图书馆以默示许可方式开展在线扶贫信息服务的版权使用规则──结合我国立法、司法和国家图书馆实践的分析

苏红英（新乡学院图书馆　河南新乡　453003）



图书馆以默示许可方式开展在线扶贫信息服务的版权使用规则──结合我国立法、司法和国家图书馆实践的分析

苏红英
（新乡学院图书馆河南新乡453003）

〔摘要〕《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第九条的规定是我国立法基于扶贫目的而作出的一项具有里程碑价值的版权制度创新。2010年开始，国家图书馆按照《条例》第九条的规定开展的在线扶贫信息服务对国内其他图书馆的扶贫工作有着典型的示范借鉴意义。图书馆适用《条例》第九条从事扶贫信息服务，要透彻理解与正确运用版权使用规则，从相关版权诉讼案件中汲取教训，切实保护版权，防范和化解法律风险。无论是图书馆的在线信息扶贫版权管理实践，还是扶贫版权立法，都有改进和完善的空间。

〔关键词〕图书馆扶贫版权信息网络传播权保护条例默示许可

〔分类号〕G252；D923.41

〔引用文本格式〕苏红英.图书馆以默示许可方式开展在线扶贫信息服务的版权使用规则──结合我国立法、司法和国家图书馆实践的分析[J].图书馆，2016（2）：11-14, 73

1　引言

据世界银行公布的数据，我国极度贫困人口占全球贫困人口总数的比例从1981年的43%下降至2010年的13%[1]。又据2011年11月国务院新闻办公室发表的《中国农村扶贫开发的新进展》白皮书提供的资料，到2010年底我国农业贫困人口还有2688万人。如果按照世界银行确定的贫困线标准，即人均每天消费低于1.25美元计算，我国农业贫困人口的数量在国际上居于第2位，仅次于印度[2]。所以，尽管中国扶贫事业取得了辉煌成就，但是贫困人口的绝对规模依然庞大，扶贫任务艰巨、繁重而道远。

法律是扶贫事业顺利发展的保障。2006年7月1日实施的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第九条的规定正是基于扶贫目的而作出的重大版权制度创新。扶贫是图书馆义不容辞的社会责任。2010年，国家图书馆在“县级数字图书馆推广计划”中按照《条例》第九条的规定开展了“向农村地区免费推送中文图书电子版项目”（以下简称“国图项目”），使旧时藏入深闺、以前驻扎城市的精品资源，开始插上翅膀，飞入寻常百姓家，既惠及群众，又兼顾版权人，对图书馆扶贫具有典型的示范意义和重大的现实意义[3]。

2013年12月，中共中央、国务院颁布《关于创新机制扎实推进农村扶贫开发工作的意见》（中办发[2013]25号），要求进一步增强责任感和紧迫感，将扶贫开发工作摆到更加重要、更为突出的位置，加大扶贫力度[4]。2015年6月，习近平总书记视察贵州时强调：全面建成小康社会最艰巨最繁重的任务在农村，特别是在贫困地区。各级党委和政府要把握时间节点，努力补齐短板，科学谋划好“十三五”时期扶贫开发工作，确保贫困人口到2020年如期脱贫[5]。可以预见，《条例》第九条在图书馆有广阔的实践前景。图书馆适用《条例》第九条从事信息服务，要实现既扶助贫困又保护版权的双重目标，必须正确理解和应用版权使用规则，从相关版权纠纷案件中汲取教训，使自己的行为始终受到法律法规的约束。

2　《条例》第九条的法律性质及其对图书馆的价值

2.1《条例》第九条的法律属性定位

有学者认为，《条例》第九条是版权法定许可制度对公共政策的体现[6]。还有学者指出，《条例》第九条是一种网络环境下的法定许可制度[7]。“国图项目”同样被冠以“法定许可”[8]。“排除版权人意思自治”、“按法定标准支付报酬”是法定许可制度的最主要特征。但是，《条例》第九条关于要求使用者履行“公告”义务的规定，没有剥夺版权人意思自治的自由，相反却是保障版权人许可权利的制度设计。况且，即便在公告期后，版权人还可以作出“解除许可”的意思表示。《条例》第九条规定的付酬标准也不是“法定”，而是作品使用者“自定”。所以，《条例》第九条不是“纯正”的法定许可，而被更多的学者视作“默示许可”。比如有学者认为，《条例》第九条在我国版权制度中首次确立了一种新型的许可方式──默示许可[9]。还有学者指出，在我国《著作权法》未明确默示许可法律地位的情况下，《条例》第九条率先确认了版权默示许可制度[10]。所谓“默示许可”，是指版权人对其作品没有明示许可，但是使用者可以从版权人的积极主动行为或消极沉默行为推定其授予他人使用其作品的意思表示，即“可推断的版权许可的意思表示”。比如，在“国图项目”中，于法定的30日公告期内有2%的出版社和66.6%的作者未提出反馈意见，推定这部分出版社与作者对图书馆使用其作品的默示许可[3]。由于我国没有对版权默示许可明确立法，所以把《条例》第九条视作一种“特定许可”或者“特别许可”或许更加合适。

2.2《条例》第九条对图书馆适用版权制度的影响

经济学家、诺贝尔和平奖获得者阿马蒂亚·森认为，贫困的根源在于制度设计未能适应贫困群体的发展需求[11]。在版权不断扩张下，图书馆扶贫所依靠的传统的版权合理使用制度变得捉襟见肘，而技术措施的数字锁定效应又几乎灭失了图书馆原本享有的合法权利，合理使用规则的日益复杂性与不确定性还增加了图书馆的法律风险。至于法定许可制度，在我国版权法框架下，图书馆从来就不是适用主体。而对于授权许可，早已被理论与实践证明对图书馆这种“海量”作品的使用机构并不具有现实的可操作性，即便是在版权集体管理制度和机制较为完善和发达的国家也是如此。所以在网络环境中，图书馆扶贫受制于版权制度，立法应当表现出适度的灵活性与弹性，作出新的调整，而《条例》第九条恰恰应合了这种需求。图书馆适用《条例》第九条，一方面可以按照版权默示许可制度履行扶贫的社会责任，另一方面克服了使用“海量”作品的授权羁绊，既提高了效率，又降低了成本。此外，图书馆能够对自己行为的合法性以及与法律边界的距离有清晰的判断和预期，以减小法律风险。《条例》第九条还可以在图书馆建立一种新的利益平衡机制，因为不仅保障了公共利益，而且维护了版权人享有的许可权、禁止权、解除权、异议权、报酬权。

判断我国农业绿色发展是否存在空间自相关性，一般运用Moran’I指数进行检验。Moran’I指数的取值范围为，当Moran’I指数为负数时，表明各区域间存在空间负相关性，此时变量存在空间离散效应，当Moran’I指数为负数时，表明各区域间存在空间正相关性，此时变量存在空间聚集效应，当Moran’I指数为零时，各区域间不存在空间相关性。全局Moran’I的具体计算公式如下：

3　图书馆适用《条例》第九条的版权使用规则

3.1明确适格主体的条件

从《条例》第九条“不得直接或间接获得经济利益”的规定可以推断，适用主体只能是“公益性网站”。然而，《条例》第九条并未对适格主体的资格明确限定，这不是立法疏忽。一方面，即便是营利性主体也可以从事公益行为，如同许多商人热衷慈善事业一样。另一方面，《条例》第九条仅规定使用作品的公益目的，而不限制作品使用者的主体性质，有利于解决单靠国家扶贫力不从心的问题，使更多的主体参与到扶贫行动中来，形成社会扶贫的体系和机制。因此，凡是按照国家相关政策规定取得ICP号批准和备案的组织（包括图书馆），都是《条例》第九条的适格主体，但前提条件是使用作品的目的必须是公益扶贫，而非商业扶贫。也就是说，在《条例》第九条的范畴内排除了市场机制性质的扶贫。

3.2厘清使用作品的范围

有学者对《条例》第九条是否适用于多媒体作品、数据库作品、计算机软件等非文字作品，存在疑问[12]。但是，从《条例》第九条的表述看，以纸质、磁带、胶片等载体存在的作品，以及以光盘或网络存储等数字载体存在的作品都在适用范围之列，并无可争议之处。2010年，“国图项目”拟提供的只是原本以纸质载体存在的图书的电子版。然而，《条例》第九条对适格作品内容的规定却不甚清晰。因为，涉及“种植养殖”、“防病治病”、“防灾减灾”等内容的作品并非都与扶贫有关，而“适应基本文化需求的作品”的界限更是模糊。由于《伯尔尼公约》等国际版权条约没有把“扶贫”作为版权限制的情形之一，所以《条例》只适用于“中国公民、法人或者其他组织”的作品。

3.3明确作品传播的地域

学术界对《条例》第九条规定的“农村地区”的认识存在分歧。有学者认为，县城（不含县城）以下为农村地区。另有学者认为，《条例》第九条适用于行政区划镇（不包括镇）以下的农村地区，还包括国务院扶贫开发领导小组办公室公布的贫困县[6]。“国图项目”适用于国家级贫困县、省级贫困县和中西部地区的县级行政区域（含县级市）所辖范围的农村地区[3]。“农村地区”是动态的概念，特别是农村城镇化进程的加快，使农村与城市出现了融合的趋势，而国家级、省级贫困县实行退出机制，也不是固定不变的。在政策和法律未有规定的情况下，由图书馆来界定“农村地区”是困难的。一般来讲，把“县、县级市（不含县城）所辖的其他地域视为农村地区”较为合理，适用《条例》第九条不会有侵权之虞。虽然我国城市贫困人口数量众多，但并不是《条例》第九条适用的对象。

3.4保障版权人的获酬权

3.5采取恰当的公告方式

默示许可在版权人与作品使用者之间构成合同法律关系，合同的成立通常是使用者发出要约，版权人以沉默的方式作出承诺。按照《条例》第九条的规定，使用者发出要约的方式就是“公告”，内容包括拟使用作品的版权人姓名、作品名称、拟支付报酬标准等，公告期限为30日。“公告”具有重要的法律意义，在“三面向诉金农网案”中，法院就把金农网未按照《条例》第九条的要求履行公告义务作为认定其侵权的因素之一[13]。《条例》第九条没有界定“公告”的方式，这虽然便利了使用者，但是却可能成为引发纠纷的隐患。在“国图项目”中，按照既定方案，国家图书馆在《中国文化报》2010年7月8日的第二版上发布了《提供中文图书电子版项目公告》，在国家图书馆网站首页登载了公告与首批6000种中文图书的目录信息[3]。公告的方式应权衡便利性、成本性、可见性、快捷性等因素，要尽可能多样化、直接化，除了可以直接通知版权人，也可以通过图书馆官方网站，以及报纸、期刊等传统媒体和其他网站，以及微博、微信等新兴的网络媒体公告。选择恰当的公告方式，还可以避免给图书馆带来人力、物力、财力方面的损失。因为，按照《条例》第九条的规定，如果版权人在公告期后向图书馆提出异议，那么图书馆不仅要停止使用该作品，还要按公告标准向版权人支付报酬。

3.6尊重版权人的解除权，妥善处理争议

在默示许可制度中，“未明确表示拒绝即视为同意”是对意思自治原则的修正，意思自治原则要求版权人的转让和许可应当进行平等、充分的协商，以获得双方明确的同意作为交易达成的标志。但是，默示许可在权利配置上具有倾斜性，免除了作品使用者与版权人进行协商的义务，将版权人原本可以积极主动行使的权利限缩为“声明拒绝”这一被动形态，版权人的权利受到了限制[14]。因此，需要通过赋予版权人享有“解除权”、“异议权”来平衡版权人受到限制的权利。尽管《条例》第九条没有明确规定版权人享有“解除权”、“异议权”，但是“自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供，……网络服务提供者提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬”的规定暗含了相关意思。“国图项目”采取两项措施保障版权人的解除权和异议权。其一，在公告中声明版权人如果不同意图书馆的要约，可以与图书馆联系，公告附有图书馆的联系部门、电话、电子信箱。其二，对版权人不予许可的作品，图书馆立刻删除该作品并向版权人支付提供作品期间的报酬，同时继续与版权人协商，视协商结果妥当处理作品[3]。

3.7采取版权技术保护措施

按照《条例》第十条的规定，图书馆适用《条例》第九条的规定，应采取技术措施防止服务对象之外的其他人获得版权人的作品。此项规定利用了“技术创新带来的版权问题由技术本身解决”的理念，目的是防止非扶贫对象搭《条例》第九条的“便车”，造成作品不合理的传播和利用，损害版权人的利益。就《条例》第九条而言，为了防止非扶贫对象获得作品，图书馆主要是采取“控制接触作品的技术措施”。有学者提出，扶贫对象可以由户籍确定，每一位具有户籍的公民都拥有属于自己的身份证号，图书馆可以身份证号为用户名，确定具有使用作品资格的受众范围；而由受众设定自己的密码，可以防止无权使用人接触到版权人的作品[6]。“控制接触作品的技术措施”只是图书馆数字版权管理系统（DRM）的组成部分之一，需要与其他技术措施配合使用，还要有完善的版权管理体系的支撑。“道高一尺魔高一丈”，再新的技术也会被其他更先进的技术破解与规避，图书馆应重视技术创新，不断提高版权保护技术措施的安全性能。

4　建议

4.1对图书馆工作的建议

我国扶贫任务正在从解决温饱问题迈入加快脱贫致富步伐、增强自我发展能力、改善生态环境的新阶段[15]。图书馆开展的信息扶贫是推动“输血扶贫”向“造血扶贫”转化，提高贫困地区与贫困人口内在发展力、创新力的重要举措。图书馆应在调查研究的基础上统筹规划，制定扶贫战略，尤其是要把版权保护等法律问题纳入其中，开展科学的项目管理，适时评估实施成效，总结经验教训。由于历史发展、经济社会条件和自然环境等因素的影响，我国农业贫困人口主要分布在中西部地区，这些地区的贫困人口占了全国总贫困人口的80%多[2]。所以，建议图书馆把信息扶贫的重点放在中西部地区，而操作方法应尽可能细化。比如，建立服务对象精准识别机制，既对贫困地区开展“漫灌式”信息扶贫，又针对重点扶贫对象采用“滴灌式”信息扶贫。又比如，可以借鉴德国《商法典》的规定，除了在图书馆网站以及相关媒体公告拟使用作品信息外，还要向作者发出“确任书，既尊重了版权人的意愿，又防范了法律风险，还节约了相关的成本”[3]。还比如，图书馆要重视信息扶贫的档案管理，特别是要把相关的调研报告、方案、计划以及公告材料系统收集完整存档，一方面为图书馆深化信息扶贫服务积累经验，另一方面也为可能出现的版权纠纷提供有利于己的佐证。比如，在“三面向诉金农网案”中，法院就认为被告无法提出证明其按照《条例》第九条的规定进行了公告和支付报酬的证据[14]。建议政府设立图书馆扶贫专项基金，并采取措施支持图书馆基金会的发展。因为，图书馆适用《条例》第九条，不仅不能有经济收益，还要向版权人支付报酬，如果没有经济基础作后盾，信息扶贫是难以维持的。在党和政府大力推进政府购买公共服务的背景下，通过政府购买图书馆服务来实现《条例》第九条的宗旨和任务也是可以尝试的。

4.2对完善立法的建议

在“冯英健诉中国财政经济出版社、李友根侵犯著作权纠纷案”中，法院以我国现行版权制度无默示许可为由，否定了被告的默示许可抗辩[16]。如果默示许可仍然不能得到《著作权法》及其配套法规的明确认可，尽管《条例》第九条的规定在扶贫工作和司法审判中得到了实践，由于版权使用者无法在版权纠纷中以默示许可作为抗辩理由，扶贫的积极性必定受到影响，这无助于扶贫事业的深化发展，所以我国应摒弃对法定许可、默示许可采取的“杂糅”立法模式，使默示许可成为一项独立的法律制度与平衡版权利益关系的新的政策。况且，将默示许可作为一项与合理使用、法定许可并列的法律制度，符合国际立法的新趋势。比如，美国在“Field vs Google案”、“Google数字图书馆案”等案件中确立了开放性的默示许可标准，而日本也在最新的版权立法里明确搜索引擎可以适用默示许可。应按照“特别法优于一般法”的原则，提高《条例》第九条规定的可操作性。比如，提供动态化的付酬指导标准，或者提供法定参考税率，由图书馆等作品使用者与版权人协商付酬事宜。又比如，在图书馆使用的作品类型无相应的版权集体管理组织管理，以致使用费转付不能的情况下，使用费如何处理也是需要立法规定的。还比如，《条例》第九条应明确规定公告的方式以及明确授予版权人享有异议权、解除权。建议政府部门对图书馆等作品使用者适用《条例》第九条的资格进行认定，建立退出机制，规制版权使用行为，防止版权管理混乱，或者以扶贫为借口牟取私利。

（来稿时间：2015年8月）

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·专题：非物质文化遗产数字化·

〔编者按〕2010年，文化部将“非物质文化遗产数字化保护工程”纳入“十二五”规划，并于2011年正式启动。作为非物质文化遗产与信息技术相结合的文化信息化创新工程，制定分类和元数据标准是其首要任务。湖南图书馆与中南大学联合承担了湖南省科技厅科技计划项目“数字化传承视域下非物质文化遗产分类和元数据标准研制与推广研究”，认真梳理了我国非物质文化遗产数字化保护的研究现状，深入调研了全国省级公共图书馆非物质文化遗产数据库建设情况，对非物质文化遗产相关资源元数据标准进行了比较研究，指出了非遗元数据标准的本地化应用中存在的问题，集中推出了一批研究成果。这些研究对当前我国非物质文化遗产的数字化保护具有较高的应用价值。

The Rules for the Use of the Copyright of the Online Information Service for Poverty Alleviation by Implied License

Su Hongying
( Xinxiang College Library )

Abstract〔〕“Regulations on the Protection of the Right to Network Dissemination Information”( hereinafter referred to as the “Regulations” ) that article 9 is copyright system innovation of landmark value based on the purpose of poverty alleviation. Since 2010, according to article 9 of “Regulations” the National Library online information services for poverty alleviation is the typical demonstration for other libraries in China.The library is suitable for“Regulations” article 9 that should thoroughly understand and correctly use the rules of the use of copyright, draw lessons from the relevant copyright litigation cases, and earnestly protect copyright, prevent and resolve legal risks. Whether management practices of library online information services for poverty alleviation, or the copyright legislation for it, there are the necessity of improving and perfecting of space.

Keywords〔〕LibraryPoverty alleviationCopyrightRegulations on the Protection of the Right to Network Dissemination InformationImplied license

〔作者简介〕苏红英（1979-），女，硕士，新乡学院图书馆馆员。