了“国家规定”的用语。在笔者看来，由于这些表述都强调了补充性规范都必须是国家层面的规范性文件，从而它们所指向的规范性文件的范围应该是一致的，因此“违反国家规定”、“违反国家有关规定”就具有了相同的意义和功能。从这个意义上讲，刑法分则中将“违反国家规定”作为空白罪状表述的条文应该有28个罪名，涉及到24条刑法分则条文。

从刑法分则对以上具体犯罪的规定来看，其中的含有“违反国家规定”字样的刑法条文具有以下特点：

(一)涉及犯罪的社会危害性具有较大变易性。根据犯罪伦理色彩的浓厚程度，犯罪可以划分为自然犯与法定犯，自然犯是指明显违反社会伦理道德的犯罪行为，这种行为因侵害了社会的善良风俗而为传统的伦理秩序所排斥；法定犯则是指为维护行政管理秩序的需要而被法律所禁止的行为，这种行为反伦理的色彩不是很强。我国刑法中涉及“违反国家规定”字样的条文都为法定犯，其犯罪的成立需要以违反一定的行政法规或经济法规为前提。对于违反伦理的自然犯而言，只要实施了刑法分则所预定的行为类型就可以推定行为人的行为具有违法性。但是就法定犯而言，由于行政法规内容庞杂，普通国民并不知晓行政法上禁止或者许可的内容，此时立法者就在罪刑规范中规定了“违反国家规定”的字样以标识行为的违法性。对于此类犯罪而言，一方面这些犯罪首先触犯了其他的行政法规，其行为内容在其他行政法规中已有规定而刑法条文又由于简洁性的缘故就没有必要作出详尽的表述。于是，刑法就以空白罪状的立法技术规定参照其他法律法规来确定此类行为的违法性。对于这些法定犯而言，在司法认定的过程中，首先需要借助国家的相关规定来判断具体危害行为的违法性，然后在此基础上进一步确定其危害程度是否达到犯罪的追诉标准。即使相关行为具有严重的社会危害性，但如果在相关的“国家规定”中并无禁止性或命令性规定，就会出现行为虽然具有实质的违法性而不具备形式的违法性将此类行为出罪。由于法定犯以违反相关的行政法规和经济法规为前提，而行政法规和经济法规会随着社会的变迁和经济的发展而不断变化，当行政法规和经济法规的内容导致某一行政经济管理活动的行为属性发生变化时，原有刑法中规定的法定犯的性质会随之发生改变。

(二)涵盖的范围广。随着国家职能从消极的秩序维持扩张到积极追求行政上的合目的性以实现社会福利时，体系庞杂、内容丰富的行政管理法规就变得不可或缺，而法定犯复杂的犯罪构成已非简洁而有限的刑法规范所能够承载。为解决刑法立法容量的有限性与刑法调整关系的广泛性之间的矛盾，行政犯的犯罪构成已经不再完全由刑法单独规定，而是由补充性规范指示这些行为的违法性，然后再根据这些行为的社会危害性最终决定是否需要入罪，于是含有“违反国家规定”字样的空白罪状便应运而生。如前所述，由于国家的各项行政规定已经延伸到了社会生活的每一个领域，自然而然地法定犯也是涵摄了社会经济生活的方方面面。考察我国刑法中含有“违反国家规定”这一字样的罪刑规范，涉及了危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民民主权利罪、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪和渎职罪等五类犯罪，可谓涉及的犯罪种类繁多。可见，基于国家行政管理范围的广泛，大多数刑法分则的各章类罪中都含有“违反国家规定”字样的条文。由于行政犯涵盖的范围广，涉及的罪名多，我们更加应该科学地把握其内涵和外延。

(三)具有较强的立法弹性。行政法作为国家行政机关实施行政管理职能的法律，具有易变性，需要经常性的废、改、立，以适应复杂多变的行政管理的需要。随着社会发展的需要和国家职能的转变，刑法中的“国家规定”所包含的内容也会被赋予新的意义。这种笼统性的规定，为空白罪状的不确定性增加了确定性的因素，也为将新的犯罪行为纳入犯罪圈提供了空间，从而这种弹性的规定就可以为刑法的稳定性提供了保障，减缓了刑法的滞后性。“违法国家规定”成为许多犯罪的前提，可以使法律的成本得以大大降低，更大程度地解决了刑法容量的有限性与刑法调整关系广泛性之间的矛盾，主要表现在两个方面：一是这种规定可以降低立法的成本。通过空白罪状的运用，即刑法中的很多条文都有使用“违反国家规定”，此种方式最大程度将罪名与犯罪的构成要件之间联系得更加紧密。在运用过程中如果出现新的情况，新的情形需要纳入其中，可以通过司法解释或者立法解释予以调整。二是这种规定也可以消减司法成本。法官运用法规审理案件时，如果没有自由裁量的空间，一味的被机械的法条束缚，那么很难将那些具有严重社会危害性而刑法没有直接规定的行为纳入处罚范围，而刑法中空白罪状的设计便为司法提供了便利。[1]33

对于空白罪状这种罪刑规范，学者们有不同的立场，但大多数学者都是持肯定态度的。肖中华教授指出，面对当代社会日新月异的经济生活，刑法不可能将所有应予刑罚制裁的经济行政不法行为毫无遗漏地加以具体规定，因为经济犯罪、行政犯罪的不法内涵并非一成不变，而是随着社会状况及价值观的嬗变时移势迁，针对经济行政犯罪这种法定犯，采用空白刑法规范模式，能够在保持刑法的稳定性的前提下实现刑法的与时俱进。[2]65应当说，这一评价是中肯的。我国当前频繁的刑法立法活动表明，刑法的机能已经从自由保障机能为中心开始逐步转向以社会管控的刑法保护机能为目标，刑法的干预性、工具性特征更加突出。[3]126空白罪状反应是的刑法对社会生活调控广度和深度的提升，是当前国家对日益复杂的社会生活调控过程的现实写照。空白刑法通过借助构成要件的开放性来保障刑法的安定性，即空白罪状这种立法模式既能应对不断变化的社会实践，也避免了刑法与前置性法律之间的矛盾与冲突。

二

宪法不仅是制定刑法的法律依据，而且是解释刑法的价值皈依。刑法解释必须遵循宪法的价值指引，才能不至于偏离保障人权的价值目标。因此，对于“违反国家规定”的理解我们也不能脱离宪法的价值指引。

(一)“违反国家规定”的理论聚讼

虽然我国刑法对“违反国家规定”进行了立法规定，但是关于“国家规定”的范围，学者们也存在不同的看法。有学者主张，刑法中的“国家规定”应当是指全国人大及其常委会和国务院制定的具有普遍约束力的行为规范。“国家规定”在刑法中属于严格的法律概念而不是政策性术语，因此对“国家规定”进行理解应按照《刑法》第96 条的解释严格控制参照的范围，地方法规、地方规章、民族地区的自治条例和单行条例以及操作纪律、习惯等非规范性形式等都不可以作为补充性规范的存在形式。[4]98另外有学者则认为，从我国现行的刑事法律规定来看，“法律”、“法规”、“规定”、“规章制度”、“管理规定”等都可以成为空白罪状中确定具体犯罪构成要件的参照依据，即违反国家规定包括有关部门或单位制定的所有管理规章制度。[5]31在笔者看来，由于刑法关涉到公民的生命、自由和财产等重大利益，发动刑法应当慎之又慎，因此，对刑法必须进行严格解释。而那种认为违反国家规定包括有关部门或单位制定的所有管理规章制度的见解是难以成立的，具体理由如下：

第一，不符合严格解释刑法的要求。从文义解释上说，国家规定应当是国家机关作出的规定。国家权力分为立法权、行政权与司法权，全国人大、国务院与最高人民法院和最高人民检察院代表国家分别行使着这三项权力。因此，只有这些机构才能代表国家，只有这些机构制定的规定才是名副其实的国家规定。不在此列的任何机构，都不代表国家，其规定自然谈不上“国家规定”。于是，在我国真正意义上的国家规定只包括：全国人大作为立法机构颁行法律与法律性文件，国务院颁行行政法规与具有行政法规性质的文件以及最高人民法院与最高人民检察院颁行司法解释。[6]116而认为其他规定属于国家规定显然是名不副实，不适当扩大了国家规定的外延。如果将前置性规范的法律位阶认定标准放松，不仅导致法律的虚设，还会破坏法治秩序的统一。因此对“国家规定”应当加以限制，使其限定在法律的层面上，而将一些位阶低的法律文件纳入到入罪的刑法条件则会造成定罪的恣意性。

第二，可能导致刑法适用标准的不一致。对刑法规范理解的高度共识是刑法能够在司法实践中得以一致适用的前提，因此，如果不对补充性规范的范围加以限制，就会导致对罪刑规范的内容理解不一致。对于空白刑法而言，当行为人存在主观罪过时，只要行为人的行为违反了相关国家规定，且符合刑法条文规定的客观构成要件，就应当以犯罪论处。由于各个单位的情况千差万别，设立的目的并不一样，因此单位的内部规定显然难以做到一致，同时单位的内部规定还有可能与国家相关规定的精神相矛盾。如果认为单位的内部规定也可以是国家规定，就会导致刑法适用的依据不一致，破坏刑事司法的统一性，从而导致刑法适用的不公平。

(二)“违反国家规定”的宪法规诫

“出于立法技术上的考虑，无论是1979年刑法典分则还是新刑法典分则，均有一些犯罪(法定犯)系采用空白罪状的方式来表达，在这种情况下，要认定某一犯罪的构成要件要素，必须参照其他法律法规的规定。由于1979年刑法典没有对“‘违反××规定’的层级作出明确规定，司法实践中，难免认识不一，随意性较大。为了统一概念和司法标准，维护法律的严肃性和权威性，更好的贯彻罪刑法定原则的要求，在刑法修订时，立法机关特在新刑法典中增加了‘违反国家规定’的含义的规定。”[7]291可以说，对于“违反国家规定”的理解，涉及到罪刑法定原则的落实，更深层次的问题则是关涉到宪法人权保障功能的实现，因此，我们需要从宪法的高度来把握“违反国家规定”的含义。

首先，“国家规定”的范围必须从严把握。空白罪状中构成要件的确立与补充性规范的内容直接相关，如果空白罪状中的补充性规范效力等级较低，容易导致行政权对立法权的侵越，这在一定程度上与以控制国家权力和保障公民权利为价值取向的法治国家原则相背离。根据《刑法》第96条的规定，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，实际上就是国家最高权力机关通过的宪法、法律、带有单行法律性质的决定和对现有法律进行的修改和补充，由于它们是立法行为的产物，故把它们作为“国家规定”没有疑义。国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，是国务院作为中央最高行政机关，行使《宪法》第89条所赋予职权的结果，这些规范性文件在全国范围内发挥规范作用产生法律效果，故将其作为“国家规定”也是名副其实。

尽管有学者从应然的角度认为，行政法规、行政措施、行政命令在我国法律体系中处于较低的位阶，而且因它们近似于政府的政策而具有更易变动的特点，稳定性较差，因此它们不作为“国家规定”更能够体现罪刑法定原则的精神实质。但从实在法的角度来看，在刑法没有进行修改前，现行的规定仍然有效。可见，刑法上“国家规定”首先表现为形式上的要素，即只有最高权力机关和最高行政机关制定的规范性文件，才是国家规定。反之，除此之外的其他任何机关，如国务院各部门、地方各级人大及其常务委员会、地方人民政府及其组成部门所制定的规范性文件，都不是“国家规定”。当然，国务院各部委制定的部门规章在全国范围内都具有法律效力，可以说是行政法等其他法域中的国家规定，然而它不是刑法意义上的国家规定。刑法之所以严格限定“国家规定”的内涵，是对现代刑法理念的追求和落实，其目的就是要克服地方保护主义、部门保护主义的藩篱，维护国家法制统一的宪法原则，以防止各法院理解不一致造成司法不公。

其次，违反国家规定的内容必须以明确规定为前提。明确性原则是罪刑法定原则派生的内容之一。“明确性要求每个受禁止的举止都必须尽可能精确和清晰地在法律中得到规定，这样就可以保护公民免受专断侵害。立法者必须尽量清楚地撰写犯罪的构成要件。”[8]30罪刑法定原则不禁止在一定条件下将部分构成要件的认定委诸于行政法规等相关“国家规定”，但是该“国家规定”的内容必须明确并无异议，否则适用不明确的国家规定亦可能背离罪刑法定原则。对此，刑法理论界和实务界已经达成共识，但是，司法实践中部分司法解释的规定和理论解释的结论常违背公众的预测可能性。例如，2013年9月9日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，违反国家规定、以营利为目的、通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的行为可以以非法经营罪论处，即将“网络水军”以非法经营罪论处。根据该司法解释，有偿删帖或有偿发布虚假信息的行为构成非法经营罪应当以“违反国家规定”为前提，即违反了2000年9月国务院颁发的《互联网信息服务管理办法》第4条关于“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度”的规定。从表面上看，有偿删帖或有偿发布虚假信息似乎符合违反“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度”的规定。但事实上，这里的有偿删帖或有偿发布虚假信息绝大多数情形并不属于该规定实行许可的范围，司法机关创设了相关国家规定的内容，即这就是“典型的虽然有‘违反国家规定’之类的指引，而所指向的参照依据却并不存在的现象”[9]30，其本质是司法权对立法权的侵越。这显然是违背刑事法治要求的。

三

明确了“违反国家规定”的具体含义，并不意味着在司法实践中就能明确与此相关的所有问题，司法实践中还存在着诸多现实的问题亟待厘清。例如，有学者认为，所谓“国家规定”，广义上理解，不仅应当包括全国人大的法律规定、国务院行政法规和决定、命令以及依法具有立法权的地方人大发布施行的法规等，也应根据不同情况包括国务院有关机构或者主管部门的规定，特别是这些机构或者主管部门在根据法律、行政法规或者国务院命令、决定，对其职能范围内的管理事项所进行的规范和明确的规定。这些规定因其来源于法律或者法规授权，且是对该法律法规进行的细化，因此本质上就是“国家规定”。[10]38笔者认为这一观点值得商榷。下面笔者就“国家规定”司法认定一些疑难问题分别进行论述。

(一)国务院各部委制作的规定是否属于“国家规定”

在笔者看来，国务院各部委制作、经国务院批准、以各部委名义发布的规定，不应当视为刑法第96条规定的“违反国家规定”中的国家规定。原因在于：第一，根据宪法的规定，国务院制作的规定与各部委制作的规定名称不同(前者称为行政规章，后者称为部门规章)，效力不同(前者的效力高于后者)，既然刑法第96条没有明确各部委可以视为其制作主体，自然不能对其作扩大解释。尽管这些文件可以指导全国性事项，但是无论从其内容还是从制定程序来看，它们却是不折不扣的部门规章、决定甚或通知。显然将部门规章层级文件的内容作为入罪条件与刑事立法对于入罪条件的严格要求相去甚远，将这些文件纳入刑法中国家规定的范围也明显不符合立法机关制定现行刑法时确立罪刑法定原则的初衷。据此，国务院各部委、中国人民银行、审计署、及其直属机构发布的部门规章、地方人大及其常委会制定的地方性法规、地方政府发布的地方政府规章，从层级上说，均不能作为认定行为人是否违法从而是否构成犯罪的依据。第二，行政部门具有专业性的优点，熟悉本部门的业务，但由于缺乏中立的和超然的立场，容易造成对人权的破坏。因此，剥夺有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺等内容都属于法律保留的事项。在我国现阶段，由于部门利益立法问题比较突出，在进行立法时特别需要预防部门保护主义。如果将各部委的规定纳入国家规定的范畴，则会导致刑法立法民主性的弱化，也无法防止行政部门利用立法权侵犯普通国民的利益，这对保障人权会带来重大隐患。

(二)授权性立法是否属于国家规定

1985年4月1日，为了保障经济体制改革和对外开放工作的顺利进行，全国人大授权国务院根据需要可以制定暂行的规定或者条例。自获得这一立法授权以来的30多年里，国务院以及国务院的有关部门根据这一授权制定了大量的规范性文件，这些规范性文件对于保障我国经济秩序和社会秩序的健康运行发挥了重要作用。2000年颁布的《立法法》依然保留了授权立法这一立法形式，明确了对国务院和经济特区所在地的省、市人民代表大会及其常务委员会的立法授权。那么经过全国人大授权立法制定出来的规范性文件是否属于“国家规定”的范畴呢？在笔者看来，要判断授权立法是否属于“国家规定”，关键在于这些规范制定的主体和内容。国务院通过全国人大授权制定的行政法规显然属于“国家规定”；全国人大授权经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件只能属于地方性法规。这些地方性法规，从制定主体而言，是地方人大和政府；从制定内容来看，主要是根据本行政区域的具体情况和实际需要制定的针对地方性事务作出的规定。因此，从形式和内容两方面考察，这些法规都不应当视为国家规定。

此外，在立法实践中，还存在国务院向各部委授权制定部门规章和在具体法律条文中设立一些授权的条款就某些特定事项作出一些授权性规定的情形。那么这些通过“二次授权”制定出来的规范性文件是否属于“国家规定”的范畴呢？对此，笔者持否定的意见。理由是，首先，立法法上的授权立法，并不存在对部门规章制定主体的立法授权。部门规章是国务院各部门在自己的职权范围内根据《立法法》自行制定的，完全不需要根据法律或者行政法规来“授权”。即使是借用“授权”的用语，从实质上认为，根据上述国家规定中的授权，下位阶的规章等规范性文件确立非法经营行为种类的条款属于国家规定，也是不妥的。因为刑法要求参照的是“国家规定”，也就是授权补充性规范对犯罪行为的违法性进行明确，而该补充性规范却再次授权给下位法予以确定，这在法律上并没有依据。为了避免授权立法任意性，《立法法》第10 条还明确规定：“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。”其次，授权立法很多时候会出现前述的部门利益化的倾向。毋庸讳言，我国目前还存在着备受诟病的“公共利益部门化，部门利益法律化”的现象。立法实践中，相关部门借助法案起草，减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的内容，扩展了本部门的权力、减少了本部门职责的内容，这显然会使国民处于更加不利的地位。因此，部门立法并不能一定反映了普通国民的利益诉求，以这些部门利益色彩明显的规定作为补充性规范非常可能使国民在刑法上受到不公正的处理。为了保证立法质量和立法公正，我们也需要减少授权性立法。

(三)国务院批转的下属部门规章是否属于“国家规定”

实践中存在着的一类较特殊的规范性文件，即国务院批转的下属部门的规章。对于这些以“国办发”名义转发的部门规章，以及以“国发”名义发布的决定认定的部门规章，是否能认定为国务院“发布的决定”甚至“制定的行政法规”呢？有见解认为，国务院以批转形式发布所属部门制定的规范性文件属于“国家规定”，理由是国务院以批转形式发布所属部门的规范性文件，属于《刑法》第96条规定的“发布的决定和命令”，因此可以视为“国家规定”。[11]432011年4月8日最高人民法院发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发[2011]155号)也指出，以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；(3)在国务院公报上公开发布。但是笔者认为，国务院以批转形式发布所属部门的规范性文件不能属于“国家规定”，司法解释的意见并不符合罪刑法定原则的要求，也不符合刑事法治的精神。《立法法》第61条规定：“行政法规由总理签署国务院令公布。”这一规定明确确立行政法规的颁布形式，即所有的行政法规都必须以总理签署国务院令的形式公布，不再保留国务院批准、国务院部门发布行政法规这一形式。经国务院同意，国务院办公厅下发的具有普遍约束力的规范性文件，在立法法施行后亦不应视为行政法规。理由是，国务院办公厅是国务院的内设机构，虽然其具有协助国务院领导组织起草或审核以国务院、国务院办公厅名义发布公文的权限，但是国务院组织法中并没有授权其可以制定并发布行政法规。据此，国务院办公厅下发的具有普遍约束力的规范性文件无论是在立法法前下发的，还是在立法法后下发的，均不应视为行政法规。因此，国务院批转的下属部门的规章也不得认定为“国家规定”，正如全国人大内设机构法工委的答复不能认定为全国人大常委会的立法解释一样。当然，全国人大常委会可以出台立法解释规定，通过国务院发布的决定承认部门规章是刑法第96 条规定的“国务院发布的决定”。国务院此类决定的出台要求是，批准程序上经国务院常务会议或者国务院全体会议讨论决定；发布程序上要以国务院的名义发布，也就是国务院总理签署发布。

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责任编辑：饶娣清

Constitutional Interpretation and Judicial Application of“Violation of the Provisions of State ”

ZHAN Hong-xing

(DepartmentofLaw,ShaoguanUniversity,Shaoguan，Guangdong512005，China)

Blank criminal law is the need of modern country under the rule of law to protect the national freedom.The purview of “violation of the provisions of state” must be interpreted strictly.At the same time, the content of “violation of the provisions of the state” must be clearly defined.Regulations made by various ministries and commissions under the State Council, authorized legislation and the subordinate department regulations approved by the State Council do not belong to the provisions of state.

violation of the provisions of state；legal crimes；constitution

2016-05-10

詹红星(1976-)，男，湖南沅陵人，法学博士，韶关学院法学院副教授。

教育部人文社会科学基金项目“刑法修改与解释的限度关系论”(13YJA820017)、广东省哲学社会科学“十二五”规划项目“刑法的宪法制约研究”(GD15XFX13)成果。

DF611

A

1001-5981(2016)05-0036-06