专家辅助人中立性问题研究

张纯兵

（华东政法大学，上海200042）

专家辅助人中立性问题研究

张纯兵

（华东政法大学，上海200042）

在司法实践中，鉴定意见属于法定证据的一种，但其必须要经过质证才能作为司法审判的证据使用。而受制于专业知识的缺乏，当事人不具备从专业性极强的鉴定意见中发现纰漏的能力，这无疑是对其质证权的损害。正是在这样的背景下，专家辅助人制度应运而生。为了能够让专家意见在庭审中发挥最大效力，必须保证专家意见的有效性，而中立性是专家意见的根本属性，只有中立性有所保障，才能让专家意见在提高司法效率中发挥作用，保证当事人诉讼权利，降低冤案错案的发生率。基于此，通过专家辅助人制度的发展历程，对专家辅助人制度在不断成熟和实践中所出现的不同问题进行阐述，有针对性地提出意见和对策，以期促进专家辅助人制度的改进与完善。

专家辅助人；中立性；专家意见；证据

随着社会的高速发展，涉及专业性和高科技的纠纷案件日益增多，法官作为解决法律问题的专业人员，在科技性和专业性问题上缺乏必要的知识背景，遇到此类问题大多情况下显得捉襟见肘，为公正高效地解决此类问题带来了极大的阻碍。在这样的大环境下，专家辅助人①多加强对鉴定意见的证据审查，我国《刑事诉讼法》第一百九十二条第二款规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见，同时，我国民诉法作出了类似规定，多便于讨论，本文所指专家辅助人即为此处“有专门知识的人”。的出现是不可抗拒的必然过程。早在本世纪初期，就有法学家多次呼吁在我国引入专家辅助人制度，而各地法院也已有根据自身所具备的条件制定相应的规章制度的初步尝试，让专家辅助人在案件审理过程中发挥作用，以保障案件审判结果的客观公正性。

1 专家辅助人制度法律化历程

最高人民法院在2002年施行的《民事诉讼证据的若干规定》第六十一条规定，当事人可以申请一至二名具有专门知识的人出庭就专门性问题进行说明。该条被视为我国专家辅助人制度发展初期的雏形。同年10月，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十八条中也有相应的对专门知识的人作证的要求，这些均被视作我国法律早期对专家辅助人的模糊界定。

我国在2012年对《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》相继进行了大规模修改，此前一直游走于法律边缘地带的专家辅助人制度正式被法律确立。在此之后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称刑诉解释）对该制度进行了更加具体的规定。2015年2月颁发的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉解释）中在第一百二十二条、第一百二十三条中对专家辅助人的条文进行了细化。但除将“具有专门知识的人提出的意见，视为当事人的陈述”以及“具有专门知识的人可就有关问题进行对质”以外，也未对专家辅助人做出更加细化的规定。

由此，各地高院也根据实践中出现的具体情况制定了一系列的纪要、规定以辅助实践操作。如2011年7月，浙江省高院印发《关于专家辅助人参与民事诉讼活动若干问题的纪要》，以贯彻关于专家辅助人的规定。但目前尚无一部具体的法律对专家辅助人的各项操作实施细节做出具体完整的规定，实践中也出现了大量亟待解决的问题。

2 专家辅助人制度法律化的意义

2.1 对现有鉴定制度进行补充

在现有鉴定制度下，当事人及诉讼代理人、法官受专业知识所限，难以敏锐发现隐藏在鉴定意见中的错误，或即使察觉出错误也难以做出正确的解答。因此，在实践中当事人对于鉴定意见的实质判断并不做仔细探究，质证时亦很少发表意见，这无疑极大损害了当事人的诉讼权利，使其质证权得不到充分发挥[1]。

而专家辅助人的设立恰恰弥补了目前鉴定制度中存在的漏洞，将“鉴定结论”变更为了“鉴定意见”，用当面质证的方法来驳斥鉴定意见，寻求正确的事实答案，赋予了当事人更大的处理辩护权的空间，保护了当事人的质证权[2]。同时，专家辅助人制度的采纳，极大地强化了在鉴定意见方面的质证力度，专家辅助人可以对鉴定进行质证，提供科学依据，一针见血地指出其中的不足，并帮助法官多角度来考量案件，有利于自由心证的实现，让法官能更加坚持自己的内心判断来探寻事实真相。

2.2 对鉴定事实正面质证

我国法律中明文规定，所有证据都必须经法庭质证后才能作为最终定案的依据，这就说明鉴定意见并不具有预设证明力。但由于专业难度及知识匮乏限制，使得质证更多是流于形式，根本影响不到证据本质。当事人独自一人在法官面前所提出的质疑在鉴定人振振有词的辩驳面前显得不堪一击，光一连串的名词论断就已经让当事人晕了脑袋，而专家辅助人可凭借专业知识或经验，对鉴定事实进行正面质证，动摇法官内心对鉴定结果的确信[3]。双方在专业问题上产生了歧义，法官自身无法准确做出结论，这提高了证据采信难度，促使法官开始参考专家辅助人所提出意见来决定重新鉴定还是不采信，这样权衡利弊之后所做出的判断更具有权威性。

2.3 提高鉴定技术能力

在实践中，经常出现质量不高的鉴定意见书，这是由我国现存鉴定机构龙蛇混杂、鉴定人水准良莠不齐所导致。一旦判决被低质量的鉴定意见所左右，将严重损害司法的权威。而专家辅助人制度可以帮助当事人在鉴定方面最大化发挥质询权利，弱化其本身的欠缺，用专业的力量平衡司法天平，让控辩双方在鉴定中平等对抗。这样一来，专家辅助人就能够对鉴定人起到监督和示警的作用。专家意见从实质科学角度对鉴定意见的准确性发起了挑战，如果鉴定意见被证明存在错误，那么鉴定人的权威性必然受到损害。为避免被司法所淘汰，避免被专家辅助人所取代，鉴定人必须不断提高其水准和谨慎程度，在前期鉴定过程中更加仔细用心，尊重科学，减少在鉴定中出现不该有的偏差，避免做出离谱的鉴定意见，以应对法庭上专家的质疑和询问，这从侧面加强了鉴定人的责任心，并提高其鉴定技术和能力。

2.4 提高判决公正性

专家辅助人的出庭，一方面可以帮助当事人维护自身合法权利，增强其辩护力量，另一方面也能起到帮助法庭答疑解惑，疏通群众不满情绪的作用。他们将专业的知识用浅显易懂的言语传达给每个有困惑的人，让当事人能够更加深入了解鉴定内容的科学依据。同时，由己方提供的意见更易于被当事人接受，避免了当事人对不利于己方的鉴定意见产生抵触情绪而影响司法进度[4]。因此，专家辅助人的设立提高了判决公正性，使当事人更容易认同法院的判决，这增加了服判息诉率，从而有效地节约鉴定资源，缩短诉讼期限，提高诉讼效率。

3 专家辅助人中立性问题解读

3.1 逐利性驱使

作为专家辅助人的聘用者，当事人在其中发挥着至关重要的作用。是否使用，如何使用，最终的费用如何等相关问题都由当事人掌控，专家辅助人则在此扮演着服务提供者的角色，而受市场经济调节影响，其必将秉承“顾客就是上帝”的服务宗旨。同时，专家辅助人报酬的获取来自于双方的合意，只要未违反法律法规均为有效，法律未对专家意见的证据种类进行认定也就难以用伪证罪加以约束，这就缺乏了强有力的保障。为获得当事人的聘请，专家辅助人会根据市场行情调节具体费用，不惜破坏专家辅助人队伍的和谐，也就有可能出具违反事实规律、利于聘请方的结果，成为专家辅助人队伍中的害群之马[5]。此外，当专家辅助人与当事人订立服务合同时，其所得佣金有些与最终案件结果挂钩，在利益的诱惑下，原本的科学事实也就将变得不再纯粹。

3.2 对案件缺乏全面了解

根据我国的法律规定，鉴定人有权对案件的具体内容进行了解，调查案件相关资料。然而，法律却没有保障专家辅助人的知情权，这使得专家辅助人对案件认识不够充分，并导致了错误意见的产生。专家辅助人获取案件信息的途径主要来源于当事人对案情的叙述。而当事人自身的叙述具有极强的主观性，尤其是影响到自身利益的实质问题上，当事人难免会对案件内容中利己的观点夸张化并进行浓墨重彩地描述，而那些不利的事实则会选择一笔带过甚至直接隐去，这样就使得专家辅助人所获得的信息过于片面，其了解的内容大部分都指向利于当事人的角度，很容易使专家辅助人形成一种先入为主的思想，并在后期研究中不断影响着专家辅助人的客观判断，让专家在不经意间变成了当事人的喉舌，为其发声。

3.3 对专家辅助人定位模糊

由于对专家辅助人的定义在法律中目前仅为“有专门知识的人”，而对于这个所谓的“专门知识”如何认定，目前仍然处于仁者见仁智者见智的状态，这就给了当事人足够的发挥空间，导致当事人与一些所谓的专家沆瀣一气，轻易就能将法官蒙骗，并使案情发生逆转。如果当事人刻意而为之，为了改变案件局面而虚报事实给专家辅助人，这样轻则延缓了诉讼进程，重则直接影响到诉讼局面，损害司法的公平公正。同时，由于专家辅助人定位的模糊，专家不再运用专业的学术视角来解释问题，却想着如何巧舌如簧来混淆视听，影响了诉讼的进行，更有可能加速冤案的发生。虽然说目前专家意见并未正式被归入法定证据的一类，但本身对鉴定意见抱有质疑的法官，在专家意见的引导下，难免会影响到自由心证的形成。

3.4 专家意见的证据归类不够明确

从证据学原理上来看，只要能够对案件事实的存在与否具备可能性分析并会对事实的最终认定产生一系列的影响，均可被视为证据。但在证据规则体系中，八大类证据构成了全部的证据分类，而专家辅助人意见按照所具备的性质却不能归属于其中任何一类，其性质与之相比均有一定的区别。

3.4.1 专家辅助人与鉴定人

有学者认为，专家辅助人在庭审中的作用类似于鉴定人，此观点源于英美法系，也属于国外学者的主流看法。但事实上两者之间存在较大差别不能够被轻易忽略。仅就新刑诉法第七十九条中指出，有专门知识的人参与到庭审之中是就鉴定意见或者专业问题提出相应意见。由此可见，在部分功能上，两者甚至是互为矛盾冲突的个体。两者均是运用专业理论或专门技能对案件的专业性问题进行评估，但鉴定人对鉴定对象进行鉴定后所得出结论性意见，已被证据规则所正式确认，能够直接作为法定证据直接使用；而专家辅助人所提供的专业性意见，旨在帮助当事人对一些专业性问题做出说明与讲解，很难将此直接认定为证据[6]。而且，专家辅助人有权对鉴定意见发表自己的看法，其在诉讼过程中所处的阶段应该位于鉴定之后，与鉴定人并非重合。

3.4.2 专家辅助人与证人

专家辅助人与证人之间也存在诸多异同之处。两者都是为帮助法官查明案件事实，还原案件的客观真相而参加到诉讼活动中，并在接到法庭的出庭通知后进行当面作证。但两者存在本质的区别。证人作为亲身经历了案件事实发生经过的对象，凭自己的所见所闻来证明案件事实，除符合生活经验的推测外不发表任何个人相关意见，仅起到复述案件、还原现场的作用。也正因曾参与到案件过程中，其本身具备了不可替代性的特点；而专家辅助人并未亲身经历案件，以一个局外人的身份和角度来看待专业问题，他们对待案件是凭借着专业知识和经验来解释和判断，也正因此，专家辅助人不具备不可代替性这一本质属性，只要是具备专门知识或经验，均可以经当事人的聘请之后参与到庭审活动中来[7]。此外，专家辅助人参与到庭审中对其学历、职称或者专业水准有一定的要求，而任何具备行为能力、能够正确表达意思的自然人均可以作为证人，其余并不作为资格评估的标准。

4 专家辅助人中立性保障的建议

4.1 明确专家辅助人的法律地位与资质

首先，要明确专家辅助人的法律地位。目前，专家辅助人空有“证人”之称，但实质上并无“证人”的地位，其意见并不能直接当作证据来使用，要建立专家辅助人中立性保障机制，首先就要在法律中明确其“证人”地位，将其地位与普通证人平衡起来，赋予其相同的法庭诉讼权利，并且，应将专家证据作为一项独立的诉讼证据在诉讼法中予以规定。

其次，建立起对“专家”身份真实性的考核机制，摒除“当事人决定专家身份”的漏洞。具体而言是将专家辅助人专业能力作为一项重要的审查指标，考察专家辅助人所掌握的专业知识和技能是否和案件中专业性问题所涉及的领域相对应，是否具备解答该专业问题的水平；其是否具备向法庭充分表达自己的观点并形成一套严密解释该观点的逻辑思维的能力；专家辅助人在之前的作证过程中是否存在做假的记录，或者在日常的学术科研中存在不良的道德记录，有过违反法律规定或职业道德的行为。有了一部分的规范指导之后，就可以将一部分不符合成为专家辅助人的“专家”剔除到队伍之外[8]。

最后，要对专家辅助人建立一套严格管理的机制。发现专家辅助人的资质存在造假或故意做出不正确的意见，则将其永久排除出专家辅助人队伍，让专家辅助人不敢为了一次的利益而拿职业生涯冒险。而考核也绝不能拘泥于诉讼过程中，也要对其专业领域的研究成果加以考察，以保证其专业水准能与问题实时匹配。

4.2 建立专家辅助机构

首先，专家辅助人大都各自为战，且“专家辅助人”身份多为兼职，所以也给管理造成了很大的难度。对此，可以建立专门的辅助机构，让专家辅助人挂靠到机构下统一管理，以机构的力量对其进行督促。当聘请方需要聘请专家辅助人时，首先由机构与其接触。专家辅助机构了解清楚聘请方所需的专家辅助人涉及领域后再进行专家指派，杜绝专家与当事人的直接接触，这样也就可以避免专家辅助人与当事人沆瀣一气的可能。同时，专家辅助人在提供专家意见的同时，也必须提供专家辅助机构出具的专家资质证明，此举既可以缓解法院的资质审核压力，也能将专家辅助人与机构绑定，为今后责任追究提供可能。

其次，法院视自身的司法活动资金状况，可以建立起一支独立的专家团队，由政府负责其出庭提供意见的费用，使之性质更加纯粹。这支队伍，不接受社会上的专家辅助人工作聘用，只负责对法院受理的所有案件中所出现的专业问题进行审查，对鉴定意见、专家意见进行排难纠错工作，保证意见的准确性和科学性。

最后，法院也可以通过专家辅助机构与专家建立起合作机制，聘请其为常年专家顾问，就专业问题提供意见。而专家辅助人的部分费用由法院方面承担，避免所有费用由聘请方提供从而导致意见被聘请方牵着走的尴尬局面。在对其提供资金支持的同时，也要采取“优胜劣汰”的考核手段，一经发现存在问题，解除合作关系，并追究其责任。在刚柔并济的制度之下，专家辅助人不敢也没必要铤而走险故意出具错误意见，从而保证了意见的真实性和可靠性。

4.3 规范专家辅助人参与诉讼的程序

目前在庭审过程中，专家辅助人的权利义务不明，法律规定不完善，导致其参与诉讼的程序十分混乱，并引发了诸多问题。故亟须出台法律以规范专家辅助人参与诉讼的程序，进而有效约束专家辅助人的言行。

首先，应明确专家辅助人的聘请时间。按照专家意见的发展模式，其终将会演变为法定证据的一类。而作为证据必须经过质证环节，也必须提供足够的时间供对方当事人质证。就目前的诉讼程序来看，建议允许当事人在鉴定意见出具之后的证据交换之日后至正式开庭质证前，由当事人提出聘请专家辅助人的申请，同时在批准后适当放宽开庭期限，方便专家辅助人更全面理解鉴定的实施流程。

其次，在诉讼过程中，法律应当保证专家辅助人享有法定的调查权和知情权，允许其查询鉴定的相关依据和证据，并有权去调查取证分析该专业性问题所必需的各种材料及证据；其有权了解鉴定的进行过程，鉴定适用的理论依据及鉴定方法等；同时法律需要保障专家辅助人的费用及聘用报酬，专家有权拒绝当事人提出的无理要求，有权就此解除与当事人的聘用合同，并索取相应的赔偿[9]。

再次，在享有权利的同时，专家辅助人也必须履行与之相对的各项义务。专家辅助人必须出庭接受质证，就所做出的意见依据进行阐明，如果专家辅助人不接受出庭作证的要求，那么当事人就有权利不支付相应的聘请费用；专家辅助人有义务向法庭证明自己专业背景的真实性，并不得对超出自己的专业领域范围以外的问题进行作证，提供的证明依据必须真实有效，如果出现弄虚作假将受到法律的制裁；对于在调查中所掌握的各类秘密及隐私，应当做好保密工作，与案件无关的及时销毁，对重要信息泄露也得负起相应法律责任。

最后，建议参照司法改革建立专家意见负责制度。专家发表的并最终作为定案依据的意见将伴随终身，只要司法机关对其所做出的意见存在疑问，都可以要求其做出说明。如果其无法证明意见非因当时科学技术所限而发生错误以外，司法机关就有权对专家辅助人意见的纯洁性做出怀疑。如果最终查明专家辅助人做出的错误意见属于故意而为之，则将对其进行法律追究，同时将没收其所获得的聘用报酬。在重罚威慑下，让专家辅助人绝不敢铤而走险。

4.4 专家辅助人与鉴定人的合作机制

首先，应尽快推进专家意见直接被法庭使用，成为法定证据的进程。建议将专家意见作为全新的一类证据被法律确定下来，避免与其他证据分类混同。其地位与鉴定意见等同，保证了两者能够公平抗衡。双方的意见具有相同的法律效力，在意见相左的情况下，最终采纳哪份意见将由法官决定，遵从自由心证的规则。

其次，当专家意见与鉴定意见结果迥异的时候，可让专家辅助人与鉴定人签名盖章，并在鉴定意见上注明分歧的内容及相应理由。用表决制解决出现的分歧，并对不同意见记录在案，由出具人对自己的意见负责。

此外，对于两者出现的矛盾，可以召集双方当面质证。让双方直接进行正面较量，让法官当面选择听信哪方的意见。法官也可以根据双方的陈述过程，采信部分意见，结合双方意见从而得出最终的结论[10]。这就必须要求法官保持绝对客观与中立，严格尊重自由心证的实施和贯彻。

5 结语

专家辅助人制度在2012年被法律正式确定以来，我们看到了可喜的进步。虽然与此同时也出现了诸多亟待解决的问题，但其仍然处在一个稳步上升的阶段。发现问题并寻找解决之道是改革必经的过程，同时也是制度不断走向成熟的标志。以此，我们应当结合中国国情，借鉴外国成熟制度，改良专家辅助人制度，保障专家辅助人的中立性，让其更好地为司法改革服务。

[1][美]米尔建·R.达马斯卡.漂移的证据法[M].李学军，等.译.中国政法大学出版社，2003：58.

[2][俄]古岑科主编.俄罗斯刑事诉讼教程[M].黄道秀，等.译.中国人民公安大学出版社，2007：129.

[3]岳军要.专家辅助人出庭及专家意见的采信规则[J].郑州大学学报（哲学社会科学版），2015，（5）：84-89.

[4]张园园.刑事诉讼专家意见证据规则探析[J].浙江学刊，2014，（1）：153-158.

[5]李峣，陈庆凤.加拿大专家意见的证明标准[J].中国刑事法杂志，2013，（4）：119-127.

[6]郑谊英.我国司法鉴定证据规则的缺失及完善建议——基于呼格吉勒图案的反思[J].湘潭大学学报（哲学社会科学版），2015，（5）：55-58.

[7]韩红.专家辅助人出庭制度的构建[J].国家检察官学院学报，2015，（2）：91-99.

[8]芮强.我国刑事诉讼专家证人制度的构建与完善——基于新《刑事诉讼法》第192条[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2014，（5）：150-156.

[9]蔡颖慧.对抗制危机中的专家证人制度[J].河北法学，2014，32（9）：74-83.

[10]郭华.司法鉴定制度与专家证人制度交叉共存论之质疑——与邵劭博士商榷[J].法商研究，2012，29（4）：127-133.

（本文编辑：杜志淳）

Analysis on the neutrality of expert witness

ZHANG Chun-bing
（East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

In judicial practice，the expert opinion is a kind of legal evidence，but it must pass through the cross examination in the judicial trial.Due to the lack of professional knowledge，the parties do not have the ability to find flaws in the expert opinion，and this is a violation of the right of confrontation.Under this background，the expert witness system has emerged.In order to make the expert opinion in the trial to play the maximum role，we must ensure the validity of the expert opinion.Neutrality is the fundamental attribute of the expert opinion，and it is beneficial to judicial efficiency，to ensure the litigation rights of the parties，and to reduce the incidence of unjust cases.The paper studies the development process of the expert witness system，expounds the problems of the expert witness system in practice，and puts forward suggestions and countermeasures to promote the improvement and perfection of the expert witness system.

expert witness;neutrality;expert opinion;evidence

DF8

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2016.06.003

1671-2072-（2016）06-0013-05

2016-07-11

张纯兵（1972—），男，讲师，博士，主要从事法医教学、科研及鉴定工作。 E-mail：shzhangfy@163.com。