董事离职法律制度理论基点辨析——以委任关系与劳动关系为双重视角

● 阎维博



董事离职法律制度理论基点辨析
——以委任关系与劳动关系为双重视角

● 阎维博

内容摘要董事离职包括董事辞职与董事解任，董事与公司之间的法律关系是离职所涉权利义务发生的根据，也是董事离职法律制度的理论基点。通说认为董事与公司之间属于委任关系，但实践中却不乏因董事离职引发劳动关系争议的情况，这种情况的产生源自于我国劳动法对高级经营管理者定位的不清晰，及董事身份重叠的特殊情况，即委任关系与劳动关系在形式上的重合。以委任关系与劳动关系结合的视角可以明晰地观察到这种情况产生的根源，但并不意味着两种关系能够在董事与公司关系上并存。董事离职法律制度的构建仍需要建立在对两种关系的区分适用的基础之上。

关 键 词董事离职 委任关系 劳动关系 理论基点

阎维博，武汉大学法学院，经济法学硕士研究生。电子 邮 箱：yanthesis@163. com。

一、委任关系视角下的董事离职理论及实践

单在公司法视域下，董事与公司的关系就已是众说纷纭，但通说认为是委任关系①。董事由股东（大）会选出再由董事表示承诺，继而在董事与公司之间形成委任合同，董事处于公司受任人的法律地位，按照民法中有关委任关系的规定享有传统的受任人所享有的权利，承担其所应承担的义务。大陆法系国家也多采此说，这在日本和我国台湾地区的立法中均有体现，如日本商法典第254条中规定∶“公司和董事的关系依照关于委任的规定。”我国台湾地区公司法第192条中规定“公司与董事间的关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定”。董事离职是指董事不再担任公司董事职务，可分为主动离职与被动离职，前者为董事辞职，后者为董事解任。以委任关系为基点考察董事离职的法律性质，可以发现无论是辞职还是解任，都首先是一种单方行为。在民事权利的分类中，解除权属于形成权，特点就在于其权利的行使不需要相对人的协助，完全可以根据其权利人的意思表示使已经成立的法律关系的效力关系发生变更或者消灭。所谓委任即是当事人一方委托他方处理事务，他方承诺处理的契约。我国合同法规定委托合同中，合同当事人双方享有任意解除权。董事与公司对其之间的委任关系享有解除权，董事提出辞职的权利与公司解任董事的权利就属于解除权的一部分，具有单方行为性，不需要另一方的协助便可以行使，可以依据其单方的意思表示使董事与公司间的委任关系发生变更或者消灭。委任关系存在的基础即是公司与董事的信赖关系，一旦这种双向的信赖关系不复存在，却不允许辞职或解任，则会造成董事消极履职和公司经营矛盾，给双方都会带来损失。这是公司法视角下以委任关系阐释董事离职的理论基础。

实践中即有法院以委任关系作为解决董事辞职引发纠纷的理论依据。以“孙小蓉与兰丁麦克奥迪（厦门）医疗诊断系统有限公司纠纷”为例。原告孙小蓉与其他股东共同出资成立被告兰丁麦克奥迪（厦门）医疗诊断系统有限公司，并出任公司董事。之后兰丁公司兼并被告武汉兰新医学有限公司，并由被告兰丁公司股东委派孙小蓉担任被告武汉兰新公司的董事。原告三次发函表示在公司董事三年任期届满后，不再继续担任董事和履行董事职责。而被告兰丁公司则通过股东大会及董事会决议，以《中外合资经营企业法实施条例》规定董事任期为四年、原告还没有完成查实和移交工作等理由，拒绝原告辞去董事职务。法院经审理后认为，公司法中董事与公司的权利义务基于法律规定和公司章程约定，在特别法没有明文规定时应适用一般法规定的基本原则，在相关法律对董事可否辞职没有具体规定的前提下，应当参照民法中有关委任关系的规定进行分析和处理。被告兰丁公司拒绝原告的辞职申请，应当视为其发出建立新的委任关系的要约，原告有权自主决定是否作出承诺②。

二、劳动关系能否作为董事离职理论基点的迷思

以委任关系为基点在理论上可以建构起完整的董事离职法律制度，但问题在于实践中有些情形下董事离职的争议却并非围绕委任关系，而是围绕董事与公司之间是否具有劳动关系。辞职与解任的行为本身更像是劳动法所关注的问题，董事离职的问题似乎是公司法学与劳动法学研究的交集所在。这是否意味着劳动关系也可以作为董事离职的理论基点，从而构建起一套关于董事离职的法律制度？

如果将劳动关系作为董事离职的理论基点，董事离职的行为逻辑便是：董事与公司之间具有劳动关系，董事是劳动者，董事离职是劳动者或用人单位行使劳动合同解除权。问题的关键在于董事能否成为劳动法意义上的劳动者。有学者认为董事为股东代理经营决策和监督，是公司管理者的劳动者。“董事是一种职业，是与公司形成劳动关系的劳动者，同时与股东之间存在契约性委托关系（卢明威，2008）。”但问题在于将董事视作劳动者，无差别的适用劳动关系，享有劳动法对劳动者的加强保护的待遇，那么是否有悖劳动法的立法定位。董事作为公司经营管理者，面对公司很难称其为弱者，并不适宜完全以倾斜立法为特征的劳动法调整。虽然正如有观点认为的，公司董事不再是财大气粗的代名词，而仅仅是一种职业的称谓。但以此认为公司董事就需要劳动者身份从而得到劳动法保护则是值得商榷的。并不否认，在公司设立门槛放开的当下，很多小型有限责任公司中，“董事”一词确实仅仅是普通劳动者所兼任职务的称谓，并不同于人们更可能会联想到的大型上市公司里代表控制股东利益的高层经营管理者。但在小型封闭公司中的董事仅仅只是诸多“董事”一词可能语境中的一种，无区分地认定董事具有公司雇员身份无疑是忽略了“董事”在其他不同语境下所代表的不同职务和身份关系。现实中很多公司与其董事等高级经营管理者订立的聘用合同并不规范，往往仅约定了薪酬等简单事项，所谓聘书的性质在董事离职情形下容易引发争议。一旦董事离职无差别地适用劳动关系，往往会给公司利益造成损害，董事解任可能会引发天价加班费和未订立劳动合同的双倍工资纠纷，本来考虑到利益平衡以照顾劳动者的专属权利一旦为董事等高级经营管理者享有，公司的利益将严重受损。所以无区分将董事定位为劳动者会给用人方带来潜在损失，除了董事本身的非一贯弱者的特点决定外，也与其“双面代表”的可能性有关：董事代表公司利益进行经营决策，具有鲜明的雇主特性，如果又作为雇员与公司签订劳动合同，这显然存在着身份定位的冲突，一人分饰两角潜藏着利益冲突的可能。

可见，在劳动关系单一视角下，将董事单纯视为劳动者，一律适用劳动关系存在着理论上的困境。但实践中董事离职解除劳动合同的事例并不鲜见③。以“严泽祺与广东伦教汽车玻璃有限公司劳动合同纠纷案”为例④，一审法院和二审法院在判决中对一审原告，即曾为董事者与公司之间是否具有劳动关系存在分歧。一审法院认定该董事与公司并无劳动关系，认为其身份为公司的董事，而公司的工人工资是由董事会决定是否发放，宣布解除双方劳动合同关系的也是董事会，所以原告作为公司董事会成员，实际上有权决定自己工资的发放与否。原告是在董事会上宣布解除自己与公司的劳动关系，法院认为并不合常理，因此一审法院不予支持其要求支付工资和解除劳动关系的补偿。但二审法院却认为董事也属于公司员工，与公司间具备劳动关系。法院在判决书中指出∶本案为劳动合同纠纷，虽然原告是被告公司的董事，但其同时也属于公司的员工，依法享有劳动法所规定的权利，其法定权利应得到劳动法的保护。由此可见，二审法院以劳动关系作为董事离职的逻辑起点，认为作为董事的原告离职行为实际上是公司员工与公司解除劳动关系。

三、单一视角难以完全阐释董事离职的症结所在

（一）董事身份在我国劳动法上的界定困难

雇主与雇员是劳动法学上的一对基本概念，但我国立法却并没有使用此概念，而是采用了用人单位与劳动者的概念。用人单位概念的使用将传统劳动法理论中雇主的概念限缩在法定组织的范畴，即我国《劳动法》第2条正向列举的五类：中国大陆境内的企业、个体经营组织、国家机关、事业组织、社会团体。从而排除了用人单位中包含自然人的可能，显然董事无法成为法律意义上的用人单位，似乎只能作为与用人单位概念相对的劳动者了。然而《劳动法》也没有对劳动者的范围作出明确的划定。与大陆地区不同的是，我国台湾地区劳动基准法采用了雇主的概念，规定了所谓的雇主是指：“雇用劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事务之人”。雇主的概念较之用人单位的概念，仅仅意指劳动法上处于一种特定地位的身份，并没有包含特定具体身份形态的暗含条件，具有更大的开放性。雇主完全可以通过委任合同授予他人雇主的权利，雇主的概念也就相应的包含了代表雇主利益的其他人。董事在内的高级经营管理者的产生和发展正是伴随着企业生产规模的不断壮大背景下“雇主”范围的扩张，董事在这种扩张中成为了“雇主”。公司法对于董事问题的关注聚焦于公司内部的权力配置和责任划分，对董事的选任、解任、辞职的程序进行了基本的设计。公司治理所意图解决的董事等高级经营管理者与公司之间产生利益冲突的关系，从劳动法学的角度来看，均是雇主之间的内部关系。但我国劳动法上用人单位与劳动者概念内涵外延的模糊，加之缺少对不同劳动者的区分适用机制，容易造成董事身份在劳动法上的界定错误，将不应纳入劳动关系调整的董事视为劳动者。

除此之外，1994原年劳动部出台的《关于印发实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》中规定有：企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》有关规定，与董事会签订劳动合同。有学者据此认为董事及高管与公司之间实际上是劳动关系，应该签订劳动合同。但实际上这项规定的产生有着其特殊的历史背景，并不足以说明这是双方具有劳动关系的依据。“在未实行公司制的国有企业，厂长、经理是受政府部门委任的法定代表人，其与政府部门签订劳动合同，只表明其与政府部门有劳动关系，这是一种受即政府聘用、但又不同于公务员的特殊劳动关系，实质上是所有权与经营权分离的委托经营关系，仅是改革中的一种过渡现象。并不能由这两个文件的规定推论出董事长与公司有劳动关系（谢天长、王全兴，2009）。”同样，更不能因此认为董事与公司之间当然具有劳动关系。

（二）委任关系与劳动关系重合的特殊状态

在董事与公司的关系中，很多情况下董事的身份是二元的，本来董事职务的产生只是单纯的委任关系的问题，公司中的普通员与公司都是劳动关系，但一旦作为董事还兼任其他公司职务时，董事的身份就可能发生重叠。董事作为雇主代表的身份和作为雇员的身份发生了重叠，其与公司的关系看上去似乎兼具委任关系与劳动关系，董事辞职的理论基点以何为准往往就在实践中产生了混乱。习惯上将具有董事职务的自然人直接称为董事，但董事毕竟只是身份的一种，假使被称为董事的自然人还具有另外职务，比如在一种董事分类方法——内部董事与外部董事中，内部董事的身份就有可能会发生重叠，并且很可能除董事外的这种身份在劳动法上应有一般劳动者的地位，那么委任关系和劳动关系也似乎形成了重合。《美国示范公司法》中对类似情况作了规定，例如第1.40小节对“雇员”的定义为：“雇员包括高级职员但不包括董事。一个董事可以承担一种责任因而使他也是一个雇员。”对董事的认识是其并不当然是雇员，但在特殊情况下可以因为董事身份的重叠——董事的兼职成为雇员。正如有学者指出，在现代英美公司法中，董事是否是公司雇员不可一概而论，应根据具体情况分析，仅仅是单纯地参加董事会，履行自己在董事会上的义务的董事不被看作公司雇员，但如果他被任命为从事某些执行公司事务的职务以后，或者如果他作为公司的部分劳力而成为公司的全职或兼职董事，则其可以被看作是公司的雇员，即使他们也是公司的董事。⑤在前述“严泽祺与广东伦教汽车玻璃有限公司劳动合同纠纷案”中，法院之所以选择以劳动关系作为董事离职的理论基点，正是因为虽然原告是被告公司董事，但其同时也属于公司员工。

除了董事身份重叠时，委任关系与劳动关系的重合状态的特殊性也表现在董事身份与普通劳动者身份相互转化之时。两种不同身份在劳动关系、委任关系本来泾渭分明的不同领域内的转换造成了实践上董事身份认定困难。实践中即有这种情况：原来身份重叠的董事转换成了不具有董事身份的普通职员。问题往往就在董事解任时暴露出来——董事职务的解除究竟是单纯的解除董事职务，但仍保留劳动关系之上的劳动者身份，还是一并解除？这种情况下的董事离职就易与因劳动合同变化涉及的调职问题相混淆。不同于辞职或解任，调职只属于劳动合同变更的一种，解除职务不等于解除劳动合同，只是涉及职务的变动。解除董事职务和解除劳动合同并不是同一概念，劳动关系与委任关系并存的表面现象似乎构成了以劳动合同为基础的双层董事与公司关系的架构——在劳动关系之上又有了本应是委任关系的因素。董事的解任究竟是单单解除董事职务还是完全解除包括董事职务在内的一切身份关系，即是否涉及到解除劳动关系的问题，这不可一概而论，需要作严格的区分，这种复杂的董事身份的转换潜藏着因离职而产生纠纷的风险。以“郑振忠与广东星光机电有限公司董事损害公司利益纠纷案”为例⑥。此案的关键问题正如二审法院所指出的，双方解除劳动合同关系后，原告董事职务是否也随之解除。法院在判决书中指出：“对于董事职务的退任，现行法律以及星光公司的公司章程并无明确规定。在本案中，郑振忠先是基于其与星光公司存在劳动合同关系，然后被选举为董事，现劳动合同关系已解除，解除后星光公司也在固定工停保申请表以及两份通知中确认郑振忠已辞职的事实，那么，郑振忠在劳动合同关系存续期间的一切在星光公司的职务也应视为不存在。之后，郑振忠实际上不再享有董事的权利，也没有履行董事的职责，即基于劳动合同关系而被选举的董事职务在事实上已不存在，董事的身份已丧失。此时，星光公司要求郑振忠在解除劳动合同关系并明确指出郑振忠已辞职后，还要再辞去董事职务，缺乏依据。”可以看出，法院将此案中的董事身份看作是一种建立于劳动者与用人单位劳动合同所形成的劳动关系之上的职务，如果其基础性的劳动关系不复存在，董事职务产生的权利义务基础亦不复存在，其也不需再另行辞职⑦。董事身份的复杂性让董事的概念杂糅了公司法和劳动法的双重因素，加之董事身份在实践中的重叠和转换中可能存在的委任关系与劳动关系表面重合的特殊状态，所以对董事离职法律制度的构建需要基于委任关系与劳动关系的双重视角。

四、理论基点的选择：基于对两种关系的区分之上的适用

单一视角不足以作为董事离职的理论基点构建起完整的董事离职规则体系，需要以委任关系和劳动关系的共同参与，但这种共同是建立在对委任关系、劳动关系的区分之上的，具体来说是针对具体情况的不同，区分适用劳动关系和委任关系。这是因为委任关系与劳动关系是两类性质截然不同的社会关系，形成委任关系所具有的的雇主身份和形成劳动关系所具有的雇员身份在同一人身上是无法并存的。虽然在实践中存在着董事兼具有劳动者身份的情况，即委任关系与劳动关系重合的特殊状态，但实际上这种重合仅仅是形式上的重合，两种关系间的内在矛盾决定了两者不可能真正融合，在一个具体情况下不存在董事与公司兼具委任关系与劳动关系的可能。委任关系是平等主体间订立委任合同后形成的平等关系，劳动关系中包含的明显的人格从属性与经济从属性是委任关系不具有的。根本上说，委任关系是雇主之间的内部关系，而劳动关系则是雇主与雇员之间的关系。

值得注意的是，虽然在英美法上，针对董事如果形成身份上的重叠的情况，规定可以视为雇员，如《美国示范公司法》中对“雇员”界定的规定：雇员包括高级职员但不包括董事。一个董事可以承担一种责任因而使他也是一个雇员。但实际上英美法上对董事身份重叠的解决办法是因为其本身并不强调对法律关系的严格区分界定。“现象上是委任关系与劳动关系的重合，实质上是委任关系与雇佣关系的重合（李凌云，2005）。”民事雇佣关系并不同于劳动关系，其本身与委任关系之间无实质冲突，民事雇佣关系与委任关系同时存在并无矛盾。但对于解决我国董事离职引发的具体纠纷而言，关键仍在于区分委任关系与劳动关系，进而择一适用。面对董事身份重叠这种特殊情况，应该选择何种关系作为规范离职行为的理论基点，即如何区分这种情况下应适用委任关系与劳动关系并不是容易回答的问题。董事身份重叠的形成有两种情况：其一，起初为公司普通雇员，之后成为高级管理人员，同时进入公司经营管理层成为董事；其二，直接受聘进入公司担任董事职务，之后又兼事高管工作。董事与高级管理人员在劳动法上尴尬处境的成因有特性也有共性，很大程度上董事身份重叠问题的难解就源于公司高管在我国劳动法倾斜保护中的边界难寻。以董事身份重叠的前种情况为例，这种情形在我国台湾地区实务上，公司普通雇员升任至于委任经理人时，既有适用劳动基准法的劳雇关系的效力发生变化，新的委任关系产生⑧。如此一来，已属委任关系的公司高管成为董事并不会发生类似劳动关系与委任关系的冲突，董事的离职问题就完全属于公司法上委任关系的范畴。

当下我国劳动立法并没有体现普通劳动者与高级管理人员的差异性，公司法与劳动法之间缺乏协调，劳动关系与委任关系的适用缺乏衔接。从劳动法层面上讲，虽然当今社会劳动者已不仅是从事体力性工作的工人，脑力劳动者和白领职员对劳动者的特征中加入了更多的自由度和智力因素，但董事和公司高管在内的公司高级经营管理者还是包含大量不同于一般劳动者的特点，比如更强的经济能力，与公司利益更紧密的一致性，理论上不应该是劳动法倾斜保护的对象。对于劳动法对高级经营管理者地位没有作出明确规定的问题，最直接的完善办法莫过于在劳动法文本中指明董事和高级管理人员不适用劳动法。如此虽然考虑到了董事不同于一般劳动者的特殊性，但这种笼统之举容易忽略董事身份重叠的特殊情况，在实践中很有可能会被更强势的公司一方利用，将本应只是兼有董事身份的劳动者排除出劳动关系，用以规避劳动法上更严格的责任，很可能有损实际上作为劳动者的利益。所以这种区分界定需要基于具体情况进行个案判断，判断个案中具有董事身份的人是否为真正意义上的劳动者，是否适用劳动法，而不宜以僵硬的法律条文直接作出排除性规定。面对董事身份重叠的情形不可一概而论，应根据是否具有劳动关系的特征来判断，从而判断这种委任关系和劳动关系形式重合的假象究竟是否为劳动关系，如果不具备劳动关系的特征就应该排除出劳动法的适用。这种特征判断最重要的标准就在于从属性的认定，具体来看，可以从是否具有指挥监督的关系，是否工作时间有严格要求，是否有考核和接受惩戒的情况，工资奖金的构成和发放形式等情况考察。并且还可以进而从雇主的身份特点进行反向比对排除，从而综合判断。经判断厘清关系后归纳可知，应属劳动法视域下的董事离职，实质上是兼有董事职务的劳动者的离职。排除这类情况，就可以很清楚的发现以委任关系作为董事辞职的理论基点的董事辞职的范围——在公司中没有兼职的外部董事和具有兼职但不足以构成劳动法意义上劳动者、不应适用劳动关系的董事。

五、结语

在劳动法学上，雇主与雇员作为一对基本概念，其内涵范围随着社会发展也发生着变迁。随着社会生产规模的不断扩大，尤其是现代公司制度确立后，所有权与经营权分离的情况下，雇主的范围通过委任关系，从单纯直接支配雇员的企业主，扩大到包含了被委任行使雇主部分职权的经营管理者。尤其是在现代公司为解决代理成本，不断增强对公司治理关注的情况下，公司治理结构理论把公司组织结构分为了股东会、董事会、监事会、高级经理层等形式，经营管理者也被细分为包括董事在内的各种身份。但从劳动关系的视角来看，这仅仅是雇主内部关系的复杂化，并没有超出雇主概念的范围。对于雇主内部关系，显然并不是劳动关系所调整的领域，而是委任关系的视域所在，自然应当适用公司法的相关理论。实践中出现的董事离职适用劳动法的情况是委任关系与劳动关系重合的特殊情况，但这仅仅是一种形式上的重合，本质上仍应由劳动关系或委任关系二者其一调整。目前我国劳动法上采用用人单位的概念，导致无法包容学理上所应包含的雇主范围。此外，我国劳动法缺少弹性的分层适用机制，易将不应纳入劳动法倾斜保护的公司高级管理者纳入其中。这些问题的存在造成了董事离职法律制度法理论基点选择的困难，容易导致公司法上董事离职程序规定与劳动法上劳动关系解除规定适用和衔接的混乱。我国立法对于董事离职的规则完善和制度构建，需要公司法与劳动法共同努力，但这种共同是指公司法在董事权利义务方面、劳动法在对高级管理者区分适用规定方面需要进行分别的完善。董事离职法律制度理论基点的选择与对董事辞职与解任行为的调整应当建立在对委任关系、劳动关系区分适用的基础之上。

注 释

①我国《公司法》上并没有明确规定董事与公司究竟是何种法律关系，有学者认为我国有继受大陆法系国家法律制度的传统，采董事受任人说符合中国人的习惯和传统。参见王保树：《股份有限公司的董事和董事会》，载《外国法译评》，1994年第1期，第5页。本文认为，虽然委任说在解释董事对外活动上也有不足，但本文讨论的董事辞职问题主要着眼于董事与公司内部关系方面，委任说较之其他各说更优，故认为单在公司法学视域下，董事与公司的内部关系可以认定为委任关系。

②相关新闻报道参见“董事辞职引发的法律关注”，载http：//www. chinacapitallaw.com/article/default.asp？id=1795

③相关新闻报道参见“山河智能董事、副总经理双双辞职 解除劳动合同”，载http：//finance.china.com.cn/stock/ssgs/20120927/1046959.shtml

④参见（2006）佛中法民四终字第174号民事判决书。

⑤参见张民安著：《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社，2007年版，第44页。

⑥参见（2003）佛中法民二终字第700号民事判决书。

⑦值得注意的是，此案并非是有关职工董事的问题。职工董事制度是公司劳动者进入公司经营机关，参与民主管理的制度。职工董事不同于一般意义上的董事，其毫无疑问首先是公司的劳动者。职工董事的选任也有特殊的规范和相应程序，职工董事的问题并不属于本文讨论的范畴。

⑧参见黄程贯：“劳工升任经理人——委任与雇佣的混合契约”，载《台湾法学杂志》，第201期，第204-207页。

参考文献

1. 李凌云：《委任关系与劳动关系的三种状态》，载董保华（主编）：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社，2005年版，第78-96页。

2. 卢明威：《公司董事之雇员身份论》，载《广西师范学院学报（哲学社会科学版）》，2008年第4期，第148-151页。

3. 谢天长，王全兴：《董事长与公司有劳动关系吗——从前董事长凤某因薪酬诉卧龙公司案谈起》，载《中国劳动》，2009年第8期，第49-51页。

■ 责编/ 孟泉 Tel： 010-88383907 E-mail： mengquan1982@gmail.com

Analysis On the Theoretical Basis of The Directors Turnover—— From the Dual Perspective of Entrustment Relationship And Labor Relationship

Yan Weibo
（School of Law， Wuhan University）

Abstract：The directors turnover ， including the directors resignation and directors removes. The legal relationship between the director and company is the basis of rights and obligations between them， which is also the theoretical basis of directors turnovers. It is generally accepted that relationship between director and the company is entrustment relationship. Nevertheless， lots of Labor Law disputes exist. It is partially because of the blurring definition of senior executives in Labor Law in China，and the superficially overlapping of entrustment relations and labor relations. Thinking in both ways ， we could understand the existence of such disputes. However， it does not necessarily make sense to have both laws governing the relationship between the director and the company. To build a well founded legal theory of directors turnover，making clear of the different applications of entrustment relation and labor relation is significant.

Key Words：Directors Turnover； Entrustment Relationship； Labor Relationship；Theoretical Basis