行政处罚听证笔录的法律效力之立法选择与制度实现

2016-02-14朱兵强阮莉莉

知与行 2016年9期

关键词：笔录法律效力案卷

朱兵强，阮莉莉

(1.湖南师范大学法学院，长沙 410081； 2.武汉大学法学院，武汉 430072)

依法治国研究

行政处罚听证笔录的法律效力之立法选择与制度实现

朱兵强1，2，阮莉莉1

(1.湖南师范大学法学院，长沙 410081； 2.武汉大学法学院，武汉 430072)

“法无授权即禁止”是行政法的一项基本原则，这根源于行政权所具有的主动性与广泛性。各国为了更好地控制行政权，在行政程序中引进了听证制度。我国行政立法相对滞后，于1996年才首次在《行政处罚法》中确立了听证制度。听证程序对实现行政公开起到了一定的推动作用，也很好地保障了行政相对人的程序参与权。但是，该法对听证笔录的法律效力未做出明确规定，以至于听证笔录无法从根本上限制行政机关的自由裁量权，进而也贬损了听证程序的制度价值。因此，从我国行政执法现状来看，赋予行政处罚听证笔录的法律效力，已经成为必然的立法选择。目前，世界范围内关于行政处罚听证笔录的立法模式有两种，一种是将行政处罚听证笔录作为行政处罚的依据之一，一种是将行政处罚案件排他主义，将其行政处罚听证笔录作为行政处罚的唯一依据。我国当采行政处罚案件排他主义。为此需要完善听证主持人制度、完善听证质证规则及建立有限的司法审查制度。

听证笔录；法律效力；案卷排他主义

一、行政处罚听证笔录及其法律效力

(一)行政处罚听证笔录的界定

行政处罚是指享有行政处罚权的行政机关依照法定的权限和程序对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织给予行政制裁的行政行为[1]。行政处罚是一种侵益性行政行为，对行政相对人的财产和人身自由具有较大的不利影响，因此，从立法层面更好地保障行政相对人的听证权利是行政法的应有之义。我国《行政处罚法》第42条第1款对此做出了规定，行政相对人对行政机关做出的责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定，有权要求举行听证的权利。

行政处罚听证笔录是对听证程序的客观记录，其记载内容直观地反映了听证过程的参与情况，也对行政机关做出决定提供了最直接的指引。有学者认为，行政处罚听证笔录需要作如下说明[2]179：1.从时限来看，听证笔录仅记录听证过程的有关事项，即从听证程序启动到听证程序结束的整个过程；2.从次数上看，笔录不限于对一次听证过程中有关事项的记载，还包括重新听证、多次听证过程中的事项的记载；3.笔录的形成涉及多方当事人，包括听证主持人、案件调查人员、案件当事人等[3]58-63。基于上述观点，我们认为行政处罚听证笔录是对听证主持人、行政相对人以及其他利害关系人所陈述的案件事实、质证意见、申辩理由等客观化的书面记载。

我国《行政处罚法》第42条对行政处罚听证程序的适用范围、实现形式、参与当事人等作了基本规定。同其他国家的法律规定相比，我国规定得过于笼统、抽象，尤其是对听证主持人的法律地位、职权职能、听证笔录的法律效力未作出规定[4]。当然，各国听证笔录在构成上存在差异。德国《联邦行政程序法》第五章第一节对要式行政程序做出了专门规定，并明确了要式行政程序是以听证制度为主要内容的，该法第68条第4款规定了“言词审理须记录在案。记录中须载有：(1)审理的时间和地点；(2)审理人主持人、到场的参与人、证人与鉴定人的姓名；(3)审理标的及提出的申请；(4)证人及鉴定人陈述的主要内容；(5)勘验结论。记录须由审理主持人签名，有书记员的，书记员应签名。书面文件被指明作为附件并以附件载入言词审理记录的，视其等同于言词审理记录。对此附件，言词审理记录中须提及。日本《行政程序法》第24条也做了类似规定：“主持人必须将听证的审理经过制作成案卷记录，该记录必须叙明当事人及参加人对构成不利益处分的原因事实的叙述要点。”美国《行政程序法》第556条和第557条也做了如是规定：(1)任何口头的、书面的或其他形式证据的记录；(2)行政机关拟定的事实的裁定和结论的裁决，类似于案件调查人员对当事人违法行为的决定理由；(3)听证程序中提出的全部文书和申请书[5]。

由此看来，各国听证笔录的构成有所差异，也有相通之处。因此，我国听证笔录的记载内容要包括如下几个方面：1.当事人的姓名、住址、听证时间、听证地点等基本信息；2.听证主持人调查核实的事实、证据以及处理意见；3.各方当事人所提出的质证意见、申辩理由；4.听证主持人认为的其他必要记载事项[3]58-63。

(二)我国行政处罚听证笔录效力的法律规定

行政处罚听证笔录的效力问题，本质上是指听证笔录对行政机关作出行政决定具有多大程度的约束力。理论上存在以下几种观点：(1)行政机关作出行政决定只能依据听证笔录；(2)行政机关作出行政决定，不仅可以依据听证笔录，还可以依据其他已查明的事实理由；(3)听证笔录完全依赖于行政机关的自由取舍[2]180。

我国《行政处罚法》对此没有做出明确规定，仅在第43条规定了“听证结束后，行政机关依照本法第38条的规定，做出决定”。可见，听证笔录只是行机关作出行政处罚决定的参考对象，行政机关仍然具有绝对的自由裁量权。

在我国的这种立法模式下，行政机关享有较大的自由裁量权，听证笔录的法律效力完全取决于行政机关的单方意志。毋庸置疑的是，这种立法模式存在如下弊端：其一，增加行政执法成本。听证程序需要通过一定的形式予以实现，必然要求投入更多的人财物。但是我国没有明确赋予行政处罚听证笔录以法律效力，导致行政机关随意地作出行政决定，这间接地增加了执法成本，反而没有起到相应的效果。其二、听证程序形式化。《行政处罚法》对听证笔录法律效力规定得十分模糊，使得相对人的听证权利无从保障。最后，容易滋生腐败行为。听证程序的目的不仅在于赋予相对人防御性权利，也在于制约行政权。这种立法模式无法从根本上改变行政机关的控权地位，相对人的诉求面临着随时落空的可能，听证程序极易沦为权钱交易的工具，滋生腐败行为。

二、行政处罚听证笔录法律效力的立法模式及其选择

(一)域外行政处罚听证笔录法律效力立法的两大模式

从国外的立法实践来看，听证笔录的效力可以分为两种情况：其一，听证笔录是行政机关作出行政决定的依据之一，其仅具有相对的约束力，这种模式主要适用于德国、日本等；其二，即美国《联邦程序法》所规定的案卷排他性原则，换言之，行政机关只能依据听证笔录作出行政决定。

1.行政处罚听证笔录是作出行政决定的依据之一。在此种立法模式下，听证笔录并非行政机关作出行政决定的唯一依据，行政机关可以在通盘考虑相关因素后，再作出行政决定，不用完全受限于听证笔录的具体内容。以德国、日本为代表的大陆法系国家采用了此种模式。德国在《联邦行政程序法》第39条第1款规定：“书面或书面证实的行政行为须以书面说明理由。其中，需说明行政机关在做出决定时考虑的重要事实和法律理由。属裁量决定，应说明行政机关行使其裁量权依据的出发点。”日本《行政程序法》第26条规定了：“行政机关为不利益处分之决定时，应充分参酌记载于第24条第1款笔录内容及同条第3项报告书中主持人之意见。”由此可知，日本对于听证笔录的效力采取的是一种非排他的原则，即听证笔录在日本不是行政机关做出行政裁决的唯一依据，行政机关除参考听证笔录以外，还应听取听证主持人的意见等[6]。

大陆法系国家从立法上肯定听证笔录的效力问题，但该模式之下，行政机关仍享有较大的自由裁量权，可能会在听证程序之外采纳其他未经辩论和质证的证据和事实，从而减损听证程序的制度价值，最终损害行政相对人的合法权益。

2.行政处罚听证笔录是作出行政决定的唯一依据。以美国为代表的英美法系国家设立了行政案卷制度，所谓案卷排他原则是指，行政机关只能依据案卷作出裁决，而不能在案卷之外，擅自以当事人所未知悉和未论证的事实作为依据[7]。美国《联邦程序法》第556条第5款规定：“书证证言、物证，以及在该程序中收入案卷的全部文书和申请书，就构成了本编第557条所规定的作为决定之依据的案卷。”[8]从上述规定中可知，行政机关只能依据行政案卷作出行政决定，不能以任何案外的事实和证据为依据，即使事后查明该事实和证据确实属实，也无一例外。因此，美国案卷排他主义的实质是听证笔录是作出行政决定的唯一依据。

案卷排他主义是“正当程序”在美国行政法领域的具体运用，对美国社会起到了正面的促进作用，美国学者伯纳德·施瓦茨曾如是说：“案卷的排他性是受公正审讯的核心，如果没有这一原则，审讯就会成为骗局，行政机关可以走形式，接纳堆积如山的证言和书证，但是如果行政机关可以依据未在审讯中出示的材料作裁决，那么厚厚的案卷就成了掩盖真相的假面具。”

(二)我国要采取美国式“案卷排他主义”的立法模式

法律移植与制度借鉴不是僵化的，需要从本国的实际出发。从历史上看，我国存在严重的“重实体轻程序”的法律传统，人们机械地追求结果上的公正，而漠视程序正义。当然，我国较低的行政立法水平也成为一个重要的阻碍因素，我国在20世纪90年代末才制定了第一部行政性法律，而且至今尚未颁布统一的行政法典，关于听证的立法散落于《立法法》《价格法》等，最后，行政执法人员整体素质不高，注定了我国只能采取美国式的案卷排他主义。

因此，我国应当采取美国式的“案卷排他主义”立法模式，在法律层面确认听证笔录的绝对法律效力，将其作为行政机关作出行政决定的唯一依据。《中华人民共和国行政程序法》(试拟稿)第78条第2款规定：“行政决定应当根据听证笔录做出，未经听证会质证的证据不能作为行政决定的依据。”上述规定表明了我国行政程序的立法趋势，肯定了听证笔录具有绝对的法律约束力，既符合行政程序的立法宗旨，也是中国的国情使然。从长远来看，这样做能够强化人们的程序意识，推进程序法治化的进程，充分保障行政相对人的程序抗辩权，杜绝行政机关的恣意和专横，不断完善听证制度[9]。

三、我国行政处罚听证笔录法律效力的制度实现

《行政处罚法》对听证笔录的相关规定已经难以适应我国的实际，借鉴美国的“案卷排他主义”，肯定行政处罚听证笔录绝对的法律效力，成为我国今后行政程序法的必然趋向。当然，行政处罚听证笔录的法律效力得以真正落实，仅仅修改条文是远远不够的，还需要通过构建一系列的配套制度，确保听证笔录产生积极效用。

在此种模式下，听证笔录具有绝对性的法律效力，行政机关作出行政决定必须受到听证笔录的约束，很显然，此时，听证主持人替代了行政机关原有的决策者地位，自然就对听证主持人提出了更高的要求。具体而言，听证主持人要公道正派、不偏不倚、居中裁决，依据事实和法律，形成一个理性人应有的内心确信，最终提出科学的处理建议。否则，低质量的听证笔录，在案卷排他主义的支配下，所做的行政决定更不利于行政相对人[10]。

因此，为了更好地保障行政处罚听证笔录的法律效力，需要健全听证制度，尤其是要建立起“职能分离”的听证主持人、规范已有的质证规则。此外，司法权与行政权并非对立的，而是相辅相成的，在推进“案卷排他主义”的立法模式下，也要充分引入司法权对行政权进行有效监督，具体体现为，在行政诉讼中，应当增加对行政处罚听证笔录的司法审查，但也不能全面干涉行政机关自由裁量权的有效行使，只能做有限的司法审查。

(一)健全听证主持人制度

毋庸置疑的是，听证主持人是听证程序的主导者，其能力的高低直接决定了听证的效果，尤其在我国采取“案卷排他主义”的立法模式之后，听证主持人的作用更加凸显，对听证主持人资格做出明确规定实属必要。我国《行政处罚法》第42条第1款规定了：“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。”由此可知，我国在听证主持人的选任上遵循“内部职能分离”的原则，严格将听证职能与决定职能分离开。但我国法律没有对听证主持人的资格作出明确规定，通常来说，听证主持人由非本案调查人员的行政机关工作人员担任。既然听证主持人与案件调查人员同属于一个行政机关，则听证主持人对行政机关具有相当程度的隶属性，就不可避免地存在共同的利益追求，听证主持人的独立性必然会受到影响，在裁决过程中难以做到中立公正、不偏不倚，甚至沦为行政机关的代言人。

反观，美国在听证主持人的选任上实现了“完全职能分离”，听证主持人由专门的行政法官担任[11]。在美国，行政法官具有独立的法律地位，不受任何行政长官的直接控制，行政长官也不能撤换听证主持人，而且没有试用期，并且实行定期轮流换岗，避免了可能存在的职务冲突[12]。由此可见，美国的行政长官制度是“自然正义原则”“禁止单方接触原则”在行政程序法领域的延伸，有效地发挥了听证程序的功能与作用。

听证程序是一种准司法活动，其性质决定了听证主持人要具有相对独立的法律地位，如若不然，势必影响到听证程序的客观、公正[13]。换言之，听证主持人的独立性决定了听证程序预期的价值目标。很显然的是，我国现阶段听证主持人的选任模式不利于实现听证程序的制度价值，培养一支专门的听证主持人队伍是今后的工作重心。地方在听证主持人的选任上摸索出了一些宝贵经验，对我国的统一的行政立法具有一定的借鉴意义。如《湖南省行政处罚听证程序规定》第9条第2款规定：“听证主持人一般由行政机关的法制机构或者承担法制工作的机构的工作人员担任。法制机构或者承担法制工作的机构的工作人员是案件调查人员的，行政机关应当指定其他非本案调查人员主持。”

建立起完备的听证主持人制度，在听证主持人与行政机关之间实现“完全职能分离”，既是听证主持人具有独立性的内在要求，也是其不偏私、公正裁决的前提条件，更是听证笔录的法律效力得以落到实处的制度保障。

(二)完善听证程序中的质证规则

质证是指在听证主持人主持下，行政案件的调查人、相对人、利害关系人及其代理人对证据进行询问、辨认、质疑、说明，并就证据资格、证明力、处罚情节等问题进行论证，进而对质证主持人的内心确信产生影响的活动。由此可见，质证连接着取证、质证和认证，质证是认证的必经途径，充分的质证才能为行政决定提供合理可靠的依据[14]。

我国《行政处罚法》第42条第1款第六项规定：“举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证。”行政相对人在听证程序中依法享有陈述权、申辩权，这有利于充分保障行政相对人的质证权利，从而推动质证活动的有序开展。我国的制度设计虽然平衡了行政机关与行政相对人悬殊的法律地位，但也有不足之处，它将更多的举证责任都转移到行政机关一方，行政相对人负有较少的举证责任，将举证视为行政相对人的一项权利，直接否认了行政相对人也负有举证义务。根据莫顿的功能理论，权益维护功能和处罚行为的合法性证明功能属于显性功能，而纠纷解决功能的发生过程并不显现于外，因为只有通过分析属于内部文书的听证结果报告书以及行政机关的负责人对听证组织意见的批示时才能够关注到行政机关在听证过程中考虑的各种实际的因素，因此其属于隐性功能[15]。既然听证程序的纠纷解决功能带有隐性色彩，听证程序这项制度性装置也只是将原本属于行政机关内部职能范围内的事项得以显现于外部，特别是我国采取美国式的“案卷排他主义”立法模式之后，纠纷解决过程中形成的质证意见和主张，直接成为行政机关作出行政决定的唯一依据，完全地限制行政机关的自由裁量权。真正落实听证程序的价值目标，就要完善我国听证程序中的质证规则，充分调动行政机关和行政相对人的参与积极性，尤其是合理分配举证责任。

英国学者边沁曾说过：“没有公开性，其他的一切制约都无能为力，和公开性相比其他一切制约都是小巫见大巫。”当然，质证公开也不是绝对的，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私时，则不公开进行[16]。此外，质证活动应当将直接质证与交叉质证相统一，直接质证表现为“谁主张，谁举证”，所谓交叉质证是指，在行政程序进行中，双方当事人进行来回询问、互相质证，具体表现为：直接质证、交叉质证、再直接质证、再交叉质证[17]。只有通过行政机关与行政相对人充分的质证活动，才能形成充分的质证意见，从而为行政机关作出行政决定提供合理依据，最终维护行政相对人的合法权利。

(三)建立有限的司法审查制度

行政处罚听证笔录在行政诉讼中具有多大的证据效力，法院对听证笔录进行全面审查抑或是有限审查，该问题实质上反映了司法权与行政权二者之间的关系。在英美法系国家，行政权的独立性要受到司法权的限制，具体表现为行政诉讼中的司法审查制度，这是权力制衡的基本原则在程序法领域的延伸。“司法审查”是指法院可以对行政机关的行政行为的合理性和合法性进行审查，从而实现对司法权对行政权的有效监督。虽然我国并未建立起司法审查制度，但是在单一的普通法院可以对行政行为(包括行政决定的行为和制定规则的行为)的合法性及合宪性进行审查这一点上却是共同的[18]。

反观我国的立法现状，在行政诉讼中，法院只能审查具体行政行为的合法性，如果涉及合理性的认定，除有例外规定以外，均无权对原具体行政行为做出任何变更。我国的这种立法例在一定程度上明确了行政权与司法权的分工权限，却没能充分发挥司法权的纠错功能，不利于司法活动的有序开展，因此，有必要扩大行政诉讼中的“司法审查”范围，将行政处罚听证笔录纳入合理性的审查范围。

至于法院对行政处罚听证笔录重新作全面审查，还是有限审查呢？美国行政法上的德克萨斯太平洋铁路公司一案就该问题表明了立场。德克萨斯太平洋铁路公司在司法复审中才提出最有力的证据，而把州际商业委员会的审讯视为初步诉讼程序。最高院不同意铁路公司的这种做法，认为听证制度具有一定的程序价值，不能被不合理的加以弱化，并且做了如下说明：“如果在行政裁判中双方都可以自由对证据保密，等到司法诉讼时再抛出证据，那么最高院在辛辛那提城和德克萨斯铁路公司案中力求实现的东西就会化为泡影。”[19]

四、结语

综上，《行政处罚法》对听证笔录法律效力规定得过于原则，以至于产生了诸多弊端。因此，我国应当采取美国式的“案卷排他主义”立法模式，将听证笔录作为行政机关作出行政决定的唯一依据，当然，相关制度的构建是真正实现听证笔录法律效力的必要保证。只有这样，才能够有效限制行政权的过度膨胀，保障行政相对人的程序防御权，维护行政相对人的合法权益。

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