新《司法鉴定程序通则》相关条款探讨

远丽辉

（新疆司法鉴定科学技术研究所 司法鉴定中心，新疆 乌鲁木齐80002）

新《司法鉴定程序通则》相关条款探讨

远丽辉

（新疆司法鉴定科学技术研究所 司法鉴定中心，新疆 乌鲁木齐80002）

2016年3月2日司法部发布了新修订的《司法鉴定程序通则》。新通则在鉴定程序、重复鉴定、出庭质证等方面均作了全面的修改、补充和规定。从内容来看主要是侧重对司法鉴定机构和鉴定人员的规范要求为主，但在实际司法鉴定执业活动中任何一个鉴定案件的完成，均主要有委托机关、诉讼当事人、鉴定机构三方有机组成衔接完成，是鉴定程序不可缺少的一个组成部分。针对修订后的通则对其他组成部分没有明确的职责划分和条件要求，结合实践中遇到的问题和将会遇到的问题，对新通则部分条款的适用性和可操作性进行探讨并提出建议。

司法鉴定程序通则；终止鉴定；重新鉴定；鉴定人出庭

新修订的《司法鉴定程序通则》（以下简称为《通则》）对原有的司法鉴定程序通则进行了一定的修订，弥补了一些漏洞，并就一些新涌现的问题进行了改善。其修订内容主要体现在以下几个方面：一是《通则》修订版明确规定了司法鉴定人回避的具体情形，严格鉴定人到现场提取检材的程序要求，完善了鉴定标准、重新鉴定、终止鉴定的规定。二是《通则》修订版强调，补充鉴定应当由原司法鉴定人进行鉴定；提高了重新鉴定的司法鉴定人资质要求，规定重新鉴定的司法鉴定人中至少有一名具有相关专业高级技术职称；完善了专家参加咨询的相关要求；进一步强化司法鉴定机构对司法鉴定人的内部监督，明确司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核。三是《通则》修订版对鉴定文书的种类、内容、出具等作了进一步完善。《通则》修订版明确，司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书，增加了对有瑕疵的司法鉴定意见书进行补正的条件和补正措施。四是《通则》修订版规定，司法鉴定人不得违反规定会见诉讼当事人或其委托的人，司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托，诉讼当事人对鉴定材料有异议的，应当向委托人提出，从制度上保障司法鉴定机构和司法鉴定人的鉴定活动不受干扰，保障鉴定活动合法、公正。五是新《通则》增加了“司法鉴定人出庭作证”一章，明确规定司法鉴定人无正当理由不得拒绝出庭作证，司法鉴定人出庭作证必须遵守诉讼程序和法庭规则，司法鉴定机构应当支持司法鉴定人出庭作证等内容。笔者以司法鉴定机构在实际鉴定过程中的角度，对新修订的《通则》中有关终止鉴定、重新鉴定、出庭作证等相关条款进行探讨。

1 终止鉴定

司法鉴定机构在接受委托后，应当严格按照司法鉴定标准、技术方法和程序进行司法鉴定操作，按时出具司法鉴定结果。然而，在司法鉴定机构接受司法鉴定委托后，也可能出现一些在接受委托前没有出现的情形，或者在司法鉴定人进行司法鉴定过程中，又出现了新的情形，致使司法鉴定人无法按照既定计划继续进行。对此，司法鉴定机构可以做出终止鉴定的决定。新《程序通则》第二十九条对终止鉴定进行了规定：“司法鉴定机构在鉴定过程中，有下列情形之一的，可以终止鉴定：（一）发现有本通则第十五条第二项至第七项规定情形的；（二）鉴定材料发生耗损，委托人不能补充提供的；（三）委托人拒不履行司法鉴定委托书规定的义务、被鉴定人拒不配合或者鉴定活动受到严重干扰，致使鉴定无法继续进行的；（四）委托人主动撤销鉴定委托，或者委托人、诉讼当事人拒绝支付鉴定费用的；（五）因不可抗力致使鉴定无法继续进行的；（六）其他需要终止鉴定的情形；终止鉴定的，司法鉴定机构应当书面通知委托人，说明理由并退还鉴定材料。[1]”即只要符合上述条文规定的情形，司法鉴定机构就可以决定终止鉴定，并就终止该鉴定的原因向委托人进行说明。

新《通则》中取消了原《通则》第二十七条中“终止鉴定的，司法鉴定机构应当根据终止的原因及责任，酌情退还有关鉴定费用”的规定。在实际鉴定过程中，签订鉴定委托书后申请鉴定方必须支付一定的鉴定费用或全部鉴定费用后鉴定机构方可进行实质性程序工作。以本鉴定中心为例，所开展的鉴定类别都必须进行现场勘验得出真实的数据作为鉴定依据，尤其新疆地缘辽阔，如距离乌鲁木齐最远的和田市约为2 000公里，受新疆的特殊社会环境和鉴定勘验仪器设备的约束，只有开车前往鉴定地点，正常计算路上来回时间最少得六天还不包括现场勘验鉴定等时间，故需花费大额的差旅费用和鉴定人员、专家费用。但依据新《通则》第二十九条，对委托的鉴定终止没有涉及到对鉴定机构所收的鉴定费用是否退还、如何退还，退还比例也无明确规定。如全额退还、势必会造成鉴定机构较大的损失，如非全额退还、申请鉴定的当事人可能会上访、闹鉴，给社会带来不稳定现象。根据新《通则》第四十七条中关于“不同专业领域对鉴定程序有特殊要求的，可以依据本通则制定鉴定程序细则”规定，笔者建议在制定相关细则时要全面考虑不同的综合因素，制定一个切实可操作的办法和标准，充分考虑鉴定机构的实际所付出的成本费用。

2 重新鉴定

鉴定意见的出具往往会招致某方当事人的不满，甚至由于主客观原因，原司法鉴定人或者司法鉴定机构出具的鉴定意见可能会对司法公正、司法权威造成严重影响，故在特定情形下，需要委托鉴定机构对原司法鉴定进行重新鉴定。新《通则》第三十一条对司法鉴定机构重新鉴定的情形进行了规定，明确：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；（四）办案机关认为需要重新鉴定的；（五）法律规定的其他情形。”即只要先前司法鉴定符合上述情形，相应的委托部门就可以委托鉴定机构进行重新鉴定，相应司法鉴定机构也可以接受委托，但对于非上述情形的，即使有办案机关的委托，司法鉴定机构也不得接受重新鉴定的委托。

为了确保新鉴定结果的准确、科学、公正，不是所有的鉴定机构均能接受委托，新通则第三十二条明确规定“重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。”即，进行重新鉴定的机构，原则上应当由原司法鉴定机构以外的其他鉴定机构进行鉴定，并且其资质不得低于原司法鉴定机构。从理论上讲，鉴定机构的资质可以有高低之分。早在2010年司法部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合遴选了10家“国家级”司法鉴定机构。全国所有的鉴定机构，无论规模大小、力量强弱、管理好差在鉴定案件受理中都处于同等地位。这一方面容易使一些重大、复杂、疑难案件被一些资质条件较差的司法鉴定机构受理，从而超出鉴定能力的现象，甚至导致错鉴；另外一方面看，自全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》实施以来，社会鉴定机构如雨后春笋地涌现，质量参差不齐，且多为“小作坊”式的小鉴定机构，多以经济盈利为目标，根本就不具备鉴定机构登记管理办法的基本要求和条件[3]。

尽管《司法鉴定机构登记管理办法》第九条规定，司法部负责制定全国统一的司法鉴定机构资质管理评估制度和司法鉴定质量管理评估制度并指导实施；第十条规定省级司法行政机关负责本行政区域内司法鉴定机构的登记管理工作，负责司法鉴定机构资质管理评估和司法鉴定质量管理评估工作。但是，在司法鉴定实践中，司法行政机关对司法鉴定机构的资质等级的划分并未完全开展实施。对此，现实与新通则的不适应必将促使其尽快落实与推进。笔者认为，在没有对现有机构资质分级的现实下，重新鉴定的委托可以考虑以国家级或省区级司法鉴定科研院所、高校鉴定机构为主，充分发挥和体现其公有性、公益性、科学性及社会机构不可替代的作用。

3 出庭作证

为贯彻实施修改后的三大诉讼法关于鉴定人出庭作证的有关规定，落实以审判为中心的诉讼制度改革要求，新《通则》增加了“司法鉴定人出庭作证”一章作为第五章，明确规定司法鉴定人无正当理由不得拒绝出庭作证，司法鉴定人出庭作证必须遵守诉讼程序和法庭规则，司法鉴定机构应当支持司法鉴定人出庭作证等。但是，鉴定人出庭作证问题依然没有得到较好解决，其中主要有以下几方面问题：

3.1 建立司法鉴定人出庭安全的保护机制

2016年2月26日北京昌平区法院法官马彩云被枪杀，轰动全国，随即加快了《保护司法人员依法履行法定职责的规定》的文件起草，针对近年来屡有发生的司法人员因履行法定职责受到报复伤害等情形，相应制定了对司法人员人身保护和对报复伤害行为人依法惩处的具体措施。文件明确规定，人民法院、人民检察院、公安机关对侮辱诽谤、殴打威胁、报复陷害法官、检察官及其亲属，干扰阻碍司法活动的，应当及时制止、依法惩处；对办理恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪等危险性高的案件的法官、检察官及其近亲属采取身份隐匿、出庭保护、禁止特定人接触以及其他必要的保护措施，必要时可以通知公安机关予以协助；完善医疗保障制度和抚恤优待办法，为法官、检察官的人身、财产、医疗等权益提供与其职业风险相匹配的保障。但是司法鉴定人员（含律师执业人）作为案件诉讼的参与者却没有被列入其中，而对于司法鉴定人员及家属的人身伤害案件却时有发生。对此，新刑诉法对于鉴定人出庭作证的保护问题也进行了规定，新刑诉法第六十二条规定：对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。上述刑诉法条文对鉴定人出庭作证的保护措施进行了规定，但还存在较大缺陷，一是案件范围有限，仅限于上述四种犯罪形式；二是规定较为原则，缺乏具体操作措施，且在实践中也运用的较少。对此，笔者建议有关部门尽快出台《司法鉴定法》，从法律面层确定司法鉴定人的归属地位，对鉴定人出庭作证的人身权利保护出台细化的、更具有可操作性的规定。在制定保护鉴定人条例同时实施司法鉴定人职业化发展方向，采取统一的国家司法考试提高执业入口，培养司法鉴定人的整体素质和业务能力，尽量规避因鉴定人自身因素带来的人身伤害。

3.2 鉴定人出庭的费用保障和经济补偿制度

修改后的《民事诉讼法》中新增第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”该条规定充分保障了当事人对鉴定意见提出异议的权利，有助于在民事诉讼中体现司法公正与效率。该条规定也让鉴定人出庭作证接受当事人的质询和法庭询问，成为了对鉴定意见质证的一种正当程序和必要方式。现实情况下鉴定人出庭很多是无偿的，即使是有补偿费用也极低，甚至还有拖欠鉴定人出庭费的现象。目前法律对于出庭的费用及出庭的费用如何收取，出庭的时间计算标准，均没有相关法律规定。对于本地出庭和外地出庭在费用上也没有明确的规定，时常出现鉴定费不够出庭费用的尴尬局面。鉴定人出庭接受质证，付出了时间、精力、耽误了自身的工作、减少了正常收入，同时还产生额外的差旅费、交通费、误工费等一系列损失，理应获得报酬[2]。而现行鉴定人出庭作证补偿保障制度的欠缺，直接影响到鉴定人出庭作证的积极性。庆幸的是，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》明确提出，“要建立证人、鉴定人等作证补助专项经费划拨机制。”与此同时，最高人民法院、司法部发布的《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》明确提出，“鉴定人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，按照国家有关规定应当由当事人承担的，由人民法院代为收取。”这无疑会对鉴定人出庭的费用保障和经济补偿发挥重大作用。然而，这都是以“意见”的形式发布，需要我们尽快通过相关立法的形式对这些制度予以明确，同时相关操作细则应当加快制定。

3.3 杜绝“恶意出庭”申请及鉴定人出庭尴尬

对于鉴定人出庭条件，新刑诉法和民诉法有明确规定，刑诉法第一百八十七条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”同时，民诉法第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”这两条对鉴定人出庭条件进行了明确规定，其中，当事人有异议是鉴定人出庭条件之一或者情形之一。但在司法实践中当事人囿于这样或者那样的原因，通过“恶意出庭”的手段，获取不正当诉讼利益的情形时有发生。办案人员也可能不加以分析就通知鉴定人出庭作证，不仅给鉴定机构带来工作负担，也对审判活动造成一定的负面影响。

鉴定人出庭时尴尬的法庭位置同样会降低鉴定人出庭的积极性和主动性。鉴定人出庭的法庭位置各有不同，有的鉴定人出席质证坐在被告人席位旁边，有的坐在证人席位上，而法官通知鉴定人出庭使用“传鉴定人出庭”的言语，使鉴定人更觉得自己出庭没有地位。在我国，能成为鉴定人的，都是各专业领域的专家、学者，多年知识的积累在法庭中得不到应有的尊重，必然严重挫伤鉴定人出庭的积极性。

明确鉴定人在诉讼中的地位直接关系到其权利与义务的内容，因此必须明确其在诉讼中的地位。笔者建议，我们应当在法庭中设置专门的鉴定人席位和通道，将当事人与鉴定人隔离[2]；建立专家证人制度，在对专家证人权利保障制度的设计上应比普通证人的规定更具体、更完善。

4 结语

自2007年《司法鉴定程序通则》实施近十年来，新《通则》是第一次修改的成果，完善了原通则在使用过程中的不足，但笔者认为也存在着瑕疵和缺陷，除上文三个方面的探讨外，在实际操作中还包括对鉴定机构和鉴定人的定位不明确等问题。此外，新通则第四十七条规定：“不同专业领域对鉴定程序有特殊要求的，可以依据本通则制定鉴定程序细则”。这对于一些新的、特殊专业领域留有较大空间，故笔者建议在细则的制定中一定要从委托人、诉讼人、鉴定人三个不同角度出发，尤其在环境损害司法鉴定评估细则制定中（也应同步考虑下一步建设工程司法鉴定、会计司法鉴定等将纳入统一登记的鉴定类别），从源头上争取一次到位，坚决杜绝老问题没有解决新的问题又出来的恶性循环，也可为下一步顶层制定“健全司法鉴定统一管理体制办法”或出台《司法鉴定法》提供科学依据。

[1]修订后司法鉴定程序通则[Z].2016.

[2]高明生，李丽丽.论鉴定人出庭制度如何走出实践困境[J].中国司法鉴定，2015，（2）：9-17.

[3]邓甲明，刘少文.深入推进司法鉴定管理体制改革创新发展[J].中国司法，2015，（7）：25-31.

（本文编辑：朱晋峰）

DF8；X8

B

10.3969/j.issn.1671-2072.2016.06.014

1671-2072-（2016）06-0081-04

2016-08-08

远丽辉（1964一），男，高级工程师，硕士，主要从事建设环境司法鉴定管理工作。E-mail：496984090@qq.com。