著作权法视野下的机构知识库*

陈化琴（1.广东培正学院法律系　广州　510830；2.华南理工大学知识产权学院　广州　510641）



著作权法视野下的机构知识库*

陈化琴1, 2
（1.广东培正学院法律系广州510830；2.华南理工大学知识产权学院广州510641）

〔摘要〕开放型机构知识库作为一种全新的作品出版和传播方式，对机构及其成员收集存储的作品在全世界范围采取开放存取，有力促进了知识分享和文化繁荣，与著作权法的终极宗旨不谋而合；依托于数字时代的开放型机构知识库在信息网络传播权例外方面理应走的更远；在机构知识库著作权授权问题上，采用延伸性集体许可模式是解决问题的关键。

〔关键词〕机构知识库著作权法信息网络传播权例外延伸性集体许可

〔分类号〕G25

〔引用文本格式〕陈化琴.著作权法视野下的机构知识库[J].图书馆，2016（2）：43-47

*本文系广东省哲学社会科学“十二五”规划2013年度学科共建项目“广东高校机构知识库版权风险的控制”（项目编号：GD13XTS01）阶段性成果之一。

机构知识库（Institutional Repository ,简称为IR）,亦称为机构库、机构仓储库和机构资源库。迄今为止，学者对此并无统一的概念，一般认为，是收集和长期保存一个或者多个科研机构产出的学术作品的数字资源集合，其数字资源具有学术性、开放性和连续性特征[1]。机构知识库有封闭和开放之分，文章关注的是响应开放存取政策（Open Access）的开放型机构知识库（以下简称为机构知识库）。相对于传统图书期刊等商业出版方式而言，倡导开放存取政策的机构知识库依托互联网技术，以机构为轴心，收集整理储存机构及其工作人员包括学生在内的学术作品，“免费、不可撤销、世界范围、永久地”[2]对机构内外用户自由开放，从而为学术交流、数字化资源管理和知识共享提供了崭新的模式。机构知识库在20世纪90年代出现以来，在世界范围内发展迅猛。据Open DOAR网站的统计数据，截至2015年6月17日，全球登记的机构知识库有2423家，但同期登记的中国机构知识库的数量仅为40家[3]。在中国，有关单位于2012年10月23日发起成立中国机构知识库推进工作组（ China IR Implementation Group），大力推进机构知识库的建设工作，但具体成效似乎不太明显。

目前，国内学者对机构知识库的研究大多关注其技术、服务、政策层面。关于其著作权问题的研究，大多集中在现行中国《著作权法》框架下，主要关注著作权管理以及如何有效进行著作权风险控制，而对于有关著作权法律制度层面的探讨则鲜有涉及，有个别学者触及到著作权法律制度本身，也缺少法律层面的透视和论证。但是，学者们均一致认为，有关著作权问题已经成为制约机构知识库可持续发展的瓶颈问题[2]（18）。对此，笔者认为，与其在现行著作权法的框架下对如何规避著作权管理问题殚精竭虑，不如完善与此有关的著作权法律制度本身。2011年7月，中国《著作权法》开启第三次修法活动。2014年6月，国务院正式公布了国家版权局提交的《中华人民共和国著作权法》（修订草案送审稿，以下简称为《送审稿》）。该次修法坚持开门立法、民主立法、科学立法，立法者广泛听取和充分吸收社会各界的意见[4]。因此，机构知识库的建设者应该充分利用此次修法良机，探讨如何构建有利于机构知识库建设的著作权法律制度，为著作权法的修法献言献策，从而更好地推动机构知识库的建设。

1　机构知识库职能：和著作权法的终极宗旨不谋而合

坚持开放存取政策的开放型机构知识库在定位上既不同于传统的纸质类图书馆，也不同于商业化的数字图书馆，具有自己的特点。

其一，机构知识库的信息资源数字化特征。机构知识库本身为网络时代的产物，与传统纸质类图书馆比较，机构知识库信息资源的数字形态，一方面决定了机构知识库的建设者和数字图书馆一样不能回避学术作品的信息网络传播权及其限制问题。另一方面，机构知识库及其联盟未来可能拥有的大规模数字化资源，是网民的知识宝库。同时，机构知识库往往收集有大量的灰色文献：未出版发表的学术作品，包括科研论文、学术论文、学年论文、作业、会议报告、研究报告、项目申报书、教学资料、讲义课件等等。灰色文献具有类型杂、数量大、质量参差不齐、时效性强等特点。恰恰这部分为传统图书馆和商业数字图书馆所不能提供的灰色文献，学术界倾向认为其科研价值比较大。所以，机构知识库相对于传统图书馆和数字图书馆而言，在提供信息资源的数量和质量方面无疑居于优势地位。

其二，机构知识库坚持开放存取政策。20世纪以来，知识产权在世界范围内呈非理性扩张的势头，对公众自由空间一再挤压。在著作权许可主义和非理性扩展甚至滥用的背景之下，机构知识库坚持开放存取的知识分享之风无疑使重重挤压下的公众看到了新的希望。尽管程焕文教授认为，目前“开放存取是一些富有的开明学术机构或者团体对社会的一种学术馈赠和施舍，全面的开放存取不过是黄粱美梦。”[5]但笔者认为，对居于垄断地位且不断攫取垄断利润的商业化数字图书馆而言，机构知识库显然和传统的图书馆站在同一条战线：代表终端网民利益的机构知识库在技术发展和人文关怀的双重驱动下，承担着维护公众信息获取权的重任。

综上所述，作为学术作品的出版者（灰色文献）和传播者（已出版作品），机构知识库，无形中在著作权人和终端用户之间架起了自由沟通的桥梁，极大地加速知识了传播，促进文化繁荣。而这正是著作权法的立法宗旨所在：通过保护著作权人和相关权人利益，鼓励作品的创作和传播，促进社会文化繁荣。所以，从本质上说，机构知识库的职能和著作权法的终极宗旨不谋而合。换言之，秉承开放存取理念的机构知识库以其庞大的学术体量和独具优势的信息资源，对机构内外用户免费开放存取，使读者真正实现知识共享，从而为威廉·费舍尔等社会规划论者所倡导的符号民主社会的达成，迈出了重要一步[6]。

2　机构知识库的合理使用权[7]：延续或扩张

为维持著作权人利益和公众利益的平衡，著作权法通过著作权限制制度赋予公众对学术作品的合理使用权。在特殊情况下，公众使用版权作品不需要得到版权许可，不需要支付许可费用，是一种合法行为。作为公益性质的机构知识库是否可以或者是否可以享受更多的合理使用权呢？换言之，网络时代的机构知识库相对于传统的图书馆是延续其原有的合理使用权还是继续扩张？

2.1机构知识库合理使用权：信息网络传播权之例外

实践中，由于机构知识库通常由高校、科研机构的图书馆筹建，机构知识库并无独立的法人地位。其纯粹的公益性质决定了可以参照传统图书馆在著作权法中的法律地位。传统图书馆享有的合理使用权有：中国《著作权法》第22条第8项，业界概括为“复制权例外”；《信息网络传播权保护条例》（以下简称为《保护条例》）第7条，业界概括为“信息网络传播权例外”：即机构知识库可以把机构收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制作品，在本馆馆舍内通过信息网络向服务对象提供。申言之，机构知识库援引图书馆的合理使用权，把对学术作品的信息网络传播行为限制在二类特殊作品：机构收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品,传播的地域范围限定于本馆馆内。所以，在现行著作权法的合理使用制度框架下，机构知识库仍然享有传统图书馆应该享有的合理使用权：信息网络传播权之例外。

2.2机构知识库合理使用权的扩张

技术进步打破了传统著作权法维持的利益平衡态势。比如，作品创作行为和利用行为的模糊、创作者身份和消费者身份的模糊，著作权保护期限的延长、著作权权限的扩张，技术措施保护权的出现，都进一步压缩了公众合理使用的空间。以数字形态呈现的机构知识库如果仍然要延续传统图书馆的合理使用权，意味着机构知识库的潜能不能有效释放，这将和技术福利、符号民主的梦想背道而驰。所以，在可预见的未来，要想真正实现网民知识共享，著作权法应赋予机构知识库更多的合理使用权。

首先，取消“当事人双方另有约定的除外”，回归合理使用的制度本意。按照《伯尔尼公约》规定的三步测试法：合理使用制度应该符合三大条件：“特殊情形下”、不得影响版权作品的市场、不得不合理的损害著作权人的其他合法权益。《保护条例》的第7条第一款第一句规定了信息网络传播权之例外，属于典型的合理使用制度。既然属于典型的合理使用制度，法律为什么还要在第二句规定“当事人另有双方约定的除外”呢？所以，笔者认为，要使信息网络传播权之例外真正回归合理使用制度，立法上就不应该让著作权人随意通过双方的约定而取消。

其次，取消信息网络传播权之例外的作品类型限制。前述机构知识库通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供的作品类型仅仅限定为二类作品，意味着对大量作品数字化的禁止。同时，现行著作权法赋予著作权人著作权技术保护措施权，导致图书馆用户对作品的接触，读者的知情权、选择权、信息获取权一概被剥夺。所以，笔者建议，至少在馆舍范围内，要保障用户信息获取的基本权利，信息网络传播权之例外规定应该取消作品的类型限制，而延伸到所有的作品。

最后，数字化时代馆际互借和文献传递不需要规定为合理使用。在图书馆业界，有部分学者认为，应该把数字形式的馆际互借和文献传递列为合理使用[8]。在现有法律框架下，纸质版的馆际互借和文献传递的合法性的依据主要来自于发行权穷竭制度、读者个人学习研究使用、教学科研目的的少量复制和翻译等合理使用制度。而数字形式的馆际互借和文献传递在著作权法确实找不到法律依据。但笔者认为，机构知识库面向全世界免费提供知识共享的服务承诺意味着数字化的馆际互借和文献传递服务通常超越了机构知识库的馆舍地域限制，可能会影响到著作权人的市场利益，可以通过著作权授权模式解决。

3　机构知识库著作权授权模式之选择：著作权延伸性集体许可

机构知识库公益性服务职能满足了读者知识共享的需要，和著作权法终极宗旨不谋而合。相对传统的图书馆，机构知识库理应享有更多的合理使用权。但是其合理使用仅仅限于特殊情形，所以，机构知识库一旦超过馆舍，向社会提供作品就势必构成侵权。所以，通盘考虑机构知识库的著作权问题，关键还是要取得著作权人的授权。

3.1现有著作权许可模式之比较

在现行著作权法的框架下，学界探索出不同的著作权授权模式。依照张今教授的分类，机构知识库主要有五种授权方式可供选择。第一，按照著作权集体管理组织进行授权管理；其二，通过版权专业代理机构授权；第三，著作权人发布版权声明，具有“公共许可”的法律属性。与之类似还有一个知识产权共享协议（CCL）,目前已经发布了中国大陆的协议版本；第四，默示方式的授权许可；第五，沉默方式的授权许可[9]。笔者认为，后四种授权方式或者成本较高，或者授权内容严重不规范（比如著作权人发布版权声明，CCL协议授权相对规范简单，但也存在授权成本问题。但笔者认为，对于小规模的作品使用授权，CCL协议不失为可行选择），或者过于小众不利于大面积适用（比如默示方式的授权和沉默方式的授权），只有第一种通过著作权集体管理组织进行的授权模式，因其得天独厚的效率优势为业界首选方案。在著作权集体管理制度的语境下，世界范围内有三种许可模式可供选择：法定许可模式、集体自愿许可模式、延伸性集体许可模式。

3.1.1法定许可模式

法定许可模式，是指在法律明文规定的情况下，使用版权作品不需要得到授权许可但需要支付报酬的模式。法定许可模式意味着著作权授权交易的价格法定化，免去了授权交易磋商的过程，降格著作权人的专有权为报酬请求权，降低著作权授权的交易成本，实现著作权人和作品使用人的双赢，其“价值取向和制度功能被认为符合我国的国情”。但长期以来，由于法定许可付酬机制和法律救济机制的缺失，法定许可制度被产业界误认为“免费使用”，客观上纵容了大量侵权行为的发生，造成了著作人对法定许可制度的不信任。有学者认为，法定许可制度出发点是好的，但即使在付酬机制和法律救济机制完善的情况下，法定许可依然存在交易官方定价机制的固定、滞后、无效率的硬伤问题，无形中抵消了法定许可制度降低交易成本的初衷[10]。该学者认为，法定许可制度未来注定要被取代。同时，法定许可制度在著作权法中的一种限制制度，在涉及到著作权人市场利益的场合，此种机制并不被《伯尔尼公约》等国际条约所看好[11]。所以，就机构知识库的作品授权模式而言，部分图书馆的研究者主张利用法定许可模式解决图书馆机构知识库的授权问题[12]，笔者认为，似乎不失为上上选择。

3.1.2著作权集体自愿许可模式

著作权集体自愿许可模式，是指著作权人或者邻接权人把自己不方便管理的财产权委托给著作权集体管理组织，由著作权集体管理组织和作品的使用者达成一揽子许可，在其扣除一定管理费的情况下把收益分配给权利人的制度。和法定许可模式比较，二者关键区别在于定价机制不同。法定许可完全是官方定价，排除了市场交易，而后者则为著作权集体管理组织和使用者市场交易的结果。所以，著作权集体自愿许可模式既解决了著作权授权的效率问题，又尊重了著作权作为私权意思自治的本质，被学界认为未来可以逐步替代现行法律中的法定许可制度[13]。

起源于1777年的法国著作权集体管理制度，现被视为“衡量一个国家或地区著作权保护水平的重要标志”。我国先后也成立了6家著作权集体管理组织，有长达20多年的运作经验。但中国著作权集体管理组织法定的垄断地位，在设立和运行中有强烈的行政色彩，集体管理组织运营不透明、使用费分配不合理、管理水平低下的现实又让著作权人无比失望。所以，中国的著作权集体管理组织的著作权人参与者并不多，甚至大量的权利人游离在组织之外，导致其代表性极其有限。由此就带来了另外一个问题。如果大量的著作权人作为非会员游离在组织之外，就给大规模作品的使用者带来了难题：通过和著作权集体管理组织的一揽子许可使用无法取得所有的授权，意味着授权效率问题未根本解决，同样存在难以完全杜绝侵权的尴尬。所以，著作权集体自愿许可模式尽管前景无限美好，但惨淡经营的现实，加上存在着难以解决的非会员的授权问题，其也不是著作权许可模式的有利选择。

3.2延伸性集体许可模式之引进

3.2.1延伸性集体许可模式之特点

中国《著作权法》第三次修改的《送审稿》第63条引进了延伸性集体许可模式，被视为该次修法的一大亮点。其要点是，在著作权和邻接权领域，全国范围内具有代表性的著作权人组织（包括著作权人、表演者、制作者、广播组织者等）与作品的使用者达成的版权作品使用协议，依据法律规定其合同效力同样及于非会员的权利人。作为著作权集体自愿许可模式的升级版，该制度的重要目的在于解决大规模作品的使用者遭遇到的非会员权利人的著作权授权问题。所以，该模式表面上看是非会员权利人通过著作权集体管理组织行使权利的一种方式，属于著作权利用制度。但肇始于1960年到1961年间瑞典、挪威、芬兰、丹麦、冰岛等北欧国家的延伸性集体许可模式，本质上属于著作权限制制度的一种，其性质定位和制度环境与目前中国立法界的理解截然不同。有相当一部分意见认为，延伸性许可模式适用于北欧国家特殊的社会文化背景，否认在中国法律移植的可行性[14]；还有一部分学者认为，该制度可以而且应当移植，但应该经过充分研究论证，在制度定性、立法例选择、细节方面需要进一步精心设计。延伸性集体许可制度在中国未来应该谨慎移植[15]。

3.2.2机构知识库的延伸性集体许可模式之构建

机构知识库学术作品的版权主体至少有三种：机构本身（该部分主要为职务作品、法人作品）；机构成员（特殊的职务作品和纯粹的个人作品）；第三人（第三人的情况比较复杂，相当一部分为外国的杂志社。主要原因在于目前杂志社单方面的版权转让声明所致：一旦稿件被采用，视为作者把全部版权转让给杂志社。）前两种著作权问题比较容易解决，关键是第三种。第三人可能是中国著作权人，也可能包括外国著作权人。对机构知识库而言，要通过著作权集体管理自愿许可模式取得所有的授权显然并不现实。

比较而言，延伸性集体许可具有以下优点。第一，实现了著作权人私权自治的尊重。首先，延伸性集体管理组织具有代表性。作为广大权利人自愿加入的一个组织，一定意义上能够代表广大权利人的利益。其次，可以对非会员进行延伸集体管理的一揽子许可协议的达成，是建立在充分的市场竞争的基础上，由大规模作品的使用者和集体管理组织在作品的类型、作品的使用方式、价格的标准和支付、会员和非会员的权利义务、争议解决的程序等方面进行深入细致的谈判而规范化。再次，非会员权利保障条款非常明确，比如拒绝被延伸的方式、报酬请求权等的支付等，程序简单易行，会员权利人和非会员权利人平等对待。第二，在法定情形下，延伸性集体一揽子许可合同可以延伸到非会员，最终解决非会员权利人作品的授权问题。当然，法律对著作权集体组织可以延伸条件的规定和审查体现了国家干预，有著作权限制的因素。总体而言，延伸性许可模式既尊重了著作权人的意思自治，同时又妥当地解决了对非会员的授权问题。尽管著作权集体管理制度眼下有种种弊病，但三种方案中，延伸性集体许可模式仍为机构知识库解决授权问题的首选方案。

笔者认为，在机构知识库的延伸性集体管理模式的引进方面，可以做以下工作。

首先，在学术上，对延伸性集体管理的理论和实践应做进一步的研究。其次，在立法上，针对目前著作权集体管理组织垄断性和行政化问题，应给以充分关注。比如，该著作权集体管理组织的行政许可主义为准则主义，允许设立两个或者两个以上的同类作品的著作权集体管理组织。在延伸性集体许可模式的立法例选择上，据梁志文观点，可以先在著作权法中做一些原则性规定。至于具体哪些特殊情形可以使用延伸性集体许可，可在版权产业自身实践的基础上，在未来的《著作权集体管理条例》修订时予以逐步规定[15]。最后，对机构知识库而言，应该强力推动机构知识库联盟和中国文字作品著作权协会一揽子许可的起草和集体合同的谈判。机构知识库第三人拥有著作权的情形主要是已经出版的学术论文等文字作品，所以可以先尝试和中国文字作品著作权协会展开一揽子许可的谈判。在行业合作机制成熟之后，再考虑逐步推动延伸性集体许可模式的立法和实践。

4　结语

在著作权非理性扩张背景下，坚持开放存取的机构知识库成就了一股知识自由分享的清新之风，为技术福利符号民主社会的达成迈出了关键一步，也暗合了著作权法促进人类文化进步的终极宗旨。从著作权限制制度角度看，机构知识库理应享有更多的合理使用权。在机构知识库授权模式问题上，法定许可模式因其无视著作权的私权本性，存在交易价格法定化无效率的硬伤；著作权集体自愿许可模式顺应了著作权人意思自治的本意，但无法解决大量非会员权利人的授权问题。虽然著作权集体管理制度问题多多，和权利人的良性互动远未建成，但是在可预见的未来，应积极开展机构知识库联盟和中国文字作品著作权协会等著作权集体管理组织之间的行业对话和合作，深入研究延伸性集体管理制度在中国的移植和创制，加速延伸性集体许可模式的本土化，对中国机构知识库著作权授权问题的解决做出贡献。

（来稿时间：2015年8月）

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Institutional Repositories in the View of Copyright Law

Chen Huaqin1, 2
( 1. Law Department of Guangdong Peizheng College; 2.School of Intellectual Property Rights of South China University )

Abstract〔〕Open institutional repository as a new way of publication and dissemination,which adhere to the open access ,means to promote knowledge sharing and cultural prosperity, the same as the ultimate aim of copyright law; Institutional Repository of the digital age, rights of information dissemination of exception should go further; Institutional Repository in copyright authorization on extensibility collective licensing model is the way to solve the problem.

Keywords〔〕Institutional repositoryCopyright LawRights of information dissemination of exception Extended collective licensing

〔作者简介〕陈化琴（1973-），女，硕士，广东培正学院法律系讲师，华南理工大学访问学者，研究方向：知识产权法。