论中国“非市场经济因素”在2016年后的转化

赵海乐

摘要：

2016年后，中国名义上将获得欧盟市场经济待遇，但“非市场经济因素”仍将改头换面，阻碍中国企业获得单独税率，导致“特殊市场情形”认定，以及引发反补贴调查。对此，中国应在“市场经济条款”失效后进一步观察单独税率的认定标准；联合俄罗斯，共同在WTO争端解决机构寻求对“特殊市场情形”规则的完善；同时，推进国家间谈判，促进WTO项下规则的统一解释，以避免某一条约项下合法措施为其他条约所发难。

关键词：

非市场经济因素；市场经济地位；单独税率；特殊市场情况；反倾销；反补贴

中图分类号： D996文献标志码：A文章编号：1009-055X（2015）06-0083-06

一、“非市场经济因素”：中国企业应对欧盟反倾销的重大障碍

市场经济问题，向来是中国企业应对他国贸易救济的重大法律障碍。根据中国入世议定书第15条（a）款（i）项的规定，在2016年以前，中国企业如希望在反倾销调查当中获得“市场经济待遇”，需积极举证其满足调查国设置的“市场经济待遇”相关法律标准；否则，调查国就有权将中国作为非市场经济国家，并在正常价值计算当中采用替代国价格。[1]欧盟对华反倾销过程当中，此种市场经济壁垒同样使中国企业深受其害。自2003年至2014年初①，欧盟对华反倾销共进行了74起调查、做出了58起肯定性裁决。几乎在每一起案件当中，均会出现市场经济问题所引发的论辩。随着判例的累积，欧盟频繁援用、借以拒绝给予中国企业市场经济待遇的一些事实理由逐渐类型化，形成了本文所指称的一系列“非市场经济因素”。本文分析这些因素在2016年后的影响，也将首先从“非市场经济因素”的总体回顾起步。

（一）法律依据：欧盟反倾销规则中的“五点考量”

根据欧盟反倾销规则，在确定是否给予一个被调查企业市场经济待遇时，需对如下五个因素进行综合考量。②即，企业生产要素价格是市场力量作用而非政府干预的结果；企业具有清晰的会计记录与审计程序；企业生产成本与金融状况不受非市场经济体制遗留影响；企业受到破产法与财产法的持续规制；以及，货币汇兑根据汇率进行。③具有这五个因素的企业才能获得市场经济待遇。

上述五点考量当中，第四、第五点严格来讲属于对国家而非企业的要求，因而对个别企业的障碍有限；且随着中国企业内部治理不断完善，第二点考量也基本能够满足。中国企业未能获得“市场经济待遇”，绝大多数是由于第一与第三点考量未能满足。[2]类型化的“非市场经济因素”也多产生于这两点的细化与衍生。

（二）因素之一：政府直接干预

欧盟拒绝给予中国企业“市场经济待遇”的首要原因，可以概括为“政府直接干预”。即，通过多方面寻找中国政府对企业进行控制、影响的证据，从而认定存在第三点考量当中所谓非市场经济环境对企业的影响。这些证据可能包括：

企业所有权信息。欧盟反倾销调查机关认为，除非存在反证，全部国家独资或者控股的国有企业均被推定存在“政府控制”，且，中国企业存在提供反证的义务。Commission Regulation （EC） No 306/2004， paras. 60-63. Commission Regulation （EC） No 289/2009， para. 27. Commission Regulation （EC） No 862/2005， paras. 34，35.

企业高管的身份。在企业董事由政府任命、且具备中国共产党党员身份时，欧盟将推定中国政府将因而获得对企业的控制权。Commission Regulation （EC） No 390/2007， para. 56.

公司章程、营业执照当中是否包含了对公司经营的限制。诸如当地销售下限、出口下限等，均会被视为政府对公司经营的干预。Commission Regulation （EC） No 553/2006， para. 73. Commission Regulation （EC） No 771/2005， para. 39.

公司资产的获得方式。不论是公司资产以严重低于市场价的价格获得，还是某一股东出资不实，均会被认为公司经营受到了“非市场经济体制”的实质影响。即便相关股东并非国有股股东也同样如此。Commission Regulation （EC） No 862/2005， para. 37.Commission Regulation （EU） No 478/2010， para. 51.

（三）因素之二：政府补贴

欧盟上述“五点考量”当中，并未包含“政府补贴”的字眼。然而，在欧盟的实践当中，政府补贴却被视为第一点考量当中“企业投入与产出无法反映市场信号”的重要依据。在欧盟反倾销裁决当中，除政府直接财政资助之外Commission Regulation （EC） No 642/2008， para. 32. Commission Regulation （EC） No 488/2008， para.27. ，认定的补贴类型共包含如下几类：

政府或国有银行提供的低息或无息贷款。此种利息优惠属于条件一当中的“企业成本并未反映市场供求信号”。Commission Regulation （EC） No 112/2009， para.28.

政府给予企业的税收优惠。此种税收优惠通常表现为企业所得税减免与出口退税。Commission Regulation （EU） No 513/2013， paras.55， 64， 65.Commission Regulation （EC） No 642/2008， para.32. Commission Regulation （EC） No 1551/2006， para.24.

企业低于市场价获得土地使用权与其他固定资产，或企业无偿获得土地使用权。Commission Regulation （EC） No 488/2008， para.29. Council Regulation （EC） No 1256/2008， para.68.

（四）因素之三：主要原材料显著低于市场价

近年来，欧盟应用相当频繁的一种否定市场经济待遇的理由，是“主要原材料显著低于市场价”。此理由最初出现于2009年，五年间共出现在七起对华反倾销调查当中。欧盟反倾销调查机关在分析当中通常首先表明，中国国内市场当中的某种原材料价格低于国际市场价格是不正当的。

对于此种不正当性的来源，欧盟在某些案件当中认为，这可以是由于中国本身需要大量进口，因而不具有比较优势Council Regulation （EC） No 91/2009， para. 63.Commission Regulation （EU） No 627/2011， para. 28. ；也可以是由于原材料生产是由国有企业控制的。Commission Regulation （EU） No 1035/2010， para.21. 但即便没有这些原因，由于中国政府实施了对原材料生产企业的直接赠款、税收减免，从而导致中国国内原材料市场价格偏低，这也能够表明企业主要成本并未反映市场信号。Commission Regulation （EC） No 287/2009， paras. 32，33. 除此之外，中国政府还通过五年计划、出口税等多种方式Commission Regulation （EU） No 627/2011， para. 25.Commission Regulation （EU） No 845/2012， paras. 25， 26. ，刺激原材料的生产、减少其出口，从而构成政府对企业成本的干预。Commission Regulation （EU） No 1035/2010， para. 24.

（五）小结

综上，欧盟对华市场经济待遇认定，共包含三个层级的法律问题。第一个层级，即中国入世议定书第15条（a）款，构成了认定的大前提与国际法渊源；第二个层级，即欧盟“五点考量”，是国际法渊源在欧盟内部的细化。而第三个层级，即欧盟在实践当中认定的、中国存在的非市场经济因素，则是第二层级在实践当中演绎、派生，并与中国现状相结合产生的结果。三个层级共同构成了欧盟认定中国企业“市场经济待遇”的伞形结构。当2016年到来，第一层级的失效将带动第二层级不再适用于中国；而第三层级当中所认定的种种“非市场经济因素”，由于属于事实认定的层面，即便脱离了“市场经济待遇认定”的法律管辖，未来如何对中国经济产生影响仍然有待探讨。

二、2016年后的“非市场经济因素”：何去何从？

尽管2016年后，中国市场经济地位为欧盟所承认已成定局；然而，“非市场经济壁垒”的存否之争，仍然面临着两个可能。第一个可能，即最理想的情况，是中国入世议定书第15条（a）款失效后，欧盟认可中国完全符合其“五点考量”当中的全部标准，上述全部“非市场经济因素”也不复存在。然而，此种可能性微乎其微。欧盟并无国际法上的义务如此行事；更何况，即便是公认的市场经济国家，也无法保证其所有产业均符合“五点考量”、不存在任何政府干预或补贴，且原材料价格永远与世界市场持平。而第二种可能，也是可能性更大的一种情况，就是欧盟承认中国市场经济地位、且不再将“五点考量”标准适用于中国，但对上述第三个层面、中国经济当中存在的所谓“非市场经济因素”暂时搁置，并不排除未来基于同一问题、以不同的法律依据对中国进行发难。

（一）“政府干预企业经营”或将否认企业单独税率

欧盟市场经济待遇认定当中的诸多“政府干预企业经营”因素，在2016年后虽然无法继续引发替代国价格的应用，但很可能导致企业无法在反倾销调查当中获得单独税率。2012年前，欧盟向来将“企业进出口价格自由决定”“主要股权由私人持有”“政府担任董事或高管不足以导致企业丧失同政府之间的独立性”等内容，作为判断企业能否享有单独税率的条件。Council Regulation （EC） No 1225/2009， Art. 9.5. 随着“欧盟—紧固件案”的执行与“单独税率”合法性被否定，欧盟表面上修订了其指令，但修改后的条款仍然将“国家与企业的关联、国家对企业价格与产出的控制或实质影响，以及国家的经济结构”作为否认企业单独税率的条件。Regulation （EU） No 765/2012 of the European Parliament and of the Council of 13 June 2012 amending Council Regulation （EC） No 1225/2009 on protection against dumped imports from countries not members of the European Community， Art.1. 比较而言，在“政府干预企业经营”的认定上，欧盟此前所强调的因素，也恰恰是国家掌握企业的股权、人事任免权，以及诸如国有股未能正常分红、公司资产严重低于市场价等政府对企业经营的其他干预形式，与上述条件如出一辙。因此，2016年后，这些因素很可能导致欧盟以此为由否定该企业有权获得单独税率，并转而适用“全国”税率。即便全国税率仍然依据中国国内市场价计算，但毕竟不是基于该企业本身的销售价或者出口价，该企业比较优势也无法得到体现。

（二）“原材料价格显著低于市场价”或将导致“特殊市场情况”的认定

如果说“政府干预企业经营”的影响仅仅殃及单个企业，那么，“原材料价格显著低于市场价”就很有可能通过“特殊市场情形”的认定，导致整个受调查产业的市场经济地位遭到否认，这从效果上讲与“非市场经济条款”仍然存续并无二致。“特殊市场情形”是WTO规则明确允许的WTO《反倾销协定》第22条规定：“如……由于出口国国内市场的特殊市场情况或销售量较低，不允许对此类销售进行适当比较，则倾销幅度应通过比较同类产品出口至一适当第三国的可比价格确定。” 、对市场经济国家反倾销适用替代国价格的一种特例。由于WTO《反倾销协定》并未对“特殊市场情况”的内涵进行规定，因此，各国对此主观裁量性极强，可以通过国内立法对其内涵任意规定，甚至将裁量权完全交由反倾销调查机关“见机行事”。

具体到欧盟立法当中，欧盟第1225/2009号指令第23条，是“特殊市场情形”的法律渊源。该条在几乎逐字重复《反倾销协定》第22条之外，特别强调，“如果出现价格人为偏低、大量易货贸易或者非商业程序安排等情况，可以认定……特殊市场情形存在”。此外，根据欧盟2002年第 1972/2002号指令序言第（3）款，“（市场障碍的存在）将导致市场价格扭曲、无法反映供求关系，以及（被调查国）国内价格远低于世界市场价格或者有代表性的国家的国内价格”。这无疑是对“价格人为偏低”的注解。Council Regulation （EC） No 1972/2002 of 5 November 2002 amending Regulation （EC） No 384/96 on the protection against dumped imports from countries not members of the European Community.

[HJ2mm]

“特殊市场情况”的认定，在欧盟反倾销实践当中不乏先例值得一提的是，欧盟反倾销裁决当中很可能不会存在“特殊市场情形”这一措辞，而是直接根据第1225/2009号指令第25条关于“价格调整”的规定，简单地认定某项原因足以导致正常价值计算当中的国内市场价格调整。该条款规定：“被调查产品的生产和销售成本无法通过会计记录反映，那么，该成本就应当以该国其他生产商或者出口商的成本确定；或者，在缺乏此类信息或信息无法应用的情况下，根据其他有代表性市场的信息确定。” ；“主要原材料显著低于世界市场价”更是欧盟近年来使用最为频繁的认定理由，曾先后多次在对俄罗斯、阿根廷和印度尼西亚的反倾销调查当中作为价格调整的依据，其说理如出一辙，均认定各类原材料价格由于政府产业政策、税收政策的干预，直接导致国内市场价格被“严重扭曲”，且低于世界市场价或美国、加拿大等“代表性市场价格”。近年来，欧盟针对中国企业的市场经济待遇审查当中也使用了同样的逻辑，且认定原材料价低的原因在于中国政府通过产业政策、出口税、[JP2]税收优惠等方式干预市场。这足以推定，在2016年后，欧盟很可能基于同一逻辑认定上述“市场障碍”导致中国原材料市场价格“人为偏低”，从而认定“特殊市场情形”的存在，并名正言顺地对此适用替代国价格。当然，与非市场经济条件下的替代国价格不同，此种替代国价格仅仅会应用于原材料价格，而非对整个产品直接适用；但考虑到值得欧盟主张“原材料价格偏低”的产品必然属于资源密集型产品，上述差异很可能微不足道。

（三）补贴认定将继续存在

2016年后，欧盟对华反倾销的同时，同样不会放松对反补贴的应用。目前，欧盟已进行了8起反补贴调查，上述某些“非市场经济因素”已经在此得到了体现。例如，欧盟在2013年对晶体硅光伏模块的“双反”调查当中，曾将政府赠款与税收减免作为否定中国企业市场经济待遇的理由Commission Regulation （EU） No 513/2013 of 4 June 2013 imposing a provisional anti-dumping duty on imports of crystalline silicon photovoltaic modules and key components （i.e. cells and wafers） originating in or consigned from the Peoples Republic of China and amending Regulation （EU） No 182/2013 making these imports originating in or consigned from the Peoples Republic of China subject to registration. ，且同时作为补贴调查项目之一。Council Implementing Regulation （EU） No 1239/2013 of 2 December 2013 imposing a definitive countervailing duty on imports of crystalline silicon photovoltaic modules and key components （i.e. cells） originating in or consigned from the People's Republic of China， Part 3.4.3. 又如，欧盟同年进行的有机涂层钢板反补贴调查，也将中国政府通过持股、控制人事任免对国有企业的所谓“控制”，作为“国有企业补贴”的认定依据。Council Implementing Regulation （EU） No 215/2013 of 11 March 2013 imposing a countervailing duty on imports of certain organic coated steel products originating in the People's Republic of China， paras. 49-95. 比较而言，“原材料显著低于市场价”这一因素是否会导致补贴认定，将取决于欧盟对“市场价”本身的认定。欧盟裁决曾表明，当中国国内市场价高于进口价，此种“显著低于”将不复存在。即便中国政府以低价提供原材料的方式进行了补贴，中国企业也无法从中获得利益。Council Implementing Regulation （EU） No 1239/2013 of 2 December 2013 imposing a definitive countervailing duty on imports of crystalline silicon photovoltaic modules and key components （i.e. cells） originating in or consigned from the People's Republic of China， paras.469， 470. 因此，此因素在未来是否会对中国造成不利影响，还将取决于中国资源禀赋是否足以给企业带来比较优势。在纯粹进口加工贸易当中，此种补贴认定几率并不大。但诸如有色金属等中国希图发展本土资源高精加工的产业则很可能存在风险。

综上，诸多“非市场经济因素”，很有可能在2016年后借由反倾销规则改头换面重新出现。而这些因素虽然目前已引发了一些补贴调查，但毕竟数量不多，欧盟的态度也较为审慎；但如果2016年后的欧盟对华反倾销由于市场经济地位问题而势头放缓，反补贴调查同样存在泛滥的可能。

三、突破“2016门槛”：中国的对策分析

上文分析表明，2016年的到来与中国入世议定书第15条（a）款的失效，虽然直接导致欧盟的“五点考量”对中国不再适用，但这并不代表全部个案当中中国企业都能享受到市场经济待遇。种种“非市场经济因素”仍然有可能被欧盟利用，甚至，在利用到极致的情况下，还可能导致中国2016年前后待遇大同小异。[3]这就意味着，中国要想享受到“2016福利”，必须首先突破可能存在的“2016门槛”。

（一）单独税率问题仍有待观察

随着“欧盟—紧固件案”执行之诉专家组报告的发布，此案暂时已告一段落。然而，即便中国在执行之诉当中胜诉，所挑战的也大多是证据披露、国内产业界定等技术层面的问题。对于欧盟确立单独税率的方法，中国并未提出进一步质疑。European Communities-Definitive Anti-Dumping Measures on Certain Iron or Steel Fasteners from China-Recourse to article 215 of the DSU by China-Report of the Panel. 考虑到此专家组报告发布之时（2015年8月）距“市场经济条款”失效并不遥远，此问题虽未列入执行之诉但已影响不大。而“市场经济条款”的失效能否自动为全部中国企业带来单独税率，将是2016年后法律博弈的重点。

（二）“特殊市场情形”：联俄抗欧，以诉立规

比较而言，“特殊市场情形”问题的解决，面临的难度就更大。这一概念的确立，目前已无从考证其最初用意；然而，欧盟强化对“特殊市场情形”的认定，恰恰是用于对抗俄罗斯的市场经济地位的。欧盟在2002年将俄罗斯剔除出“非市场经济国家”的同一份官方文件当中，就同时包含了对“特殊市场情况”条款的首次修订与特别强调。以此类推，欧盟在承认中国市场经济地位后，也极有可能故技重施。

目前来看，对“特殊市场情形”的法律规范，正面临着难得的契机。“特殊市场情形”之滥觞，根源在于缺乏法律规制。[4]前文提及，WTO《反倾销协定》对此并无进一步规定；在WTO项下也仅有寥寥几起相关判例，实质内容对中国并无助益。然而，目前，此问题正在引发一起重要WTO争议，也是俄罗斯“入世”后诉欧盟第一案：俄罗斯诉欧盟“价格调整方法”案。此案全部情况参见WTO网站对此报道：http：//wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds474_e.htm。本文信息更新至2014年2月15日。根据俄罗斯起诉文件分析，此案核心争议在于欧盟“特殊市场情形”的认定合法性问题，但直接涉诉措施为根据“特殊市场情形”所进行的“价格调整”。此种调整常体现为拒绝使用俄罗斯国内市场价格，转而使用同一产品出口价或替代国价格。 此案于2013年12月23日提起，其五项诉因当中的四项几乎是为本文分析的问题“量身定制”：欧盟拒绝使用俄罗斯本国要素价格用于计算正常价值；在“特殊市场情形”之下拒绝使用“相同产品”销售价格；此种做法在补贴计算当中造成了不利影响；以及，以反倾销税作为处理所谓“政府补贴”的手段。European Union-Cost Adjustment Methodologies and Certain Anti-Dumping Measures on Imports from Russia， WT/DS474/1， 9 January 2014， para. 23. 从这一角度来讲，中国与俄罗斯面临的问题实质上并无不同，均为转型经济体面临的制度性歧视。该案的最新进展表明，2014年1月14日与16日，中国与印度尼西亚分别加入了磋商。前文援引的判例表明，印度尼西亚同样是此种“价格调整”的受害国。由于“特殊市场情形”只存在于市场经济国家，中国目前并无合法诉因，因而至多能够作为第三方参与此案。然而，考虑到此案的深远影响，中国应当积极参与全部庭审、积极发表意见，争取借由判例确立关于“特殊市场情形”更加详细的规范，从而将2016后的问题消弭于未然。

（三）推进谈判，促进规则间划界

“2016门槛”的最后一个方面，是“非市场经济因素”可能在未来转化为补贴的认定。严格来讲，这并不属于新的贸易壁垒。补贴认定只要符合《补贴与反补贴协定》，中国对此就并无可指摘之处。更何况，欧盟2011年以来的实践当中，也已经就其中若干因素展开了反补贴调查。此处讨论的，并非如何应对欧盟反补贴这样一个泛泛的问题，而是一个值得警惕的新现象：反倾销与反补贴之间的交叠，是否会引发反倾销的滥用？

在反倾销调查当中将补贴认定为“非市场经济因素”，无疑是一种对补贴的惩罚。然而，《补贴与反补贴协定》的名称本身，就意味着“补贴”一词属于中性的概念，其存在并不必然引发贸易救济，只有《协定》规定的、满足“政府授予利益”“专向性”“造成实质性损害”“因果关系”等一系列条件的补贴，才会导致“反补贴”。然而，欧盟对中国企业“市场经济待遇”审查时，对补贴的处理却完全不顾及上述要件，仅凭“补贴”行为的存在就否定了中国企业的市场经济待遇申请，并因而对其使用了替代国价格。这是否意味着，欧盟的反倾销调查，足以导致补贴认定诸多要件的名存实亡？

欧盟对华“市场经济待遇”认定或许会随着2016年的到来而告一段落，但“双反”之间的交叠却不会消失。事实上，俄罗斯诉欧盟“价格调整方法”案的第五项诉因，就是欧盟以反倾销税作为处理所谓“政府补贴”的手段。欧盟的逻辑同样是基于补贴的存在认定俄罗斯原材料价格显著低于世界市场价格，并因而导致“特殊市场情形”认定和结构价格的应用。这一问题能否在一起WTO诉讼当中得到解决尚有待观察；然而，此种认定方式却并非欧盟的专利。另一个进行此种认定的典型国家就是澳大利亚。由于澳大利亚已于2008年承认了中国的市场经济地位，因此，在其反倾销调查当中，中国与俄罗斯都曾深受其害。甚至欧盟成员国意大利也曾遭遇此种认定，这还曾导致欧盟公开致函澳大利亚表示抗议。

国际社会的无政府性必然导致国家间无序竞争与“零和游戏”的产生，而国际条约与规则，则是结束国家间纷争的利器。然而，正如每一个国家均有利己倾向，规则中的疏漏同样会被其成员国所利用。[5]此问题的解决，仅靠国家自律或默契是显然不够的。因此，只有推进各国间就贸易救济纪律进行讨论、从而促进对WTO项下条约的统一解释，才能真正避免贸易救济沦为贸易保护的又一工具。

参考文献：

[1][ZK（#]Yanning Yu.Rethinking China's Market Economy Status in Trade Remedy Disputes after 2016： Concerns and Challenges[J]. Asian Journal of WTO & International Health Law & Policy， 2013（March）：77-109.

[2]朱丁普. 欧洲联盟反倾销法上非市场经济制度本质探究[J]. 中外法学， 2012（5）：1082-1099.

[3]陈卫东，余敏友. WTO中反击欧美运用非市场经济方法歧视中国出口货物研究[J].国际贸易， 2013（4）：62-66.

[4]Silke Melanie Trommer. Special Market Economy：Undermining the Principles of the WTO？[J]. Chinese Journal of International Law，2013（3）：565-599.

[5]李晓翼.我国出口贸易面临国际反倾销原因的深度分析[J]. 国际贸易问题， 2010（7）：75-80.

（责任编辑：邓泽辉）