形式法治与实质法治的比较初探

夏圣平（兰州大学法学院，甘肃兰州730000）



形式法治与实质法治的比较初探

夏圣平
（兰州大学法学院，甘肃兰州730000）

[摘要]法治的运用方法决定法治的真实性。研究和比较法治所遵循的价值取向，对法的实现具有重要的导向作用。在没有充分确认形式法治基础地位的情况下，盲目推进实质法治的取向是危险的。本文将从法治存在与法治取向冲突和选择两个方面，探讨当代法治所应选择的宏观路径。

[关键词]形式法治；实质法治；存在价值；冲突与妥协；争辩与选择

法治在内核确定的情况下（依法而治），仍然是一个开放的体系。在几千年的敲打与磨砺中，法治并没有形成一个标准的、没有争议的模式。反而，因为各国理论的创新和批判，法治的内涵越来越丰富，并等待着卓识者去归纳和提升，将相对先进的理论应用到实践中，服务于人类社会。现在出现了两种比较对立的理论，即形式法治和实质法治的争辩。当然，从哲学上讲，两者又是统一的。就是这种矛盾的动力，促使着法治理论走上了一个新的维度，这种去粗取精的争辩又恰好满足了世界不同文明的实践需要，因为理论的制度化会使理论丧失移植的能力，理论的兼容化有益于实践。当今各国，不管是民主国家还是独裁国家，都或多或少地提到了法治，以论证其统治的正当性，而真正的法治，则需要诚实的信仰，以及不懈的实践。

一、法治的存在价值

法治不是从产生一开始就遍布于各个文明的角落的，而是到近现代才被广泛地运用。换言之，很多文明形式（如中国），在没有法治概念的情况下也仍然良好而繁荣地延续下来，法治在这些文明中也并没有其他语词可以代替。没有法治，国家是否还是可以像史料中的国家一样能够繁荣发展？是否能够依凭千年延续的习惯和制度安居乐业？如果回答“否”，也许理由并不是那么坚定。在此，有必要讨论法治的存在价值。

（一）平民主义的暴政

古希腊雅典城邦是公民直接统治的政治共同体，对雅典人而言，民主与法治同义。在这里，法律就是民主活动的产物。这种多数表决的方式使得每个人必须不能成为“异类”，否则就会被“法律”所驱逐，甚至失去生命。乍看下民主总是好的，获得的结论是几乎可靠的，但是，在实践中民主也许就是暴政的开始。“苏格拉底之死”给我们树立了对法治的信仰，但是也让我们清醒地认识到，民主与法律的公平正义有可能是背道而驰的。

诚然，在城邦体制下的所有公民是自由的，有权直接地去参与政治和法律，做出有影响的决议。但是每个人都有被单一舆论影响的可能，也有从众心理。当错误的理由被民主所放大，正义就被民主所篡改，反映在法律决定中来，则后果不堪设想。并且，很多人并不关心民主审判的理由充不充分，只要能泄公愤，任何形式的惩罚都可能出现，这是对人权的无端践踏，也是对自然正义的无视。法律精神并不是人天生具有的，而是后天习得的，这种平民政治会将“法治”带入公意的暴政，而决不是对自由和公平追求的尊重。

（二）王权与自由的对立

国家的运转必须通过统一的机构来维持，从神权到王权，再到政权，总会有一个庞大的社会机器笼罩在每个人的头顶。自然法则和理性告诉我们，自由是人类所应有的人权。自然法、神法，在国家发展的过程中逐渐被国王所吸收，即“君权神授”，只有国王有权力制定和颁布法律。但是，有力的辩护说，国王也会受到古老的自然法和宗教教义所限制，不会随心所欲制定法律。即使是这样，践踏公民自由的危险是确实存在的。自然法和神法几乎都是偏向义务本位的，对于自由等权利却很少提及，甚至是反对的。这就给暴政提供了便利。

霍布斯的《利维坦》构造了一个巨大的怪兽，这个怪兽就是国家，国家的意志通过法律来实现。“法律是主权者的命令”，如果这个主权掌握在国王手里，那么法治就是王治，怪兽所带来的灾难就可想而知了。如果主权在民，那么人民就会制定符合自己自由需求的法律，即使这样会使自己丧失一部分自由，也无碍个人追求幸福生活的愿景。当人民通过社会契约建立国家时，法律下的自由就是他们无限自由与社群生活的结合物，这样的自由是妥协的，不受王权所左右。当立法权由人民所享有，法的内容就会为民所想，保障法律实施的政府和司法机构就会出现。这样，公正就能合理地存在，自由也就能有保障。

这里的社会契约并不同于前述平民政治，社会契约是为了有限的目的，将有限的权力委托给政府，来保证稳定法的实施；而平民政治是全部权力在民，通过不稳定的决议实现统治，法律毫无稳定性而言，法治走向多数暴政，几乎只有朴实的自然正义能达成共识。当王权让位给了民权，法律就显得更为重要了，因为民意不能总是被询问，而只能借法律的意志来代表。

（三）自由经济与实质平等的矛盾

当历史的车轮进入了资本主义时代，自由和平等总是放在了一起，但是两者从来不是共进退的。资本主义贸易的发展要求法律不能过多地干涉经济活动，经济竞争是在创造不平等，而竞争的结果就是胜利者“自由”地获得财富，而失败者被迫遭受不平等待遇，这些不平等不仅仅来自努力的结果，也有家族势力以及财富积累的因素。自由经济所带来的实质不平等，看起来也合情合理。但是，实质的不平等，会给社会造成不稳定的状态，这种无视贫穷者的做法是极具危险性的。

于是出现了积极的法治，即由民主立法规定，政府有责任去增进民众的福利，创造较低限度的社会公共物质和精神产品，使人们不致因为极端的不平等而开始反抗社会。社会始终是平民的社会，精英压制平民的弱肉强食理论不应该再流行。法治在这个层面上，体现出了一种人文关怀。

综上所述，为了防止民主化的多数暴政，为了防止掌权者肆意妄为，为了实现一定程度的实质平等，法治将是解决这些问题的一剂良方。

二、形式法治与实质法治的冲突与妥协

形式法治，简言之就是严格依法而治，不管法律内容的正当性；实质法治，简言之就是在依法而治的基础上，更加注重保护个人权利和增进社会福利。

（一）形式法治的正当性

形式法治是自古法学家所推崇的理论，规则是具有普遍适用性和稳定性的，不因个案的特殊性而推翻整个规则。规则是人们所定的，既然将法律的统治确定下来，就不应该被随意地曲解或者不适用。法官的职责就是解释法律，运用到个案中来，虽然适用的过程中难免会有主观因素，但是总体还是依法的，这就是形式法治的价值所在。

“法律必须能够指导人们的行为”，形式法治就是为此而存在的，人们事先知道了法律的规定，在这种规定下规划自己的行动，人们就是自由的，这也是孟德斯鸠的“法律下的自由”。形式法治强化了个人自治，只要立法是民主而科学的，那么形式的法治最大限度地满足了可预测性的要求，是法治的应有之义。

（二）实质法治的进路

实质法治是在继承批判形式法治的基础上产生的。实质法治最主要的论断就是：“那些道德和政治权利应该在实在法中得到确认”。形式法治没有解决的，就是法律本身的善恶问题。如果法律仅仅只是政府压制和剥削人民的政治文件，那么严格遵守只会带来社会的不安，法治的存在价值也就荡然无存了。实质法治要求法律本身是保护权利、尊重人格的，如果个人的权利还不能得到法律的有效保障，那么法律仅仅只是当权者的犬牙而已。

实质法治还要求分配正义，法治对政府施加了一种积极作为的义务，即福利国家理论。这种理论将政府划定为人民自由的能动保障者：为了使人民更好地追求幸福，政府有提供相应的社会、经济、教育和文化条件的法律义务，将国家财富进行再分配，实现实质正义。但是戴雪对此提出了激烈的反对，这种政府积极作为的福利国家将会使行政权急剧扩张，随之而来的就是设置大量的官僚机构，行政部门行使司法的职能，自由裁量替代法律，这些都背离了法治。

（三）争辩与选择

形式法治与实质法治在激烈的对弈中引发了人们的思考，如何选择法治的方向，是决定长治久安的重大问题。当然，理论家们也相互作了妥协，出现了相对温和的理论。从对法律性质的探寻到国家实践经验来看，笔者认为，相对的形式法治是比较合理的选择。

（1）形式法治是法治的终极目标，不当扩大法的调整范围会使法治虚伪化，最终回到了人治。社会契约将民权让渡给政府，政府在契约的范围内行使社会管理职能。法律不能成为一个管理者，因为管理是需要高度的自由裁量权的。确定下来的法律就应该是一种稳定的社会规范，通过严格的遵守来实现公平正义，这是法的内在品格。如果法律能延伸至政治乃至私人事务，那么法律的定义将会发生混乱，最终丧失其独立性，沦为行政权的宣告书。

（2）实质法治过于追求个案正义和实质平等，会破坏法最重要的品质之一：稳定性。实质法治要求在具体案件中实现道德上的正义，如同自然法一样注重人内心的正义感，于是明文规定可以在不符合内心正义的情况下被破坏，法官的自由裁量权变得空前巨大，或者说，法律就是法官的正义感。当为了实质平等，无视法律去袒护弱者，无疑是对法治的摧残。

在坚持形式法治的基础上，原则性地要求政府为社会提供基本福利，就是相对形式法治的要求。如前所述，当自由主义竞争催生了大量的实质不平等，法治的人文关怀就成为了维持社会长治久安的必需品。但是，这种必需品是有限的，并不能因为这个理由去摧毁形式法治的价值。

参考文献：

[1]布雷恩·Z·塔玛纳哈.论法治——历史、政治和理论[M].武汉：武汉大学出版社，2010：1-116，117-178,145.

[2]陈金钊.实质法治思维路径的风险及其矫正[J].清华法学，2012，6(4)：69-72.

[中图分类号]D9

[文献标识码]A

[文章编号]1673-0046（2016）2-0147-02