论我国刑法谦抑性的实现路径

高　敏

(扬州大学 法学院，江苏 扬州　225127)



论我国刑法谦抑性的实现路径

高敏

(扬州大学 法学院，江苏 扬州225127)

摘要：对刑法谦抑性的性质、概念、内容以及司法贯彻展开研究，提出刑法谦抑性的实现路径，具体而言，要在立法上确定犯罪圈，严格限制死刑；司法上遵循谦抑的司法解释，实现缓刑与刑事和解适用的谦抑性；行刑上放宽缓刑和假释的适用条件。

关键词：刑法谦抑性；立法；司法；刑事和解

刑法谦抑性原则最早是由日本学者提出的，平野龙一认为某行为对他人合法权益造成损害，不一定要动用刑法来制裁，最好是用其他形式的制裁方法。其出发点是以保护社会生活的利益为前提而对刑法的谦抑性作出界定，体现刑法的预防和控制作用，然而刑法能够发挥的机能总是有限的，刑法虽然是针对犯罪极有力的手段，但不是决定性的手段，刑法在现代人道主义的倡导下必然走向谦抑。针对近年来我国刑法中出现的一些问题，如在立法上表现为犯罪圈不断扩大，死刑在严格限制的基础上仍然有一些经济类犯罪适用死刑不免过于严苛；在司法上对司法解释过分依赖，并且解释中存在各种误差，缓刑与刑事和解适用条件较严；行刑上减刑和假释使用率普遍较低等，笔者提出了在立法、司法、行刑上的刑法谦抑性的实现路径。

1刑法谦抑性在立法上的实现

面对近年来立法中新的罪名不断增加、“入罪”行为范围扩大、犯罪圈扩张的趋势，法治社会面临严峻挑战，人权的保障离不开刑法的适度介入。总而言之，构建法治社会需要考虑刑法介入国民生活的程度，因此，谦抑性的刑法立法十分必要。

1.1在刑事立法上实现谦抑性

储槐植教授指出：生命刑和自由刑主导的可称为重刑刑罚结构，自由刑和财产刑主导的可称为轻刑刑罚结构[1]。我国的刑罚结构在立法上呈现的就是生命刑和自由刑相结合的重刑结构。在立法上，国际上各国大都通过非犯罪化的方式来限缩刑法圈的范围。有观点指出，目前中国可以从立法上考虑进行非犯罪化的行为主要有两类：一是无被害人犯罪，包括赌博、不针对未成年人的淫秽物品犯罪、“安乐死”，这些行为本身没有直接侵害他人的利益，不能仅以防止其他犯罪或者维护道德风尚为由而动用刑罚制裁；二是经济领域的一些由于转轨时期规范缺失导致的危害行为[2]。笔者认为，从刑法条文上看，以下几种情形不宜纳入刑法规制范畴：1) 法益抽象化的行为。危害行为在没有明确的所要保护的法益以及无法指明被害法益时，即可以考虑将其非犯罪化。学术领域中，侮辱尸体罪侵犯的直接客体是“社会风尚”，但实际上我们无法将“社会风尚”具体化，应该将其排除在刑法范围之外。2) 违背伦理道德的行为。在道德式微的时代背景下，学术界有观点主张模仿国外增设“见危不救罪或见死不救罪”，运用刑事制裁来强化、弘扬道德。然而刑法不过是伦理道德的最低限度，侵害法益的行为才宜作为犯罪处理，伦理道德主要应该依靠刑法之外的道德建设机制来维系，良好的道德养成依赖于长期、系统的精神文明建设，仅仅依靠简单的刑罚禁锢和惩罚难以实现。3) 处罚手段违背刑罚的经济性。刑罚的经济性是指用最小的付出即极少用甚至不用刑罚或者其他替代措施获得最大的社会效益，有效地预防犯罪和控制犯罪。刑罚的经济性也体现适用刑罚的必要性，即依靠民法和行政法可以防止不法行为的情况下，就不应该动用刑法。坚持在非犯罪化的前提下，控制刑法的介入范围和介入强度，严厉打击各种刑事犯罪应当本着维护社会稳定、保障人民基本利益、保障社会可持续发展、维护国家安全的目的。

1.2在死刑立法上实现谦抑性

上述通过宏观角度从条文立法上实现限定刑法圈，最终实现刑法谦抑性，严格限制死刑则是从法定刑从宽的角度实现非犯罪化，在立法上进行死刑的控制。细观我国刑法，在《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)出台之前，涉及死刑的罪名为68个[3]，包括走私犯罪、金融诈骗等很多非生命性犯罪，达不到罪行极其严重的标准，从立法规定看，具备从轻情节禁止适用死刑的规定欠缺，明显违背了刑法谦抑性的精神。《刑法修正案(八)》的出台体现了立法上严格限制死刑的精神，取消了13个死刑罪名，占死刑罪名总数的19.1%。然而，在剩余的55个死刑罪名中，多数行为侵犯的法益价值低于生命的非暴力犯罪，并且不属于“罪行极其严重”的范畴，本着人道主义和刑法谦抑性的精神，应当从立法上削减死刑罪名的设置。首先，表现为经济类犯罪，用剥夺犯罪者生命的死刑方式来惩治经济类犯罪，从逻辑和适度原则角度都不能实现罪行均衡；并且此类犯罪侵犯的是国家、集体、个人的经济权利，不能认定为等同于杀人等严重侵害法益的罪行。其次，在死刑的数量控制上，应当采取绝对禁止的手段，排除具有特定情形的人，使其免于死刑，如精神障碍者。再次，《刑法修正案(八)》通过缩小死刑适用范围控制死刑的适用，如不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女不适用死刑，还有对审判时已满75周岁的人不适用死刑，这些出于人道主义的规定正是刑法谦抑性的题中之义。

2刑法谦抑性在司法上的实现

刑法谦抑性的司法实现包括定罪和量刑两方面的实现，具体而言，就是要在定罪和量刑上逐步减少非刑罚化司法处罚，重视制裁的有效性，并且以宽容之态看待犯罪的不可避免性。在我国司法领域应当坚持非刑罚化处遇，多维度实现刑法的谦抑性。当今世界各国通过非刑罚化的方式限制刑罚圈主要表现为：通过规定免刑制度和免除处罚情节，对刑罚的适用范围进行实质限制；通过非刑事制裁措施对刑罚的适用范围进行实质限制；通过保安处分，弥补刑罚功能的不足，限制刑罚的适用范围。结合我国国情，应当通过谦抑的司法解释和恰当的量刑准则来实现刑法的谦抑性。

2.1在司法解释上实现谦抑性

定罪的过程，是司法机关适用刑法进行定性的过程，在多数情况下，刑事司法解释是适用刑法的过程，在罪刑法定基本原则的指导下，在国民预测可能性的范围内作出解释。我国刑事司法解释实践中，通过扩大犯罪构成要件的外延范围，产生实际扩大犯罪圈的效果，这种扩张解释的方法并不少见。如将购买伪劣医疗器械、医用卫生材料并有偿使用的，解释为“销售”不合标准的医用器材等。通过对刑法分则的理解发现，刑法分则中一些概括性规定，往往就是刑法通过扩张解释的方法来扩大犯罪圈最有效的途径，然而这种途径缺乏司法解释的“法律解释的原则”。法律解释学原理认为，法律解释的原则很多，如维护法治、维护正义、宪法至上、合法性、合理性、客观性等，而客观性和合法性需要特别强调[4]。这种客观性、合法性使刑事司法解释具有不同于民法、行政法等其他部门法司法解释的特殊性，即刑事司法解释的保守性，而刑事司法解释保守性的正当性，源自于刑法谦抑性内在精神的政策性指引。因此实现刑法谦抑性与刑事司法解释之间的协调十分必要。

在刑法谦抑性的要求下，刑事司法解释的保守性应当重新准确定位：首先，进一步明确解释主体的目标性。刑事司法解释都是主体根据自身处境对刑法条文在不同语境下的犯罪行为的涵义、刑罚适用的标准的解读。此种解读必然带有解释主体的意愿和诉求，即“这种规范性的刑事司法解释总是自觉地实现和表达刑事政策的要求，而司法者个人也自发地与刑事政策相适应”[5]。宽严相济的刑事政策，深刻体现了刑法的谦抑性，故而需要解释主体在进行司法解释时，充分深入理解刑法谦抑性的精神内涵以及法益保护的必要性和适度性，避免彼时彼地因一己之私的需要，对刑法作出任意的解释。其次，有必要确立司法解释的刚性指导准则。在进行司法解释时，解释理论和结论都不能违背罪刑法定原则，同时刑事司法解释活动也要符合适当性、目的性原则。刑法谦抑性要求遵循刑法适当性、目的性原则，解释主体应在罪刑法定的范围内进行解释，注重立法者立法原意与条文本身的客观内涵。再次，注重刑事司法解释方法维度的保守性。坚持解释方法及其限度的保守性。除有利于被告人以外，司法解释应当反对超法规解释、过度的目的解释、过度的扩张解释，坚决禁止类推解释。这就同时也要求最高司法机关在制定刑事司法解释时应该保持冷静客观的态度，本着最少量制定和最优化制定的指导思想，减少解释的数量，优化解释的内容，做到全面和具体解释，避免不必要解释和反复解释，能用普通法律司法解释解决的，就优先适用普通法律司法解释，除非行为的危害性严重到无法用民事或行政措施解决，这就是司法性解释的谦抑性。

2.2在量刑上实现谦抑性

司法实践中，缓刑与刑事和解的适用重在社会性的帮教监督作用，是在量刑上提出的有效实现谦抑性的途径。

2.2.1实现缓刑适用的谦抑性

刑罚的个别化、社会化、人道化是世界刑法发展的总趋势，刑法的谦抑性为缓刑制度的存在与发展提供了正当性。刑法处罚的谦抑性要求用最少量的刑事处罚措施来实现刑罚最大化的社会效益。我国缓刑适用条件主要有4种情形：犯罪分子被判处拘役或者有期徒刑3年以下；犯罪情节较轻且悔罪表现较好；不是累犯或者犯罪集团首要分子；不是侵犯知识产权犯罪。其适用条件表明了刑法谦抑性的内涵精神，而在我国的司法实践中，并不能完全实现缓刑适用的谦抑性。缓刑是由特定的考察机构在一定的考验期限内对罪犯进行考察，并根据罪犯在考验期间内的表现，依法决定是否适用具体刑罚的一种制度。因此要求在可能的情况下，尽量不适用刑罚或实现轻刑化。缓刑也具有特殊预防和一般预防的刑罚功能，当然离不开刑罚的适当运用，发挥其最大限度的功能，实现刑法处罚的经济性。当法官审理案件时，对犯罪人的处罚应当充分考虑其社会危害性和人身危险性，在判处刑罚时，如果出现刑罚过剩、难以实现刑罚功能的情况，法官在量刑时，应当适用缓刑，使辅助刑罚功能得以实现。缓刑的最终实行是以行刑社会化的社区矫正模式实现的，缓刑在某种程度上实现了轻刑化，以经济性和社会化的方式实现了刑罚的目的，体现了刑法的谦抑性。

2.2.2实现刑事和解的谦抑性

刑事和解是指在尊重当事人的交涉沟通与合意的基础上，被害人在加害人有真诚悔罪时自愿与之协商，就经济赔偿等内容达成书面协议后，向办案机关提出对加害人不予追究刑事责任的申请，刑事和解将契约精神引入刑事司法诉讼中，重在对正常秩序的恢复，是非刑罚化的方式之一。刑事和解体现了刑法谦抑性具体要求，满足了双方当事人的利益保护与主体地位的精神需要，故对刑事和解的出罪程序应当进一步完善。首先，对属于可以和解的案件范围，双方当事人没有和解行动的，办案人员应当履行告知义务，说明该案可以进行刑事和解。实践中存在人民调解员主持刑事和解的做法，但限于人民调解员制度不完善，办案人员主持和解效果更好。其次，关于赔偿方式可以采取因案制宜的方式：加害人从事一定公益劳动、社会服务等方式，使赔偿得以解决，也不会造成一方不满情绪，也可以实现犯罪者的非刑罚化，实现更好的社会、经济效果。再次，对犯罪人是未成年人和初犯者的案件，可以在当事人自愿的前提下，由检察机关进行有效刑事和解，达成和解协议后，保障被害人获得物质补偿，弥补精神伤害，同时也可以改造犯罪人，避免刑罚化带来的弊端，这也是刑法谦抑性的必然要求。

综上，对于未成年犯罪和在校学生犯罪，应当适用非刑罚处罚方式，因其在心理、生理方面发育不成熟，所犯罪行较轻、社会危害性较小，他们的主观恶性不大，未来还具有无限可能性，可塑性强，故应当采取教育、感化、挽救的方针政策，可以采用非刑罚化的处罚措施，以家庭、学校、社区的帮教监管代替处罚，实现量刑上的谦抑性。

3刑法谦抑性在行刑上的实现

如果说立法以及司法解决的是有法可依的问题，那么行刑就是解决有法必依的问题。“刑事制裁既是人类自由的重要保障，同时也是人类自由的主要威胁。慎重和人道地使用刑事制裁，它就是人类自由的保障；如果不加选择地和强制性地使用刑事制裁，它就是人类自由的威胁。虽然刑事制裁固有的这种寻求保障(自由)和反对威胁(自由)之间的紧张性从来就没有完全消除，但是我们可以开始尝试。”[6]这里慎重和人道的使用刑事制裁就是要实现刑事适用领域的刑法谦抑性，有必要适用减刑，放宽假释适用条件。

3.1在减刑适用上实现谦抑性

减刑是对原判刑期适当减轻的一种刑法执行活动，以受刑人是否有悔改或立功表现为前提，对被判处无期徒刑以下的犯罪分子适用，在刑法谦抑性的原则下，我们应当放宽减刑适用条件。山西省首个“未成年犯教育、感化、挽救基地”2009年4月22日在太原成立，在对未成年犯加强思想教育工作的同时，依法适当放宽对未成年犯的减刑、假释条件。减刑条件的放宽意味着刑法走向宽缓化、轻刑化。主要适用对象包括：未成年犯、老年人和残疾人(不含自伤自残)，未成年犯比照成年人减刑适当放宽，残疾人着重于确有悔改表现的情况下相对放宽，最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第二条规定，“确有悔改表现”是指同时具备以下四个方面情形：认罪悔罪；认真遵守法律法规及监规，接受教育改造；积极参加思想、文化、职业技术教育；积极参加劳动，努力完成劳动任务[7]。这些条件更加注重对犯罪人的微社会化教育，使其能在出狱后很快融入社会生活，体现减刑中的非监禁意义。对罪犯在刑罚执行期间提出申诉的，要依法保护其申诉权利，对罪犯申诉不应不加分析地认为是不认罪悔罪。当然在实行效果方面要严格执行，对凡是符合减刑条件的要及时减刑，真正体现谦抑性；就程序而言，人民检察院承担对减刑提请活动的监督，发现罪犯符合减刑条件，但是执行机关未提请减刑的，可以建议执行机关提请减刑。这样，保证减刑的适用，实现人道主义要求下的非监禁化，从而实现刑法的谦抑性。

3.2在假释适用上实现谦抑性

我国假释在实践中排除适用的禁止条件，即累犯和暴力性犯罪，假释的适用率偏低是必然的趋势，《刑法修正案(八)》对假释对象范围进一步修正，使得假释范围更加缩小。据统计，我国累犯约占在押犯总数的12.5%，原判10年以上的暴力性服刑人员占在押犯总数的33.8%[8]，故此假释适用率更低。面对我国目前假释适用程序存在缺乏社会介入和监督，导致假释的适用率偏低等弊端，笔者以为，应当在程序方面完善假释适用。首先，要赋予服刑人员假释提请权，假释的条件为“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现”，单纯地依靠司法部门的审查，服刑人员始终处于被动地位，感觉假释是服刑人员获得的奖赏。随着人道主义的发展，假释逐渐由恩典变成权利，服刑人员应当被赋予一定的申请假释的权力，并且在被驳回时，应当有权要求假释委员会告知不得假释的具体事由。其次，建立假释前的人格调查制度和听证制度。被假释者目前规定了应当进行社区矫正，让社区居民与之接触，实现对被假释者的宽容和接纳，故人格调查制度应当由基层司法行政机关承担，作出的评估报告作为是否假释的重要依据。人格调查的内容应当包括：受刑人的服刑表现、个人情况、家庭情况、被害人的态度等。这样的人格调查，体现了行刑社会化的要求，也是假释机关考虑假释对社区影响的过程，是非监禁化的重要表现。假释案件的适用在实践中总是通过书面审理的方式，难以客观公正地裁定，缺乏透明度。西方发达国家一般都采取听证会，假释听证会是服刑人表达自己愿望的重要平台，“那些还被关在监狱里的囚犯们总是想象他们出现在假释委员会面前时的情景，他们都考虑着如何使假释委员会感到满意，他们猜想委员会将会问什么问题以及如何应答”[9]。听证会参与人员应当包括服刑人及其亲属、狱方代表、所在社区居民，并有检察机关派员监督，假释委员会对于事实清楚、各方没有分歧的案件，当场作出裁决；对于分歧较大的案件，择日决定。由此，假释适用率在程序完善中得到提高，真正实现非监禁化，实现刑法的谦抑性。

4结束语

在立法、司法、行刑等方面全方位实现刑法的谦抑性是我国法治背景下的深刻要求，也是积极响应当前“宽严相济”刑事政策的号召。在立法、司法、行刑上实现刑法谦抑性是一个连续的、互动的过程。具体而言，是从纸面到现实的过程，是从静态到动态的渐变过程，是从应然到实然的过程。将刑法谦抑性贯穿于刑法全过程才能使我国刑法理论进一步发展，保持法律的平衡与协调。

参考文献：

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[6] 帕克.刑事制裁的界限[M].北京：法律出版社,2008：363.

[7] 最高人民法院.关于办理减刑，假释案件具体应用法律若干问题的规定[EB/OL].(2015-02-10)[2015-11-21].http://www.court.gov.cn/qgfyjxjszyjwzxxxw/resources/zhuzhan/flfg/20150210/117190.html.

[8] 祝建立，姚明军.探索完善我国的假释制度[J].河南司法警官职业学院学报，2004(4)：1-3.

[9] 巴特勒斯.矫正导论[M].孙晓雳，译.北京:中国人民公安大学出版社，1991:144.

〔责任编辑： 张敏〕

On realization path of the modesty of the criminal law

GAO Min

(Law School,Yangzhou University, Yangzhou 225127, China)

Abstract:This thesis studies the nature, the concept, content and judicial implementation of the modesty of the criminal law and advances the path to realize the modesty of criminal law. Specifically, we should determine crime circle in the legistration, strictly limit death penalty legislation, follow the restraining judicial interpretation, execute the modesty applicable to probation and criminal reconciliation, and ease the applicable conditions of probation and parole in the execution.

Key words:modesty of the criminal law; legislation; judicature; criminal reconciliation

收稿日期：2015-12-03

作者简介：高敏(1991—)，女，山西忻州人，硕士生，主要从事刑法学研究。

中图分类号：D924

文献标志码：C

文章编号：1008-8148(2016)02-0073-05