庭审实质化与鉴定意见的有效质证

卞建林，谢澍

（中国政法大学诉讼法学研究院，北京100088）

BIAN Jian-lin，XIE Shu

（Institute of Procedure Law，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

庭审实质化与鉴定意见的有效质证

卞建林，谢澍

（中国政法大学诉讼法学研究院，北京100088）

“以审判为中心”的核心在于“以庭审为中心”，重在落实“庭审的实质化”和加强控辩对抗和有效质证。但在以往的司法实践中，庭审形式化却直接导致了鉴定意见审查的形式化，为解决这一问题，2012年我国对《刑事诉讼法》中有关司法鉴定问题有针对性地作了多处重大修改，取得了一定效果。未来的司法实践中，在保障新的《刑事诉讼法》贯彻落实的同时，需要有针对性地对相关制度加以完善，进一步端正对鉴定意见的认识、落实鉴定人出庭的规定、明确“有专门知识的人”的法律定位、实现对鉴定意见的有效质证。

庭审实质化；以审判为中心；鉴定意见；有专门知识的人；质证

BIAN Jian-lin，XIE Shu

（Institute of Procedure Law，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

1 庭审实质化的基本要义

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”在这一表述中，既明确了审判的中心地位，也强调了庭审的决定性作用。从结构上审视，“以审判为中心”基于纵向诉讼构造，梳理侦查、审查起诉、审判之间的外部关系；“以庭审为中心”则是基于横向诉讼构造，关照控、辩、审的相互关系，强调等腰三角结构在庭审中的体现。两者有所区分却并不排斥，庭审是审判（尤其是一审）的重中之重，实质化的庭审及裁判即是“以审判为中心”在横向结构上需要兑现的基本要素。可以说，“以审判为中心”的核心在于“以庭审为中心”，重在落实“庭审的实质化”、加强控辩对抗和有效质证[1]。

“庭审实质化”是相对于“庭审形式化”而提出的。“以侦查为中心”的刑事诉讼造成庭审过分依赖侦查卷宗笔录等书面材料，庭审流于形式。这使得刑事诉讼通过法庭审理发现事实真相和保障人权的价值大打折扣，既不利于有效追究犯罪，也容易导致冤假错案的发生。而“以审判为中心”强调庭审在审判中的核心地位，要求充分发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用。就此而言，理想的庭审当是“等腰三角结构”：裁判者位于顶角，居中而立，控辩双方分居两侧底角；法官中立、不偏不倚，诉审分离、不告不理，控辩平等、两造对抗[2]；贯彻直接言词原则、集中审理原则、证据裁判原则，进而提高证人、鉴定人、侦查人员出庭率，促使裁判以有效质证为依据。

“庭审实质化”的核心要义在于，通过庭审的方式认定案件事实并在此基础上决定被告人的定罪量刑[3]，即“事实证据调查在法庭、定罪量刑辩论在法庭、裁判结果形成于法庭”。具体而言，“庭审实质化”首先要求法官审理案件应当在公诉人或自诉人、被告人、辩护人在场的情况下进行，除法律另有规定外，不得以书面方式进行，对被告人也不得缺席审理；其次，对证据的调查采取言词陈述的方式进行。被告人、被害人进行口头陈述，证人、鉴定人、侦查人员进行口头作证，公诉人、辩护人进行口头询问和辩论，实现控辩有效对抗和当庭质证。除法律另有规定外，凡是未经当庭以言词方式调查的证据材料，不得作为裁判的依据[4]；最后，案件自始至终应由同一法庭进行审判，法庭成员不可更换，且在案件审理已经开始尚未结束以前不允许法庭再审理任何其他案件[5]。集中证据调查与法庭辩论，保持裁判者基于直接言词所形成的内心确信具有连贯性、正确性，并尽可能迅速作出裁判。

“事实证据调查在法庭、定罪量刑辩论在法庭、裁判结果形成于法庭”所呈现出的是递进关系，法庭上的定罪量刑辩论应当以事实证据调查为前提，而裁判结果形成自然也应当以事实证据调查和定罪量刑辩论为基础。可见，事实证据调查的质量直接影响着后续庭审及裁判的质量。这也符合证据裁判原则之要义，即裁判所依据的必须是具有证据能力且经过法庭调查的证据。证据裁判原则的兑现有赖于实质的法庭审理，而法庭审理若是无法有效调查、检验证据并评价其证明力，其实质性即存在疑问[6]。因而，庭审应当以质证为中心，贯彻证据裁判原则，发挥庭审的决定性作用。质证之目的在于，借助证据材料在法庭上的呈现，进而消除法官与证据材料之间的隔阂，保证法官基于当庭的言词陈述及辩论形成对案件事实的内心确信。为了真正消除“隔阂”，就需要法官接触以最原始的方式所呈现的证据材料，不仅要落实证人、鉴定人乃至侦查人员、有专门知识的人出庭，还应否定在庭外形成的案卷笔录之证据能力，对于证据能力和证明力的评价均应当以有效质证为基础。质证的范围包括所有案件证据材料，鉴定意见即是其中之一，并且在涉及司法鉴定的案件中，鉴定意见往往直接决定案件走势。一方面，以“庭审实质化”改革为机遇，应当围绕有效质证构建控辩平等的司法鉴定体系；另一方面，鉴定意见是否得到有效质证，也是检验“庭审实质化”改革成效的关键因素。因此，本文试图以“鉴定意见”为切入点，对庭审形式化背景下鉴定意见审查的形式化问题加以研判，并就如何以庭审实质化改革为契机实现鉴定意见有效质证进行深入思考。

2 鉴定意见审查的形式化

鉴定意见的有效质证是庭审实质化的应有之义，但在2012年《刑事诉讼法》修改之前，庭审形式化的实践状态却直接导致了鉴定结论（意见）审查的形式化。其中具体问题包括：第一，“鉴定结论”具有权威性和终局性。2012年《刑事诉讼法》修改之前，立法上将鉴定人运用科学技术或者专门知识对涉及诉讼的专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供的鉴定结果称为“鉴定结论”。基于“结论”之语义上的终局性和权威性，法庭往往忽视对其的质证和审查，盲目地轻信“鉴定结论”。但作为一种证据调查方法，司法鉴定的任务是为司法人员正确行使司法权提供科学依据，以弥补司法人员专业知识之不足，其本身并不应具有终局性[7]。第二，鉴定人普遍不出庭，缺乏有效质证的基础。曾有学者在上海市、青岛市和呼和浩特市中级人民法院随机调阅的所有法院案卷中，没有发现一起案件有鉴定人出庭接受质证的记录。对于鉴定人而言，其不出庭的主要原因是“无经济补贴”、“无人身保障”和“无强制规定”，说明在2012年之前司法鉴定体制下，鉴定人不出庭的制度原因在于既没有鼓励鉴定人出庭的积极措施，也没有强制鉴定人出庭的消极措施[8]。而鉴定人不出庭即意味失去了对鉴定意见进行有效质证的基础。第三，即使鉴定人出庭，辩方也因为缺乏“专门知识”而难以对鉴定意见进行有效质证。辩护人基于法律知识为被告人进行辩护，但鉴定意见中的 “专门知识”与法律知识之间存在知识鸿沟。因而，辩护人很难对鉴定意见的实质内容及其证明力提出质证意见，往往只能基于鉴定主体、鉴定程序等方面对证据能力进行质疑，并不能达到有效、全面质证的程度。

鉴于此，2012年《刑事诉讼法》中关于司法鉴定问题有针对性地作出了三处重大修改，其目的即是摆脱过对鉴定结论（意见）审查形式化的困境。首先，2012年《刑事诉讼法》第四十八条的证据种类中将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，使之不再具有“结论”的权威性，其证据能力与证明力需要通过庭审加以检验，法官在此基础上依法进行综合审查判断；其次，2012年《刑事诉讼法》为促使鉴定人出庭作证，既细化了鉴定人应当出庭作证的条件。根据第一百八十七条第三款的规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”又明确了鉴定人应当出庭而不出庭的法律后果，即“鉴定意见不得作为定案的根据”，相当于确立了鉴定意见的传闻排除规则；最后，2012年《刑事诉讼法》还引入了“有专门知识的人”，第一百九十二条规定：“法庭审理过程中，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”由于鉴定意见是鉴定人对专门性问题的专业判断，一方面，法官对这种特殊证据缺乏足够的判断能力，只有依赖有专门知识的人的协助才能对鉴定意见进行有效的审查判断；另一方面，鉴定意见属于言词证据，对其质询与采信，也只有在鉴定人出庭的情况下才能有效进行。由于控辩双方均非专业人士，很难对专业性很强的鉴定意见提出切中要害的问题。因此，在鉴定意见的质证过程中引入其他专家协助质证是非常必要的，有助于鉴定意见证据质证程序的实质化，并能协助法庭有效审查判断相关鉴定意见的证明价值[9]。

立法是司法活动的依据和基础，构建控辩平等的司法鉴定体系，乃至实现“庭审实质化”，首先需要将《刑事诉讼法》的相关规定落到实处。对此，沈德咏大法官曾将“念斌案”不予核准死刑发回重审后的二审庭审称为“庭审实质化的标杆”：“在二审的两次公开开庭审理，十二位诉讼参与人，三十一人次出庭作证或说明，六天五夜六十小时的庭审，每位出庭人员平均接受交叉询问近一个小时，针锋相对的激烈辩论，辩方对证据进行刨根究底的追问，双方专业人员对检验结论进行深入分析解读，使法庭真正成为审理案件的中心。正是通过这场高质量的庭审，才进一步证实了案件存在的疑点，最终作出了符合事实和法律的判决[10]。”由此可以看出，涉及司法鉴定的刑事案件往往质证过程更加复杂，是否采纳鉴定意见会直接影响案件走势，但在这类案件中也更能检验庭审的实质化程度。另一个具有社会影响力的案件“林森浩案”同样如此。二审庭审持续开庭十三个小时，林森浩的辩护人及其申请出庭的“有专门知识的人”对于控方的鉴定意见等证据提出了一系列质疑。尽管最终辩方的辩护意见和专家意见尚不足以撼动控方鉴定意见的证明作用，但该案的二审中，辩方对于控方鉴定意见的一系列质疑，有利于督促职权机关谨慎履行鉴定权，从而保障司法公信力[11]。

但从《刑事诉讼法》修改后的整体实施情况来看，在取得一定积极效果的同时，相关制度仍有待进一步完善。尤其是鉴定人出庭率及其实践效果，依然有待提升；同时，“有专门知识的人”之法律定位过于模糊，其意见属性为何，实践中仍存在争议。可见，鉴定意见审查形式化的问题虽有所改观，但需要以“庭审实质化”改革为契机，进一步实现鉴定意见的有效质证。

3 实现鉴定意见有效质证的若干思考

以“庭审实质化”为背景，审视鉴定意见审查形式化的实践问题，其完善方向也应当遵循“事实证据调查在法庭、定罪量刑辩论在法庭、裁判结果形成于法庭”之基本要义，并结合鉴定意见的特殊属性加以探索。因此，未来的司法实践中，在保障《刑事诉讼法》贯彻落实的同时，需要有针对性地对相关制度加以完善，进一步端正对鉴定意见的认识、落实鉴定人出庭作证的规定、明确“有专门知识的人”的法律定位、实现对鉴定意见的有效质证。

3.1 进一步端正对鉴定意见的认识

全国人大常委会法工委在2012年《刑事诉讼法》修改后的权威解读中指出：“将‘鉴定结论’修改为‘鉴定意见’，有利于摆正这类证据在诉讼中的位置，转变办案人员的观念，以便发挥办案人员在审查判断鉴定意见时的主观性和能动性，提高办案质量[12]。”同时，“通知有专门知识的人出庭，由其根据其专业知识，发现鉴定中存在的问题，如鉴定方法是否科学，检材的选取是否合适等，从而为法官甄别鉴定意见、作出科学的判断、提高内心的确信提供参考，是兼听则明的科学调查方式在刑事审判中的具体体现。[13]”因此，在司法实践中，应当更好地理解立法意图，把握立法要义，端正对“鉴定意见”的认识，注意发挥审判人员审查判断的主观能动性，并通过鉴定人和“有专门知识的人”出庭推动有效质证，帮助审判人员对鉴定意见之证据能力与证明力作出正确的审查判断。

3.2 进一步落实鉴定人出庭作证的规定

《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（以下简称《意见》）第十二条明确指出：“完善对证人、鉴定人的法庭质证规则。落实证人、鉴定人、侦查人员出庭作证制度，提高出庭作证率。”2012年《刑事诉讼法》将“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议”和“人民法院认为鉴定人有必要出庭”作为鉴定人出庭的两个基本条件，实际上降低了鉴定人出庭作证的要求，缩小了鉴定人出庭作证的义务范围，但是对于逐步推进鉴定人出庭作证制度更具现实可行性。为了进一步夯实鉴定意见有效质证之基础，首先，鉴定人出庭率仍需提高。有论者对新《刑事诉讼法》颁布实施后鉴定人出庭情况进行了实证调查，结果却与新《刑事诉讼法》颁布实施之前得出的实证数据并没有太大出入，鉴定人不愿出庭仍然是一种常态[14]。因而，仍然需要从“经济补贴”、“人身保障”等激励措施着手，鼓励鉴定人积极出庭。其次，对于应当出庭而不出庭的鉴定人，其鉴定意见不得作为定案根据。实践中，依然存在应当出庭的鉴定人拒绝出庭，但其鉴定意见仍被法院采纳的情况。这显然与修改后《刑事诉讼法》的有关规定相悖，需要司法机关在诉讼过程中严格把关，不能得过且过。最后，应当对无正当理由拒绝出庭的鉴定人给予相关惩戒。修订后的《司法鉴定程序通则》同样增加“司法鉴定人出庭作证”一章，明确规定司法鉴定人无正当理由不得拒绝出庭作证，司法鉴定人出庭作证必须遵守诉讼程序和法庭规则，司法鉴定机构应当支持司法鉴定人出庭作证等。明确“强制规定”的同时，需要设置一系列消极后果，真正赋予相关规定以强制力。

3.3 进一步明确“有专门知识的人”的法律定位

作为2012年《刑事诉讼法》修改中新增的制度，“有专门知识的人”之立法定位比较模糊，导致其在司法实践中地位尴尬。因而，首先需要通过立法及相关司法解释，明确“有专门知识的人”之诉讼地位。作为参与庭审并在质证中与鉴定人交锋之“对手”，“有专门知识的人”应具备“诉讼参与人”之地位及相关权利义务。法院在审查判断时应当将鉴定人与“有专门知识的人”所发表的意见平等对待，以此发挥有效质证的积极作用。其次，“有专门知识的人”所发表的意见，应当定位于控辩双方的质证意见，而非某一证据种类。尽管前最高人民法院副院长黄尔梅在对刑事诉讼法司法解释稿进行说明时曾明确指出，“有专门知识的人”出庭发表的意见不属于证据材料的范畴，更不能作为定案的根据，只是以质证意见的形式归属于公诉意见或辩护意见[15]。但我们在调研中发现，部分司法机关仍将其视为证人证言等证据种类①参见：浙江省宁波市鄞州区人民法院刑事判决书（2014）甬鄞刑初字第737号。。可见，需要明确其“质证意见”之属性，避免司法实践中产生认识混乱。最后，“有专门知识的人”出庭发表意见不应具有“依附性”。《刑事诉讼法》第一百九十二条将“有专门知识的人”出庭，定位于“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”，但法律并未明确“有专门知识的人”出庭的前提是鉴定人出庭。笔者认为，“有专门知识的人”出庭不应以鉴定人出庭为前提，即使鉴定人未出庭，也可以申请“有专门知识的人”出庭对作为证据出示的鉴定意见发表质证意见，以利于法庭对鉴定意见的证据能力和证明价值有更加全面客观的判断。

3.4 进一步强化对鉴定意见的有效质证

就鉴定意见的质证而言，其质证对象是作为证据的“鉴定意见”本身，而非“鉴定人”，但鉴定人应当出庭将鉴定意见以言词方式呈现。控辩双方作为质证主体对鉴定人提出的鉴定意见进行交叉询问，同时均可以申请“有专门知识的人”出庭发表质证意见，其意见属于控方或辩方质证意见的一部分。《刑事诉讼法》第一百八十九条规定“审判人员可以询问证人、鉴定人”，但这并不意味着法官可以作为质证主体，其询问的主要目的仍是主持和引导质证活动。“庭审实质化”强调控辩对抗之上的有效质证，倘若法官成为质证主体，则可能削弱控辩双方所发挥的实质作用，尤其可能降低“有专门知识的人”的参与程度。因而，法官的主要作用应当转向对鉴定意见的认证。尤其是在裁判说理中，仅以“与事实不符”为表述既不能回应公众的信息需求，也不利于消除当事人对鉴定意见的疑问，难以及时定分止争。因此，法官应当对控辩双方就鉴定意见所发表的质证意见适当梳理，并回应争议焦点，罗列审查判断依据，阐释认证理由。鉴于我国尚未构建起控辩平等的司法鉴定体系，辩方无权启动司法鉴定，因而，在中国语境之下，鉴定意见的质证主要是指辩方对于鉴定意见的质证，着重保障辩方对质权。

在质证策略上，应当实现由证据能力到证明力的全面质证。《意见》第十一条指出：“规范法庭调查程序，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭。证明被告人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据，都应当在法庭上出示，依法保障控辩双方的质证权利。”过往，由于庭审参与人员“专门知识”的匮乏，对于鉴定意见的质证往往局限于证据能力之范畴，即鉴定主体是否适格、鉴定程序是否存有瑕疵等。并且，在最高人民法院《解释》第八十四条规定“对鉴定意见应当着重审查”的内容中，同样以审查证据能力为主。与此同时，关于鉴定意见内容的证明力，却通常因为庭审参与人员“专门知识”的不足而难以触碰。因而，在进一步端正对鉴定意见的认识、落实鉴定人出庭作证的规定、明确“有专门知识的人”的法律定位之基础上，应当对鉴定意见的证据能力和证明力进行全面质证。尤其是促使辩方有意识地通过经验法则、逻辑法则对鉴定意见的实质内容加以质疑，而不仅仅是止步于形式上的合法性。以美国为例，Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals案所确立的“Daubert标准”要求“审判法院须确保所采纳的任何科学证言或证据不但相关，而且可靠”。这一标准强调专家证言的“可靠性”以“科学的有效性”为基础，法官在判断证据可采性时应当仅仅关注专家所依据的“原理和方法”，而不是专家给出的所谓“结论”[16]。同样，我国刑事司法实践中，对于鉴定意见的质证，也应当逐渐开始关注“科学的有效性”以及鉴定意见所依据的“原理和方法”，进而就其证明力展开有效质证。

[1]卞建林，谢澍.“以审判为中心”：域外经验与本土建构[J].思想战线，2016，（4）：112-117.

[2]卞建林，谢澍.“以审判为中心”视野下的诉讼关系[J].国家检察官学院学报，2016，（1）：33-43.

[3]汪海燕.论刑事庭审实质化[J].中国社会科学，2015，（2）：103-124.

[4]卞建林.直接言词原则与庭审方式改革[J].中国法学，1995，（6）：96-112.

[5]陈卫东.程序正义之路[M].第 2卷.北京：法律出版社，2004：250.

[6]谢澍.刑事司法规律：“以审判为中心”的本质定位[J].学习与实践，2016，（8）：77-85.

[7]卞建林，郭志媛.司法鉴定的基本属性与制度定位[J].中国司法鉴定，2003，（4）：5-6.

[8]汪建成.中国刑事司法鉴定制度实证调研报告[J].中外法学，2010，（2）：286-319.

[9]卞建林，郭志媛.健全统一规范公正的司法鉴定制度[J].中国司法鉴定，2015，（3）：1-7.

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[13]全国人大常委会法制工作委员会刑法室.中华人民共和国刑事诉讼法解读[M].北京：中国法制出版社，2012：423-424.

[14]孔令勇.论涉鉴类刑事庭审实质化的实现——以庭审认证程序为视角[J].中国司法鉴定，2016，（4）：7-18.

[15]黄尔梅.准确把握立法精神确保法律正确实施——最高人民法院刑事诉讼法司法解释稿简介[A]//卞建林，谭世贵.新刑事诉讼法的理解与实施[C].北京：中国人民公安大学出版社，2013：14.

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（本文编辑：杜志淳）

Substantiation of Court Trial and Valid Examination of Appraisal Opinion

The core of“taking-trial-as-center”lies at the“court-room-hearing”，focusing on the implementation of“substantive trial”and strengthening of the confrontation between the prosecutor and the defense lawyer，and effective examination.However，in the past judicial practice，the formalization of trial has directly led to the formalization of the review of appraisal opinions.In order to solve this problem，the provisions in the 2012 amendment of the“Criminal Procedure Law”had a number of significant changes regarding judicial appraisal，and achieved some results.In the future，while ensuring the implementation of the new Criminal Procedure Law，it is necessary to improve the relevant systems，further deepen the understanding of the appraisal opinions，implement the regulations regarding the appraisers’appearing in court，clarify the position of“people with special knowledge”，and to achieve an effective cross-examination of appraisal opinions.

substantive trial;trial-centered;appraisal opinion;expert with special knowledge;cross-examination

DF8；DF73

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2016.06.001

1671-2072-（2016）06-0001-05

2016-09-20

国家“2011计划”司法文明协同创新中心项目

卞建林（1953—），男，教授，博士研究生导师，主要从事刑事诉讼法学研究。E-mail：chbjl@263.net。