“行政机关负责人出庭制”的正当性研判

2016-02-12宋崇阳

中共山西省委党校学报 2016年3期

关键词：行政诉讼法

宋崇阳

（中国政法大学研究生院，北京　100088）

“行政机关负责人出庭制”的正当性研判

宋崇阳

（中国政法大学研究生院，北京100088）

〔摘要〕合法性与正当性是衡量法律制度的重要标准，正义的法律制度应当符合“合法且正当”的要求。随着《行政诉讼法》的不断完善，“行政机关负责人出庭制”的合法性问题得到解决，而对正当性问题的研究并不充分，导致实践中经常出现合法性与正当性的混淆。“行政机关负责人出庭制”的正当性确定，应从概念正当性、实证正当性及规范正当性等方面加以研判，确认“行政机关负责人出庭制”属于“合法且正当”的法律制度。

〔关键词〕《行政诉讼法》；行政机关负责人；概念正当性；实证正当性；规范正当性

“行政机关负责人出庭制”被誉为“执政为民的试金石”、“法治建设的风向标”、“社会矛盾化解、社会管理创新的大智慧”、“政府自身建设的好抓手”〔1〕。目前，各地政府也出台了许多相关规定，在地方上率先开始要求行政机关负责人出庭。许多学者从各个角度对该制度进行了大量的研究和探索，为建立和完善该制度提出了极有价值的见解。但有些学者也提出了质疑，认为行政首长出庭应诉不宜由行政诉讼法将其确立为统一的强行法规范。《行政诉讼法》第三条规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”该规定解决了“行政机关负责人出庭制”的合法性问题，但对该制度的正当性问题，关注的人并不是很多。笔者旨在探讨“行政机关负责人出庭制”的正当性问题，以求教于大家。

一、“正当性”的研究进路

正当性与合法性的对立统一是现代法律制度的重要特征。尽管在现代社会正当性通常表现为合法性，但合法性与正当性概念不可混淆，更不可互相代替。离开正当性的合法性就可能成为单纯的统治工具；而离开合法性的正当性也是空中楼阁〔2〕。“正当性”追问的是政治权力的道德证成基础，也就是在什么条件下人们在道德上可以接受别人对他们进行统治〔3〕。

现在的研究中出现两种情况：其一，对合法性的理解较为宽泛，用合法性涵摄正当性，把正当性作为证成合法性的要素之一，即完成了合法性的证成，正当性就是不证自明的。其二，研究中谈正当性或者在使用“正当性”这个术语时，将其视之为一个可以任意使用的研究“范式”，而对“正当性范式”的具体内涵、方法、手段、过程、标准等不进行分析〔4〕，因而经常会出现“正当性”研究大多处于必要性、可行性等层面，或者导致研究内容本身并非是“正当性”研究。

正当性多用于哲学、政治学、法哲学等领域，在具体法律制度中的正当性判断，尚不清晰。因此，笔者首先尝试分析正当性在其他领域的界定，再将其运用于考察行政诉讼法的具体制度中来。

哈贝马斯认为，“正当性意味着对于一个正直秩序所提出的被肯认为对的及公正的这项要求实际上存在着好的论证；一个正当的秩序应得到肯认。正当性意味着政治秩序之被肯认之值得性”〔5〕。卢曼将“正当性”定义为：“事实上存在着约束性决定赖以为基础的法律、原则或价值的普遍信念。”〔6〕洛克认为，政治权力的正当性需要三个层次的要求：一是符合法定授权，二是符合道德层面的要求，三是需要公民主体在自由情况下的认可。

从上述对正当性的阐述中，可以概括出“正当性”应具有的几个标准：首先，某项制度或法律需要得到公民的认可，且这种认可必须在公民处于自由状态下，即公民是自由、发自本心地承认该项制度或法律，基于社会契约的原理，公民的认可得以赋予正当性。其次，该项制度或法律需要符合宪法的要求，即在合法的前提下检视正当性问题。第三，公民认可该项制度或法律后，需要承担守法的义务，无论这种守法义务是直接来自于法律还是来自于道德，“认可”与“守法义务”有着内在的逻辑联系。最后，从法律技术的角度来看，要对法律或制度中出现法律概念进行正当性解释，即确定法律概念的使用及解释符合该法律或制度的目的。

由此，以“正当性”范式检视“行政机关负责人出庭制”可因循以下路径：第一，检视该制度规范的概念使用问题，即确定“负责人”的内涵和外延，并与其他类似概念进行区分，研究该法律概念的使用是否是正当的。通过研究各地方规章的相关概念内涵、外延的规定，明确《行政诉讼法》中行政机关负责人的具体内涵。第二，检视该制度的“认可”和“守法义务”的问题，即一方面从实证的角度考察公民、社会等对该制度的倾向，考虑地方行政机关对相关的制度的执行情况，以及公民对该制度的具体认知和态度；另一方面，强调行政机关的守法义务的来源与违反守法义务的后果，以监督行政机关依法行事。第三，检视“行政机关负责人出庭制”的合法性问题，此处的合法性不仅仅只考虑法律的授权问题，更多的是要考虑法律体系内部的自洽问题。制度的正当性蕴含了与其他制度之间的协调和融洽，因此，法律体系内部的自洽，应当成为检视制度正当性的重要环节。

二、概念正当性：“行政机关负责人”的正当性解释

现有研究和地方政府规章经常使用“行政机关负责人”和“行政首长”两种表述，有的地方政府规章还采用“行政机关法定代表人”的表述，而《行政诉讼法》采用的则是“行政机关负责人”，还有其他法律中与之类似的“直接负责的主管人员”和“直接责任人”的表述。只有对上述几个类似概念进行分析和区别，才能解释《行政诉讼法》采用“行政机关负责人”表述的因由，论证该法律概念使用的正当性。

（一）“行政机关负责人”的界定

在实践中，“行政机关负责人”的概念尚未统一，不同地方政府规章对“行政机关负责人”的界定也不一致。有的政府规章界定“行政机关负责人”为单位的法定代表人、主持工作的负责人或者分管负责人；有的界定为行政机关主要负责人、分管法制和分管业务的负责人以及其他负责人；还有的界定为包括各县（市）区人民政府，市和县（市）区政府工作部门，省以下实行垂直管理的部门，乡镇人民政府、街道办事处以及法律、法规授权管理公共事务的组织等单位的主要负责人或分管业务等其他负责人。最高人民法院发布的司法解释中，明确把“行政机关负责人”确定为行政机关的正职和副职负责人，排除了其他的负责人。

（二）“行政首长”的界定

有些地方性政府规章中采用“行政首长”的用法，但观其内涵有所不同。实践中，“行政首长”的内涵主要有三层意思：一是特指政府及各部门正职领导，二是指政府的行政正职和副职，三是把行政首长与行政机关负责人等同。

《宪法》第八十六条和第一百零五条规定了我国行政机关采取首长负责制。“行政首长”在宪法上特指负责中央和地方各级人民政府工作的最高首长。《宪法》作为具有最高效力的根本大法，对“行政首长”已然作出相应的规定，那么“行政首长”的内涵和外延的确定应当同样依照宪法来确定。因而，各级人民政府的“行政首长”应当有且只有一人，其他的副职领导协助工作。

（三）采用“行政机关负责人”概念的正当性解释

从逻辑上来看，第一，行政机关负责人包括行政首长，行政机关负责人出庭当然不排斥行政首长出庭，这就从概念上给予实践一定的选择性。第二，行政机关负责人仅限于行政机关内的负责人，其他非行政机关的负责人不包括在内。直接负责的主管人员则可能是任何单位内的主管人员，其范围要大于行政机关负责人，且该概念并不限于行政机关的范围内，因而在《行政诉讼法》中不能使用。第三，行政机关负责人强调的是行政机关由哪些人负责的问题，而直接责任人则指具体执行或直接实施违法行为的人员，排除了决策者，也就排除了经常作为决策者的行政机关负责人。

从实证的角度来看，采用行政机关负责人的表述更加符合现实情况，更易于制度的实现和落实。首先，根据最高人民法院公布的数据来看，2014年各级人民法院受理的一审行政案件15.1万件〔7〕。与之相比，行政首长的数量则远远少于行政案件的数量，再加上二审案件和再审案件，要求行政首长做到出庭应诉，在现实中是不可行的。而行政机关负责人所包含的不仅仅是行政首长，还包括副职负责人，在应诉人员的范围上有一定的扩大，在保证政府工作正常运行的同时，可以让他们参与到庭审中来。其次，作为主管某项事务的负责人对本领域内行政事务比较熟悉，更了解作出行政行为的具体程序和内容，庭审过程中便于从他们那里得到真实的信息和情况，有利于庭审的效果和裁判的落实。最后，司法解释限定行政机关负责人范围的解释，是为了防止行政机关负责人范围的扩大，避免行政机关负责人出庭制成为空架子。

三、实证正当性：“认可”与“守法义务”

“认可”意味着承认国家及法律道德上的正当性，由“认可”衍生的“守法义务”，不再只源于权力的要求，还源于对正当性确认的要求。从国家层面来看，国家的认可更多的是对法律效力的赋予，通过法定程序实现“合法化”，从而完成了法律权威来源的证成。从社会层面来看，实践中的“认可”需要参照法律在社会中运行的情况，法律的社会效果从客观上为正当性赋予提供参考。从公民层面来看，公民一旦在自由状态下“认可”，即承认国家和法律对自身管理的正当化，公民则被要求承担服从法律的义务。

法律的正当性、法律权威与守法义务是法哲学中密切关联的三个论题，守法义务对应着法律权威，按照自然法传统的观点，二者共同源于法律的正当性。一切法律文本都旨在转化为法律现实，一切立法也都期望化为具体的守法行动，这是法律制度之目的所要求的〔8〕。

（一）国家认可：合法性证成

在承认合法性与正当性不同的基础上，两者之间的逻辑关系可以概括为四种：“合法且正当”、“合法但不正当”、“不合法但正当”、“不合法且不正当”。一个好的法律或制度应当符合“合法且正当”的模式。

行政法中首先要考察合法性问题，合法性原则也正是行政法的基本原则之一，缺乏合法性的行政行为不具有相应的效力，缺乏合法性的法律也不能获得相应的法律效力。合法性可分为两个层面解释，其一是立法的合法性问题，即法律或制度的创设是否具有法律上的授权，是否违反上位法的规定；其二是执法的合法性问题，在这里关注更多的是行政机关在作出行政行为时，是否符合法律的权限、范围、程序、手段、方法等。《行政诉讼法》修改之前，“行政机关负责人出庭制”经常受到来自第一层面合法性问题的诘难，即缺乏上位法的授权和法律依据，原因是《立法法》第八条规定，诉讼和仲裁制度只能制定法律，地方各级政府规章对负责人出庭制的规定，就会面临越权的风险。

在法治国家，只有在合法的前提下来讨论正当性才有意义。《行政诉讼法》修改之后，明确规定了“行政机关负责人出庭制”，为该制度提供了法律依据，解决了该制度的合法性问题。制度的法律化本身就带有国家认可的性质，恰如法律的经典定义所述“法是由国家制定、认可并由国家保证实施的”〔9〕。

（二）社会认可：制度落实的实效性

自2004年国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》以来，有些地方政府制定规章，开始对“行政机关负责人出庭制”进行实践和探索。2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》发布后，各地方政府规章纷纷出台，对行政机关负责人出庭的相关问题进行了规定。

地方政府本身也对行政机关负责人的出庭情况进行了观察和统计，并提出各种对策提高行政诉讼中行政机关负责人的出庭率。《江苏省高级人民法院工作报告（2015）》中显示，2014年江苏省全省行政机关负责人出庭应诉率达86.10％，全省41个县（市、区）行政机关负责人出庭应诉率达100％。一审行政案件以撤诉方式结案2 378件，撤诉率为28.04％，可以看出行政机关负责人出庭有助于行政争议的实质性化解。《山东省高级人民法院工作报告（2015）》同样提到要“推动落实行政机关负责人出庭应诉制度”。北京市高级人民法院也提出相应的要求，努力实现行政机关负责人出庭的全覆盖。

由此可见，行政机关负责人出庭制在实践中已顺利实施，并获取了大量的经验。这说明，一方面是地方政府在积极执行国家依法治国、依法行政的政策，另一方面也反映出了实践对该制度的认可。

（三）公民认可：“定分止争”理念得以加强

《行政诉讼法》第一条明确规定了解决纠纷的目的，而实践中行政诉讼面临的问题就是“案结事不了”。对于公民来说，行政诉讼意味着相对人与行政主体之间发生了争议，无论最终结果如何，公民的首要目的就是为了解决纠纷。诉讼本身就是为了判断纷争而存在的，公民在诉讼的同时也在经历着辨明是非的过程，即使最终败诉，公民只要明确了解败诉理由，也是可以接受的。对于行政主体来说，即使公民胜诉，也不见得可以解决纠纷，其主要原因可能是：其一是代表行政机关进行诉讼的代理人没有如实或按期地进行汇报，导致可以作出决定的负责人依然不了解案情，以致无法履行或不愿履行裁判；其二是行政机关负责人不了解庭审情况，不知道行政机关败诉之因由，从而不知如何履行，或者重新作出依然有争议的行政行为。

“行政机关负责人出庭制”在地方实施以来，对实质性解决纠纷有着重要的作用。首先，行政机关负责人直接出庭应诉，可以更为直观地了解案件的来龙去脉，通过庭审可以明确法律的要求以及最终裁判的因由，对于法院的裁判更加容易接受和履行。其二，对于相对人提出的相关问题，行政机关负责人得以给出权威的解答，在法定职权范围内可以最短的时间作出相应的决定，从而化解纠纷。其三，行政机关负责人得以与相对人直接接触，沟通顺畅，相对人的诉求也得以引起行政机关的重视，对纠纷的解决有着重要的意义。

（四）行政机关的“守法义务”

政治理论中的守法义务强调较多的是公民的守法，而非国家的守法。在法律的视野下，守法的义务则是平等的，无论自然人、法人还是其他组织都有服从法律之义务，行政机关也不例外。尤其在行政法领域，行政主体对法律的遵守更是法律监督的核心问题，缺乏守法的行政主体，则可能导致权力的滥用。

行政机关的守法义务可以从两个层面加以考察：一是规范层面的义务，即具体法律的规定问题；二是道德层面的义务，即正当性本身的义务问题。对于前者来说，《行政诉讼法》第三条与第六十六条共同构成了完整的“行政机关负责人出庭”的守法规范，第三条为假定条件，第六十六条为法律后果。这就意味着从规范层面来看，如果行政机关不履行其守法义务，则会承担相应的不利后果，以此强制行政机关遵守法律。对于后者来说，道德义务源于“认可”。国家的认可意味着该法律具有权威性，作为国家代表的行政机关本身具有服从国家法律的义务；社会的认可意味着法律实效性的问题，社会认可赋予行政机关以舆论压力；公民的认可意味着可接受性问题，行政机关不应当挑战已经为公民所接受的行为方式，从而避免公民的不服从。

四、规范正当性：法律体系的“自洽”

法律或制度的正当性还在于该法律或制度是否符合法律体系的要求，是否得以正当地处于法律体系内部，即不与其他相关的法律规则相抵触，不与其他相关的法律制度相抵触，不会挑战整个法律体系的完整性和逻辑自洽。“行政机关负责人出庭制”不仅在条文上需要融入《行政诉讼法》中，而且需要在行政法内部以及整个法律体系内部完成其逻辑证成。此处讨论的规范正当性问题，毋宁是在合法性的前提下，考虑与其他法律或制度之间的交互，从规范的正当性导入法律体系内部的正当性。

（一）《行政诉讼法》内部自洽：实质平等的要求

对于“行政机关负责人出庭制”存有质疑的人认为，在没有强迫行政相对人出庭的情况下，要求行政机关负责人必须出庭的做法有违平等的要求。从表面上看，此种做法是有增加行政机关义务的嫌疑，但事实上，这是符合平等要求的，具体应从以下两方面理解：

1.平等的实质。“平等”可以分为形式平等与实质平等，形式平等的理念隐含在法律和制度之中。作为平等原则，形式平等只关心原则上的正义和公正，对于实质上的正义和公正则不述及〔10〕。形式平等意味着同样事件同样对待，遵守同样的规则，并不探究规则本身是否符合正义的价值。实质平等注重结果上的平等，它对于什么是平等和不平等已有先在的评判标准，而这种标准往往诉求于道德的直觉〔10〕。实质平等是从平等本身的内容出发，以在过程和结果中检视是否平等，尤其以结果为重，实质平等是对形式平等的进一步发展，换句话说，形式平等可以解决合法性的问题，实质平等则需要求诸正当性。

2.“负责人出庭”的“平等性”。行政诉讼区别于其他诉讼的最重要特点在于当事人双方实质权力和权利的不平等，即使在诉讼中具有同样的地位，也很难说当事人双方具有同样的诉讼能力。在平衡当事人权力和权利的过程中，对行政主体施加更多的义务，也是不违反平等的实质的。另外，行政诉讼中的其他制度也有类似的考虑，例如，《行政诉讼法》中关于举证责任的相关制度就要求行政主体承担远重于行政相对人的举证责任，其理由在于行政主体的地位更能够获取证据，并以此加强对行政权行使的监督。同理，行政机关负责人出庭制也是基于实质平等要求而设立的，行政机关负责人为了免于出庭应诉，对具体行使行政权的公务人员也会提出更高的要求，从而控制行政权的滥用。

（二）法律体系内部的自洽：代理人制度的消解

“行政机关负责人出庭制”面临的另一个矛盾是代理人制度的适用问题。《行政诉讼法》第三十一条规定：“当事人、法定代理人，可以委托一至二人作为诉讼代理人。”而负责人的法定出庭义务与代理人制度相抵触，其理由在于，作为当事人，在诉讼中当然可以委托代理人代为参加诉讼。但事实上，两种制度之间并没有抵触，可以配合适用。

首先，《行政诉讼法》中并没有剥夺被告委托代理人的权利，对于该制度的质疑本身混淆了当事人出庭和委托代理人之间的关系。当事人是否必须出庭应诉与当事人是否有权利委托代理人是两个问题，当事人出庭强调其出庭义务，而委托代理人则属于当事人诉讼权利的范畴。因而以后者否定前者，在逻辑上也是说不通的。

其次，法律要求当事人必须出庭也有先例可循。大多数情况下，当事人可以委托代理人代为参加诉讼，但在一些法定情形下，即使有代理人，当事人也要出庭应诉，例如《民事诉讼法》第六十二条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”从该立法例可以看出，诉讼代理人制度并非是绝对普遍适用的，通过法律的规定得以对代理人制度的适用加以限制。

最后，从诉讼代理人制度的起源来看，诉讼中的代理人制度起源很早，最早是具有法律知识和技术的人，帮助当事人进行诉讼而建立的制度，随后经过发展成为诉讼中最重要的制度之一。诉讼代理人制度建立的核心在于，法律知识和技术并非普遍可以获得的，作为极具专业性的活动，普通当事人没有能力独立进行诉讼。如果代理人仅具有进行诉讼程序的能力，而不具有对诉讼标的本身的了解，代理人制度的有效性就被大大削减。行政法本身就是极具专业性的，行政机关依据其专业知识和技术对本领域内的事项作出相应的行为，即使法律也不能过多干涉实体方面的问题，司法权也需要对行政权保持一定的谦抑态度。因此，对于专业化的处理，完全依靠代理人是难以实现的。行政机关负责人对作出行政行为的事实、依据等负有相应的责任，对相关情况的掌握和了解也要比普通人员更为熟悉。因而，行政机关负责人的出庭，无论在程序上还是实体上均有着重要的法律意义和实践意义。

综上所述，法律正当性的问题有着极深的历史渊源，把正当性作为研究范式分析具体的行政法律制度，可以从更深的层次对法律和法律制度加以理解。《行政诉讼法》作为“民告官”的法律，为公民权益提供了重要的保障途径，随着法律的修改完善，对公权力运作的要求越来越高。“行政机关负责人出庭制”的确立从法律上结束了公民告官不见官的窘境，行政机关负责人出庭应诉也有了法律上的依据。法治国家的要求不仅要从合法性上对具体的法律制度加以判断，还要从正当性的角度对具体的制度加以分析，最终能够制定出“合法且正当”的法律制度。

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责任编辑李雯