刑法中从业禁止条款的立法梳理与理论探究

倪文琦

（苏州大学，江苏 苏州 215000）

刑法中从业禁止条款的立法梳理与理论探究

倪文琦

（苏州大学，江苏 苏州 215000）

《刑法修正案（九）》出台的从业禁止的有关规定是继管制、缓刑禁止令以来对涉及职业的犯罪进行刑法规制的又一措施，目前我国刑法理论界普遍对其持“保安处分说”或者 “非刑罚处罚说”，而在我国刑法典没有明确其性质之前，我们为从业禁止提供另一个路径并非多余，即从业禁止可以为资格刑种类的扩充以及我国刑罚体系的完善做铺垫，在一定意义上可以用来弥补自由刑的缺陷。目前我国只有剥夺政治权利和驱逐出境属于刑罚意义上的正式资格刑，其他有实无名的类似资格刑的处罚，如剥夺军衔等都游离于刑罚体系之外作为资格刑的补充。因此将从业禁止上升到刑罚资格刑的范畴，统一涵盖行政法相关资格剥夺的处罚，并将从业禁止的处罚范围从个人扩大到单位，与我国犯罪主体相统一。

资格刑；从业禁止；单位犯罪；救济

在提倡严密刑事法网的今天，自由刑、罚金刑、资格刑等作为刑罚的组成部分，本应该发挥各自所长，而实际中资格刑的配置格外畸形，不得不说存在立法缺陷，我国刑法典规定的资格刑既种类单一，又对单位犯罪鞭长莫及，适用面狭小。《刑法修正案（九）》出台后，增加了从业禁止的相关规定，即是一种禁止犯罪人从事相关职业的措施，对于利用职业便利实施犯罪的，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪，在刑罚执行完毕或者假释之后，仍然具有社会危害性、人身危险性的，禁止其在一定期限内从事相关的职业。从中我们可以看出刑法要求剥夺一个有前科者的犯罪人的从业的资格。借此契机，有必要思考我国刑法典中资格刑种类的扩充，这可以说是另辟蹊径。

一、资格刑之法律、法规中剥夺资格的规定

（一）剥夺政治权利

存在刑法中附加刑的剥夺政治权利，它是指剥夺犯罪人参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法，其既可附加适用，又可独立适用，既适用于危害国家安全的犯罪，也适用于普通刑事犯罪，适用范围仅限于犯罪的中国公民，不适用于外国公民。我国刑法第五十四条规定剥夺担任国家机关职务的权利，剥夺担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

（二）驱逐出境

刑法第三十五条规定的驱逐出境，即强迫犯罪的外国人离开中国境内的刑罚方法，它只能对不具有中国国籍的，但在中国领域内犯罪的外国公民和无国籍公民适用，附加适用界定了其不是我国刑法规定的主刑，而属于附加刑，适用时可能还会考虑国际形势和外交关系。

（三）无资格刑之名，行资格刑之实

作为游离于刑罚体系之外的资格刑，存在于《公务员法》第二十四条，《人民警察法》第二十六条，《检察官法》第十条，《法官法》第九条，《人民法院组织法》第三十四条，《教师法》第十四条，《律师法》第九条，《注册会计师》第十条，《执业医师法》第十五条，《道路交通安全法》第一百零一条，《执业医师法》第十五条，《公司法》第一百四十六条，《证券法》第一百零八条、第一百三十一条、第一百四十六条等。这些法律法规有的是基于公务员队伍的职业特殊性，在本职工作和业外活动中严格要求自己，维护公务员队伍形象和公信力，有的是基于行业道德以及职业高要求，各自针对不同的行业、职业进行了纷繁复杂的规定。

二、资格刑之刑法中的从业禁止

（一）从业禁止的称谓确定

从业禁止也有学者称之为“职业禁止”或者“有前科者职业禁止”，学界没有统一的称谓，笔者之所以不像其他学者称之为职业禁止，是基于以下几点考虑，其一，“从业”的内涵比“职业”的内涵要宽泛，从业可以囊括从事某种行业、职业，同时也可以涵盖一些手艺和工艺制作；其二称之为从业禁止，对于单位犯罪禁止其从事某种行业适用留下适用空间。在单位犯罪日益猖獗的今天，我国刑法中对单位犯罪的处罚方法只有罚金一种，而罚金独木难支，很难适应层次不穷的单位犯罪，同时从刑法惩罚与预防体系科学化的角度，对单位从业禁止的苛责远比罚金刑严厉，而且我国刑法犯罪主体包括了单位和自然人，这更与我国犯罪主体相对应。其三，当今社会是一个日新月异、不断发展的社会，新兴的职业不断涌现，黑车司机、淘宝店主、微商等职业已经超越了我们对传统职业概念的认知。

（二）从业禁止的立法目的

在立法目的上从业禁止主要是解决在实践过程中从事食品生产、加工、销售的人，实施了生产、销售有毒有害食品犯罪被追究刑事责任的，在刑罚执行完毕后或者假释后重操旧业，继续从事食品行业工作，危害社会及人民群众生命安全的情形。[1]将从业禁止作为资格刑配置中的一种必然要对单位犯罪相关的立法进行完善。单位犯罪的本质是因为自身固有原因还是其组成人员的犯罪行为负连带责任的问题一直存在疑问。我们现行的单位犯罪论几乎完全没有考虑到单位自身特征在单位犯罪认定和发生机制中的作用。真正单位犯罪的产生，并不完全是由于单位内的自然人的某个决定而引起的，而是由于单位固有的管理体制不完善或者组织结构中存在缺陷而导致的。[2]所以对单位处罚之要害不在于处罚自然人，或者判处罚金，而在于剥夺单位从业资格来改变现有的管理体制和组织结构的缺陷，不然只会是治标不治本。

（三）从业禁止的性质

对于从业禁止制度的性质，目前我国有“保安处分说”、“非刑罚处罚说”、“刑罚说”等理论学说，“保安处分说”和“非刑罚处罚说”理由是基于对国外立法例的参照以及从业禁止在我国刑法典位置安排，以及基于法条措辞“可以根据犯罪情况”、“预防再犯罪的需要”。其实，其一，从语言文义来看，刑罚处罚和非刑罚处罚本是一对周延的概念，而两者在我国刑法中都有明确规定，刑法中三十七条用了“非刑罚性处置措施”的概念，因此不存在独立于刑罚处罚和非刑罚处罚措施以外的第三种独立概念，引入的保安处分概念放在在我国刑法中的内涵则是集刑罚和非刑罚处罚措施的一些特点于一身的概念，在国外很多立法中将保安处分分为刑法中的保安处分措施和行政法中保安处分措施，也有国家刑法中刑罚体系下就规定了保安处分相关规定，这恰恰体现了保安处分概念的位阶可能高于或者低于刑罚概念，两者并不是并列的。其二，我国刑法中刑罚措施和非刑罚处罚措施比较中我们可以看出，在适用范围上，非刑罚处罚措施只能适用于主观恶性不大，情节轻微的刑事案件，是一种程度上的限定，而从业禁止的适用是针对具体的案件类型，存在情节严重的情形；在刑法规定上，刑罚一般具有法定刑，刑法明文规定，而非刑罚措施自由裁量大；在宣告主体上，刑罚只能由人民法院宣告，体现了刑罚的严肃性，而非刑罚处罚措施宣告主体既可以是人民法院，也可以是人民法院建议相关的行政部门予以行政处罚，[3]在这些方面我们发现从业禁止在特征上是更符合刑罚的基本特点的。其三，如果以人身危险性的保安处分作为从业禁止的性质，则我国刑法的从业禁止的同样可以适用于未构成犯罪但有人身危险性的人。这与我国刑法三十七条明文规定因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，这是以犯罪为前提，与保安处分性质不相符合。其四，我国刑法典中并没有保安处分的明确规定，[4]没有保安处分体系，更没有与保安处分相配套的救济措施，将从业禁止规定强行归入其中难免会面临很多司法实务的问题。其实大部分刑罚措施都具有预防犯罪的功能，在刑法没有给出明确的界定的时候，任何学说都是一种假设，或者说推测，而不是一种解释，笔者更愿意根据我国现有的法条规定将其认为刑罚，属于资格刑，属于刑罚中的附加刑，只能附加适用，避免了一个行为重复评价。这与刑法三十七条规定的禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业相吻合。

三、资格刑之从业禁止与行政法中职业剥夺的关系

在我国刑法三十七条第三款规定：其他法律、行政法规对于从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。这条可以看出刑法中资格刑与行政法中资格刑的交叉。在我国行政法中也存在有关职业禁止的规定，但主要是集中在国家公职、企业高管、服务行业和技能行业等，主要限制四大类人群，第一类，公职人员；第二类，股东资格；第三类，企业职务资格（法定代表人、厂长、经理）；第四类，其他特定资格人员，如老师、律师、医生、会计师、注册会计师、拍卖师等。

这次修法特别注意了刑法与行政法的衔接问题，刑法将分散且涵盖不全的行政法规中的各种职业禁止统一整合性规定，设立统一标准，统一程序有利于法官司法操作，特别是将原有的行政法中五年、十年、十五年甚至终身剥夺的期限统一，逐渐将剥夺职业资格的权力从行政权手中转移到法院，在刑法中形成一个资格刑体系，这样做的科学性体现在：首先，作为刑法中的从业禁止比行政法中的职业禁止的否定评价程度要更高，社会震慑力要更强。在行政处罚中，对于指使人、共谋人或者利用人，则显得鞭长莫及。其次，刑法与行政法规定的职业禁止的目的不同，行政法对于构成犯罪种类不限，基于素质要求和职业操守和社会信赖的丧失，对于即使与职业资格无关的犯罪人也剥夺或者限制其从业资格。而刑法中的从业禁止则是立足于再犯可能性和社会危害性，以与从事自身职业密切相关的犯罪为前提。最后，在适用程序上，刑法中的从业禁止需要经过人民法院的宣告，通过刑事诉讼程序。在行政法中的资格刑，剥夺期限随意性和时间跨度大，有的甚至是终身剥夺。相比行政主管部门作出决定，刑法中的从业禁止则更加公正、公开，避免了国家公权力机关的权力滥用。追其根源还是与司法权和行政权的属性有关，一个中立和被动，一个积极扩张。从修九立法中可以看出立法者面对如今庞大膨胀的行政权力，为了纠偏行政权力，使国家权能有一个合理的划分，尤其是司法权与行政权之间能达到一个相对的平衡。

从《刑法修正案（八）》的禁止令、《刑法修正案（九）》中从业禁止上，我们可以发现立法者试图要整合刑罚体系之外的资格刑，充分发挥出资格刑的刑法价值，既能达到特殊预防的目的又能够弥补短期自由刑的弊端，解决我国资格刑种类单一的缺陷，以及转变我国资格刑旧有的只针对政治权利上的剥夺用来作为一种阶级斗争的作用。

四、我国资格刑之从业禁止的立法完善

从业禁止和禁止令在贯彻我国宽严相济的形势政策下制度的创新，在打击犯罪、预防犯罪和节约司法成本，适应全球非监禁刑趋势方面发挥了重要的作用，但是从业禁止目前立法还是存在一定问题，亟需完善。

（一）明确从业禁止的时间点

我国刑法只规定了执行从业禁止的时间点是从刑罚执行完毕之日或者假释之日起计算，并没有明确法院宣告从业禁止是在刑事判决的时候还是在刑罚执行完毕或者假释之时。之所以要区别宣告时间点，是因为法官是站在这个时间节点上根据各种情况综合来判断行为人的再犯可能性的。如果在刑事判决的同时宣告从业禁止，会带了一个很大的问题是，当一个犯罪人被判处了十年有期徒刑并且被宣告了从业禁止，当经过这漫长的十年监狱生活和改造后才开计算从业禁止期间，此时的时间节点上的再犯可能性能和十年前法官站在时间节点上判断一致吗？ 首先明确法院宣告从业禁止时间点为判决宣告之时，执行上可以借鉴德国立法，设立从业禁止的暂缓执行，即法院在宣告禁止执业后，如有理由认为已不存在再次实施与职业相关重大违法行为危险的，可暂缓执行，交付考验。同时设立从业禁止的暂缓执行的撤销与禁止执业的终结程序。再与我国推行的社区矫正相结合，在从业禁止执行期间对犯罪人的人身危险性进行实时监控和评估。

（二）借鉴强制医疗程序

明确从业禁止作为一种资格刑，即可直接适用我国刑诉法的类似规定，有利于受害人以及犯罪人救济，也有利于检察院抗诉。刑事诉讼法第二百八十七条、第二百八十八条关于精神病强制医疗程序的规定。要求医疗机构定期对被强制医疗者进行精神评估，发现不具有人身危险性，无需再继续强制医疗的，则报请决定强制医疗的人民法院批准，予以解除。刑诉法规定的一系列精神病强制医疗程序可以供从业禁止借鉴，在立法完善上首先，人民检察院对从业禁止的决定和执行实行监督。其次，对于已不具有社会危害性和人身危险性，不需要从业禁止的，社区矫正机构应当及时提出解除意见，报决定从业禁止人民法院的批准。对从业禁止进行上诉适用于刑诉法222条规定第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。犯罪人可以就判决书中的认定事实和量刑等问题进行上诉，作为判决的一部分，同时也适用上诉不加刑，即第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。从业禁止适用于刑诉法217条，检察院可以就从业禁止提出抗诉，即地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。不服从业禁止的判决的上诉和抗诉期限为十日，从接到判决书的第二日起计算。

一个新的刑法规定的出现，必定需要相关的配套程序法的承接，明确从业禁止的宣告时间点，设置从业禁止执行考验与减免制度，防止过度侵害公民权益。我国相关的刑事诉讼的相关规定可以借鉴于从业禁止，使被告人不丧失救济权利，借之于我国现在不断完善的社区矫正制度，形成一个完整的从业禁止适用体系。

[1]王爱立.中华人民共和国刑法解读[M].北京:中国法制出版社,2015:49.

[2]黎宏.刑法总论问题思考[M].北京:中国人民大学出版社, 2007:235-236.

[3]万涛.非刑罚处罚措施的司法适用探索[J].福建警察学院学报,2014(5):78-82.

[4]陈兴良.刑法修正案(九)的解读与评论[J].贵州民族大学学报(社科版),2016(1):121-134.

Legislative Combing and Theoretical Exploration of the Prohibition Clauses in Criminal Law

Ni Wen-qi
（Soochow University, Suzhou Jiangsu 215000, China）

Criminal Law Amendment (Nine) the introduction of the relevant provisions of the prohibition of employment is another measure to control, following the ban on probation ,since the crime of occupation relates to the criminal law. The criminal law theory circle of our country generally holds its "security punishment" or "non punishment", but its nature is not clear in the criminal code of our country before, we offer another path of employment prohibition is not redundant, which can pave the way for expanding the prohibition of practitioners qualification penalty types and perfecting the penalty system, in a certain sense it can be used to compensate for the defects of freedom penalties. At present only the deprivation of political rights and deportation are formal qualification penalties, the others, such as the military rank deprivation, and so on, are the supplements to the qualification penalty system. The prohibition of practitioners is risen to the qualification penalty category, in addition, from person to the unit, which is included to the administrative law's qualification deprivation and in keeping with the subjects of crimes in our country.

punishment of ripping off qualifications; prohibited practice; unit crime; relief

D924

A

1672-0547(2016)06-0063-03

2016-10-10

倪文琦(1992-),男,安徽铜陵人,苏州大学王健法学院2014级刑法学硕士研究生,研究方向:刑法学和犯罪学。