浏览器过滤贴片广告功能的不正当竞争属性

刘晓纯，李　舒

（天津大学法学院，天津300072）



浏览器过滤贴片广告功能的不正当竞争属性

刘晓纯，李舒

（天津大学法学院，天津300072）

摘要：具有贴片广告过滤功能的浏览器是否构成不正当竞争的问题自其出现以来便引起了各方的争论和探讨。目前立法和司法呈现出来的态度均倾向于肯定其不正当竞争的性质。但就司法以一般性条款作为判断标准进行论证过程中的理论和逻辑支撑以及如此定性对广大消费者群体和技术发展可能产生的影响来看，其做法的合法性与合理性均显不足。在处理新型技术类竞争纠纷时，应当对损害程度、公众利益以及市场发展等因素加以考虑。

关键词：广告过滤；不正当竞争；权利平衡；市场运行

2016年2月25日，国务院公布了《反不正当竞争法》的修订草案送审稿，向社会征求意见。这是该法自1993年实施以来的第一次修改，也是一次大修。它对该法目前存在的一些缺陷，及其随着我国经济市场发展而逐渐显现出来的滞后性问题等都进行了修改和补正。其中，针对近些年来互联网领域出现的一些有关技术问题的不正当竞争案例，送审稿通过新增第13条对经营者利用网络技术或者应用服务影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的不正当竞争行为进行了明确的列举规定。第13条第4项“未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行”，规制的正是时下网络视频行业通行的“免费视频+广告”的模式而催生的广告过滤现象。被评为2014年度北京法院十大知识产权案件之一的“优酷诉金山案”的法律争议焦点也是在于内置可以屏蔽或者快进视频贴片广告（即片头广告）功能的浏览器是否具有不正当竞争性质。而在缺乏明确的法律规定的情况下，法院在裁判时只能援用《反不正当竞争法》第2条这条一般条款，通过认定行为违反诚实信用原则而认定不正当竞争行为。可见，对于浏览器过滤贴片广告功能的不正当竞争属性的研究，具有积极的理论和实践价值。

一、认定过滤广告构成不正当竞争行为的合法性评析

笔者认为，要确定某种市场行为构成不正当竞争，就是要证明该行为确实违反了反不正当竞争法的一般原则。具体到本文所述情形来说，就是要证明浏览器过滤贴片广告的功能确实违反了诚实信用原则和公认的商业道德，其行为会损害其他经营者的合法权益，扰乱市场秩序。比如：在“优酷诉金山”一案中，被告金山公司旗下产品——猎豹浏览器搭载了视频贴片广告过滤功能：对原告优酷网提供的免费视频的片头广告进行有效过滤。该功能虽然默认关闭，但是用户可根据自身需求开启。原告认为被告提供包含广告过滤功能的浏览器涉及修改其网站参数，破坏其合法经营活动，构成不正当竞争，故诉至法院。一审北京市海淀法院和二审北京市一中院均认定被告的行为构成不正当竞争。

（一）关于竞争关系的认定

二审法院在说明裁判理由时首先认定了原被告之间存在竞争关系，法院将确认原被告之间是否存在竞争关系作为了分析市场行为是否具有不正当竞争性质的前提条件。法院认为只有存在竞争关系的经营主体之间才可能存在一方行为对另一方经营利益造成损害而应由竞争法给予调整，否则就不是违反竞争法的行为，不属于竞争法的适用范围［1］。而就笔者认为：反不正当竞争法直接规制的是经营者的市场行为，所以凡不符合该法立法原则和精神的行为均应当认定为不正当竞争行为。《巴黎公约》和国际知识产权局的《反不正当竞争示范条款》中，对不正当竞争行为的界定均以“违反诚实信用”为唯一标准，也印证了这一观点。事实上，我国理论及司法实务界对于“竞争关系”的内涵一直存在各种解读，且总体趋于进行扩张解释，以支持其可运用于实践中出现的新情况。最高人民检察院检察长曹建明就曾提出：经营者虽经营不同业务，但凡行为违背竞争法第2条规定的竞争原则的，也可认定具有竞争关系。就法律使用的措辞来看，1993年反不正当竞争法第2章条款中使用“竞争对手”说法的共有4处，而这次修订草案送审稿中除第15条规制招投标领域不正当竞争行为的表述未变以外，在其他三处的“竞争对手”一词都已经被删去，代之以“他人”或者直接做禁止性行为描述。这体现了立法秉承了行为的性质判断与当事人之间关系相互独立的新理念。因此笔者认为，行为性质判断的依据应当就是反不正当竞争法的一般原则。相对应的，以不存在竞争关系为不构成不正当竞争的抗辩理由也是不能成立的。

另外，之所以有些学者以及审判实践不约而同地把竞争关系作为认定不正当竞争行为的前提，在很大程度上是因为一旦能确认原被告之间存在竞争关系，那么在考察诉讼主体适格与否时就有了充分的基础和判断依据。而在这一点上，笔者同样认为：竞争关系并不是确认主体适格环节中的必备要素，进行主体是否适格的关键还是在于判断被诉行为是否对相对人造成了竞争法所禁止并应给予救济的损害。至于立法是否允许所有受到损害的相对人都有起诉的权利，则由各国在民事诉讼法的基础上根据相应的实践情况加以规定。例如，德国竞争法把请求禁令救济和返还违法获利的起诉资格赋予竞争者、工商业团体、消费者保护团体和商会组织，而把请求损害赔偿的起诉资格仅赋予竞争者；美国联邦贸易委员会法不允许私人主体起诉，但各州规定又各有不同——加利福尼亚州就将起诉资格赋予了司法部长、地区检察官或者代表自身、成员或一般公众利益的任何人；纽约州则赋予给了因违反该法的行为遭受损害的任何人，包括消费者和经营者；德克萨斯州则将起诉资格仅仅赋予了消费者［2］。加之我国在此次反不正当竞争法的送审稿中，也将消费者纳入了起诉主体的范围。可见，竞争关系这个概念已在不断地被弱化，取而代之的是更为直接、核心的判断标准。

（二）商业模式的竞争法地位

“免费视频+广告”的模式是目前我国网络视频网站运营的主流商业模式，商业模式是否应受到反不正当竞争法保护，我国法律目前并没有对此作出明文规定，而司法实践体现了对商业模式的保护态度。最高人民法院曾在“3Q大战”的判决书中写道：“这种免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式是本案争议发生时，互联网行业惯常的经营方式，也符合我国互联网市场发展的阶段性特征。这种商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，被上诉人以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益。”但是这是否就表明破坏商业模式就会构成不正当竞争呢？笔者认为答案应是否定的。首先，就商业模式而言，其本质上是一种商业盈利的思路，是对企业如何赚钱的描述和总结［3］，属于思想范畴。而我国现行法律制度并不保护单纯的思想，因此视频网站对其采用的商业模式并不应享有任何法定权利。其次，就商业模式和经营活动的关系来说，笔者认为两者存在着一种表里关系。经营活动与商业模式相反，属于行为范畴，是支持企业生存的核心。也就是说，商业模式是外在的、可变的，而经营活动是内在的、稳定的，商业模式是企业开展经营活动的一种外化的形式，可见两者并不等同。某一经营行为对某种商业模式产生了冲击，并不当然意味着其就干扰了他人的经营活动乃至于给他人造成了损失。因为商业模式本身也是在不断变化和更新的，它需要根据现实情况作出积极有效的应变，这也正是市场竞争的体现。就目前主流的“广告+免费视频”的网络视频网站运营模式来说，其确实面临着由于广告时间过长、投放量过大而导致用户口碑下降、消费群体流失等危机，促使其发生改变的因素随时都可能出现，可以说过滤技术就是其中之一。并且，目前我国的视频网站的上述运营模式并不具有唯一性。因此，由破坏商业模式推论出破坏他人合法经营，继而认定相关行为具有不正当性，从而论证商业模式也应受到法律保护的观点，笔者认为不能成立。综上，笔者认为某一经营行为对既有商业模式产生冲击并不当然意味着法律应给予否定性的评价。

当然，基于稳定市场、维护市场交易秩序的考虑，法律可以对某种商业模式进行一定程度的保护，但这种保护的最终目的应当限定在保护经营者合法的商业利益的范围内。这也是前述最高院在“3Q大战”判决书中的最终落脚点。而这实际上还是前文提到的实质判断标准，即重点在于行为本身的性质以及是否造成了可责性的损害。对现有商业模式的冲击并不能成为判断具有过滤广告功能的浏览器是否具有不正当竞争性质的标准之一。

（三）过滤广告行为的性质

过滤广告是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德，这是最为核心的一个问题。因为其直接指向行为的正当性与否。

1.诚实信用原则和公认的商业道德这两个概念本身都极为抽象，很难直接作为裁判标准。因此持肯定观点的学者在论述的时候一般都将其分解为是否破坏了他人的正常经营活动，是否不当利用了他人的经营利益两个方面。而持反对观点的学者则大多是从词语的本身含义出发，去论述何谓“理性经济人”［4］、“商业道德”等，没有就持肯定观点的学者作出针对性的反驳。笔者认为肯定说的“搭便车”等理由不能成立的理由在于：金山公司的浏览器并不是针对优酷网开发的，而是全网通用。也就是说，一旦使用这个浏览器并打开广告过滤功能，那么其功能项下支持的所有网站的广告就都被屏蔽了。在这种情况下，这种浏览器市场份额的获得与其说是在一定程度上享受了优酷的经营利益，倒不如说是牢牢把握了所有想看免费视频的人的心理。而在当前的市场环境下，用户看网络视频是概率学意义上的必然性事件。至于具体某一个视频网站的用户数量和其所赢得的市场份额仅仅只是无法具体确定关联程度的两个指标。即使二者确实存在一定的可量化的关联，法律禁止的也只是对他人经营利益的不当利用。而判断经营者的某项行为是否具有不当干扰的性质主要基于主观和客观两方面考察，即判断行为主观上是否具有恶意，并在主观恶意不明显或不易证明的情况下考虑行为的客观效果并根据损害结果以及程度进行综合判断［5］。在上述案件中，由于金山公司的浏览器一来不具有针对性，二来其广告过滤功能默认关闭，因此很难证明其具有充分的主观恶意，那么对其性质的判断更多则需要从客观损害后果和利益衡量的角度出发。这样一来，过滤广告行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德这一核心问题就转化成对该行为是否对他人的合法利益造成了具有可责性损害的判断。

关于“可责性”这一要素，笔者认为即应遵循比例原则，分析某经营行为是否确实造成了应当受到法律否定评价的损害。这是因为市场经济决定了有竞争就有损害，正当的竞争也会造成损害。在这种背景下，法律若要对某一项市场行为作构成不正当竞争的认定，则必须确认其确实达到了比例原则所确定的相应标准。

2.关于网络用户是否有观看视频所插播的广告的义务。如果观看插播广告是用户的法律义务，那么过滤技术就使用户规避了本应承担的法定义务，导致权利义务出现不对等，其行为性质就具有当然的不正当性。但笔者认为，网络用户不负有观看网络视频插播广告的义务。目前视频网站提供的视频分为免费和付费两种类型，在免费视频领域采用“免费视频+广告”模式以平衡收益的做法是网络服务提供者自主选择并实施的商业模式，并未征询用户意见或有法律明文支持。而事实上，用户为上网支付了相关费用之后，理应无需再付出任何对价即可接受所有互联网免费服务。至于视频网站要如何应对市场变化和竞争带来的压力，平衡支出与收益则是其自身应当考虑的问题，并且不应侵害用户合法权利为前提。正如最高人民法院在“3Q大战”的判决书中明确指出，“消费者享受特定免费服务与付出多余的时间成本或者容忍其他服务方式并无当然的对价关系”，并认为一审广东高院对于认为“花费一定的时间浏览广告和其他推销增值服务的插件和弹窗，是用户享有免费的即时通讯服务所必须付出的时间成本”的判断，认为“失之准确、有所不妥”。

在目前通行“免费视频+广告”的情况下，用户由于处在劣势地位，无法以一己之力对抗或改变这种视频提供模式，而只能被迫接受。且视频网站基于用户无法拒绝也无力改变的现实，有日益扩张自身权利界限的趋势，最典型的就是贴片广告播放的时间正在越来越长。在这种情况下，法律若不表明对视频网站贴片广告行为的明确否定态度，则将不利于相关市场秩序的维持。至于一些学者提出的“用脚投票”的反驳意见［6］，笔者认为是不切实际的。理由在于，在当前的互联网背景下，用户“用脚投票”即等同于放弃观看视频，这一结论无疑是违背市场乃至社会发展规律的。这也就说明，用户依靠浏览器的广告过滤功能使自己得以从被迫接受的“以时间换服务”的模式中解脱出来是其可采取的唯一的自助方式。因此，笔者认为选择开启浏览器的过滤功能属于用户合法利益的范畴。

3.广告过滤技术的出现不会严重侵害到视频网站的经营利益，因而具有正当性。首先，视频网站的片头广告收入并非其唯一的收入来源，除此之外还有弹窗式、对联式、横幅式以及播放中的内置或暂停广告等多种广告模式，屏蔽了片头广告并不当然会影响视频网站的所有或主要收入来源。而单纯就屏蔽贴片广告对视频网站的影响来说，网站面临的收益上的减少仅应属于由不可控的市场因素导致的预期利益的降低。因为虽然视频网站在与广告商签订广告投放协议时是基于当时的市场背景和技术条件，但科技的进步决定了过滤技术的出现，市场的需求决定了其运用，这并不应构成法律应予救济的损害。其次，面对广告过滤技术的出现和运用，视频网站同样可以通过技术反制的手段避免其对自己网站的干扰，使过滤功能归于无效。对视频网站来说，这只是在市场发展、技术革新的背景下可能不得不付出的另一项成本，且其自身就应具有自我救济的能力。最后，就世界范围来看，视频网站的广告收益模式非常丰富，其中不乏经历转型变革的例子。最典型如美国，其国内主要视频网站在几年前就针对消费者的体验和需求，对“免费视频+广告”的商业模式进行了改造，典型如YouTube模式和Hulu模式。他们通过创新广告展现方式，如开发透明广告、允许播放5秒后跳过、由用户自行选择观看广告的内容、时间等，来降低用户对于插播广告的反感程度，稳定自身的市场占有度。同时，其做法也有利于帮助广告商了解大众兴趣，提高广告投放的精准度，应当说达到了良好效果。

此外，互联网领域的自律公约作为具有普遍性、公认性的商业行为规范，应当属于互联网领域“公认的商业道德”被企业所共同遵守。中国互联网协会于2011年发布的《互联网终端软件服务行业自律公约》第19条规定，除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面。而金山公司浏览器过滤贴片广告的行为并不具有针对性，因此并不构成对上述公约的违反。综上所述，浏览器过滤广告的功能并未违反反不正当竞争法上的诚实信用原则和公认的商业道德，不构成不正当竞争行为。

二、认定广告过滤构成不正当竞争行为的合理性评析

（一）对消费者利益的考量

我国反不正当竞争法是将保护消费者的合法权益作为立法目的之一的，但在现行法律中并没有涉及消费者权益保护或救济的具体规定。这次修订草案送审稿中将消费者纳入有权提起不正当竞争诉讼的主体范围之中，也是体现了立法更为重视竞争法对消费者权益的保护。根据前述分析，用户本无义务观看贴片广告而自身又缺乏自助途径，广告过滤软件的出现正是为用户提供了一种维护自己合法权益的有效工具，过滤视频广告软件的出现一定程度上是满足了目前部分网络用户对改变网络视频广告过多、过长不良体验的需求。

也有学者提出，在法律层面禁止浏览器过滤贴片广告的行为是从长远角度对消费者利益的保护［7］。如果采取对广告屏蔽行为容忍的态度，一方面会导致视频网站与浏览器经营者的商业混战，另一方面视频网站由于生存受阻，无论采用何种变通经营模式都会基于成本的增加而最终不利于消费者。但笔者认为支撑这一观点的基础并不牢固。在市场经济不断发展的背景之下，市场自发的调节作用以及法律制度愈加有效地确保了市场总是能够逐渐向更为高级和平衡的状态转化，上文提到的美国视频行业的发展变革过程就是例证。就我国而言，目前市场上实际也已经出现了能够由用户自行选择跳过的广告——如农夫山泉在优酷网上投放的长达3分钟的贴片广告，其在广告开头时就明确告知观看者该广告能被免费跳过。这一现象说明解决视频网站、广告商和消费者三者权利冲突的关键并不在于以技术、协议或其他手段来维持现有经营状态，而在于从根本上革新视频网站投放广告模式、网站盈利乃至运营模式。后者才是真正有利于消费者利益的。如果法律选择直接禁止屏蔽贴片广告的行为，那么目前“免费视频+广告”的模式就得到了完全的保护，视频网站经营者则当然会选择安于现状，而无法产生革新的动力。此外，如果要对投放广告的行为加以约束，则只能通过法律或其他规范性文件来实现，而相关制度的制定目前并不具备对消费者的影响准确预估的前提。因此，采用容忍过滤贴片广告的司法态度更符合保护消费者合法权益的要求。

（二）对技术进步的考量

德国法院在“电视精灵”一案中作出的裁判可以对技术进步考量的分析给与有益的启示。该案的原告是一家完全依靠商业广告收入运营的电视台，被告企业生产并销售一种名为“电视精灵”的控制装置，该装置安装在电视机上之后就能够屏蔽电视节目中的广告。与“优酷诉金山”一案相同的是被告的装置可以由用户自行决定开关。案件审理中，原告认为被告的行为涉嫌阻碍和利用他人在先成果，干扰市场秩序，构成不正当竞争。而德国联邦最高法院认为：由于任何竞争都会对其他竞争者产生影响，要认定某个单独的竞争行为应予禁止，必须考虑多方面因素，并对个案进行综合考量，权衡竞争者、消费者、其他市场竞争者的利益。基于对上述利益的综合考量，被告的利益更值得保护。因为被告企业广告屏蔽装置的销售虽然加重了原告的经营负担，但并未威胁其生存。而被告如果被禁止生产和销售广告屏蔽装置，会遭受危及生存的损害，广告屏蔽本身是其商业创意创新和具有商业效果的核心。

德国法院的这一判决一方面体现出其对技术创新的充分考虑，另一方面也是前文提到的“比例原则”的实践运用，即认为被告的行为只有在造成威胁原告生存程度的不利影响时，才构成不正当竞争［8］。这种裁判逻辑源于德国法将侵害的显著性作为认定不正当竞争行为的构成要件。其在竞争法中对于以一般条款认定不正当竞争行为的判断标准中设定了“足以显著地侵害竞争者、消费者或者其他市场参与者的利益”的条件，即“跨越轻微门槛条款”。法院在裁判中充分运用利益衡量规则，考虑创新技术在企业中的地位，比较了不同的裁判结果对双方可能造成的影响，进而得出结论。笔者认为这一思路是值得我国借鉴的。尤其是在审理技术类新型不正当竞争案件且无法证明相关行为具有明显的主观干扰目的时，我国法院应本着鼓励创新、促进产业发展的精神，适时引入上述的“显著性判断标准”进行裁判，力求各方利益能够达到一种平衡，同时最大程度的鼓励、推动市场发展。总之，在裁判涉及新情况新问题的新难案件时，明晰法律标准必须首先以促进创新和发展为目标和导向，必须有利于降低创新风险和促进创新；对于一时看不清和需要通过发展逐步解决的问题，或者不能通过理想化的方式解决的问题，不要贸然一棍子打死，要留有余地和循序渐进，为创新和发展留下空间［9］。

三、结语

无论是从法理角度分析竞争法一般原则在案件中的适用，还是从判决可能产生的影响来看，将过滤贴片广告的行为确认为不正当竞争行为的做法都是不恰当的。法律在规制有关新技术的竞争纠纷时，应当在保证公平竞争的基础上，秉着促进创新、促进市场发展的原则，同时应兼顾消费者的利益。在判断经营行为是否构成不正当竞争时，若所涉行为的主观干扰目的不明显，则应将损害程度作为重要判断标准，以充分体现对法律关系各方权利和利益的平衡，促进市场整体良性运行。

参考文献：

［1］芮松艳.浏览器针对视频网站使用广告过滤功能构成不正当竞争［J］.人民司法，2015，（16）：76-80.

［2］兰磊.比例原则视角下的《反不正当竞争法》一般条款解释——以视频网站上广告拦截和快进是否构成不正当竞争为例［J］.东方法学，2015，（3）：68-81.

［3］成文，王迎军，高嘉勇.商业模式理论演化述评［J］.管理学报，2014，（3）：462-468.

［4］张钦坤.浅析屏蔽视频网站广告行为的违法性［J］.中国版权，2015，（4）：41-45.

［5］袁峰.浏览器自带网络广告屏蔽功能的竞争法责任研究［J］.电子知识产权，2014，（7）：70-76.

［6］董慧娟，周杰.对浏览器过滤视频广告功能构成不正当竞争的质疑［J］.电子知识产权，2014，12：50-57.

［7］周樨平.竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准——兼评“非公益必要不干扰原则”［J］.法学，2015，5：92-104.

［8］刘建臣.浏览器屏蔽广告行为的不正当竞争认定［J］.上海政法学院学报（法治论丛），2015，（2）：88-98.

［9］孔祥俊.知识产权保护的新思维——知识产权司法前沿问题［M］.北京：中国法制出版社，2013.

（责任编辑：张颖）

Study on the Unfair Competition Property of the Ad-skipping Function of Browsers

LIUXiao-chun，LI Shu-di
（Law School，Tianjin University，Tianjin 300072，China）

Abstract:Whether a browser with ad-skipping function constitutes unfair competition has aroused wide debate and discussion since its appearance.The legislation and judicial practice present a similar attitude which tends to admit its unfair property.But from the point of the theoretical and logic supports of the argumentation process usingthe general terms as the judgment standard and the possible impact on customers and technology development of the current qualitative conclusion，the legitimacy and rationality of its practices are both insufficient.In dealingwith the newtechnologycompetition disputes，the extent ofdamage，public interest and market development should be taken intoconsideration.

Key words:ad-skipping；unfair competition；right balance；market operation

中图分类号：D912.294

文献标识码：A

文章编号：1674-828X（2016）02-0030-05

收稿日期：2016-04-02

作者简介：刘晓纯，男，天津大学法学院副教授，博士，主要从事经济法学研究；李舒，女，天津大学法学院2015级经济法专业硕士研究生，主要从事经济法学研究。