从逻辑到实践——对律师在场权及功能的再认识

木合塔尔江·吐地 迪力木拉提·尼亚孜（四川大学法学院 四川 成都 610207）



从逻辑到实践
——对律师在场权及功能的再认识

木合塔尔江·吐地 迪力木拉提·尼亚孜
（四川大学法学院 四川 成都 610207）

［内容提要］在逻辑上合理的东西，有时会在实践中走样，学界对律师在场权的期待功能与其真正落实所发挥的作用可能会存在不小的偏差。在结合本土资源的基础上对律师在场权的内涵及功能的再认识，有助于更好地将域外制度与国内实际相结合，为中国问题寻找更合适的外国办法。

［关键词］律师在场权 侦查讯问 功能

依法治国，是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，事关我们党执政兴国，事关人民幸福安康，事关党和国家长治久安。党的十八届四中全会中明确提出了“加强人权司法保障”的概念，强调“强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台的《关于依法保障律师执业权利的规定》进一步明确规定：“人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关应当尊重律师，健全律师执业权利保障制度，依照有关法律规定，在各自职责范围内依法保障律师知情权、申请权、申诉权，以及会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论等方面的执业权利，不得阻碍律师依法履行辩护、代理职责，不得侵害律师合法权利。”

我国的刑事诉讼模式是一种以侦查工作为中心的，侦查、检察、审判三机关分工负责，流水线作业的线性构造。公检法三机关的关系被有些学者称为一个工厂的三个车间①陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题［M］.北京：中国人民大学出版社，2000：333.。如果这种说法成立，那么侦查机关无疑是提供原材料的第一个车间。因此针对侦查机关的变动，也就被看成是伤筋动骨的革命性的改革，当然也成为司法改革中最硬、最难啃的骨头。但是话又说回来，基于侦查工作的基础性和关键性地位，如果要进行实质性的变革，这块硬骨头也是必须面对的。

侦查程序的秘密性特征带来了很多与自由、平等、人权保障等法治的主流意识相冲突的问题。最典型的莫过于刑讯逼供，为了制约侦查权，实现程序公正、武器平等，很多学者把目光投向了国外，希望可以找到一块可以攻玉的“它山之石”。既然问题出在秘密侦查上，那么就想办法让它公开化，律师在场权概念的发现似乎让学界眼前一亮。

一、律师在场权

（一）定义

律师在场权②由于我国并没有实行律师在场制度，因此只能从现有的实证研究的资料和中国政法大学就侦查讯问程序中律师在场进行的实验得出的相关数据进行推测，但因为这种推测是建立在实证的基础上的所以是具有一定的科学性和合理性的。有广义和狭义之分。广义的在场权是指在司法机关对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问、采取强制措施或者使用搜查、扣押等强制性侦查措施时，犯罪嫌疑人、被告人所享有的律师在场进行监督及向犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助的诉讼权利。狭义的在场权则指在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，犯罪嫌疑人所享有的律师在场监督和聆听的诉讼权利。③龙宗智.徘徊于传统与现代之间—中国刑事诉讼法再修改研究［M］.北京：法律出版社2005：75.由于国内法治环境的限制，广义的律师在场权的实现在现在来说还很遥远，因此学者们讨论的也只限于狭义的在场权。④本文所讲的律师在场权也仅指狭义的在场权。

（二）权利享有的主体

关于在场权享有的主体，存在两种学说，一种一元权利主体说，认为在场权是指犯罪嫌疑人的诉讼权利。另一种观点认为存在二元权利主体，即除了是犯罪嫌疑人的诉讼权利外，还是律师基于代理权所享有的“代理性辩护权”。也就是说犯罪嫌疑人和律师可分别依据辩护权和代理权，在侦查人员讯问时要求律师和本人在场。作者认为，律师的在场请求权的实质还是源于当事人的诉讼权利，而且律师的请求权并不独立，遇到当事人反对或者放弃此权利时，其请求权也就失去了行权的基础。因此笔者还是赞同一元主体说。

（三）在场权的独立性地位

对于在场权的独立性地位的研究，在国内还鲜有学者提出。几乎都是以律师的辩护权的一种表现形式来定位的。虽然单独强调在场权的文章也不少，但在揭示此权利内涵的时候，本来是讨论在场权的，但说着说着就回到了其他权利的内涵上了。⑤很多学者都同意应当把在场权和其他权利分开讨论，但在解释在场权时自然而然的把为提供法律咨询权、异议权等权利拉过来例如：陈卫东教授认为律师在场权具有以下的内容：知情权、见证权、异议权、核查权如此的解释不禁让我有这样的疑问，律师的在场权真的不能脱离那些辩护权的权能而存在吗？如果律师在参与讯问的过程中没有提前了解涉嫌的罪名，没有提供法律咨询，没有提出异议，也没有对笔录文件进行核查，那么律师的在场就没有意义了吗？即使只凭直觉，也不能肯定的说它没有意义。那么接下来就会有这样的问题，律师的在场权是个独立的权利？或者说这个在场权可以单独用来保护什么样的利益？沿着这样的思路，就会把目光集中在挖掘律师在场权的功能上面。现在至少我们会形成这样一个预设的结论，就是律师的在场权与律师的其他辩护权相比，是有着独立的地位的。

（四）律师在场权产生的时间

若想寻找律师在场权在刑事诉讼过程中到底具备怎样的功能，发挥怎样的作用，则需要清晰的了解此权利产生在哪一个诉讼阶段，怎样的时间点上。由于国外的律师在场权是建立在沉默权制度之上，⑥朱奎彬.比较与实证——律师讯问在场权透视［J］.四川大学学报（哲学社会科学版），2008（3）.而中国没有沉默权制度，相反犯罪嫌疑人有如实陈述的义务。因此中国的律师在场权理论与国外会有很大的差异。而本文只在中国的语境下，在现有的学者研究的基础上探讨在场权可能发挥的作用。

我国刑事诉讼法第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”此规定虽然没有提及律师在场权的问题，但规定中明确了一个问题，就是律师介入刑事诉讼的始点是第一次讯问后或被采取强制措施之日。这里的第一次讯问一般指被刑拘或逮捕后的第一次讯问。虽然实践中犯罪嫌疑人与侦查人员的第一次接触往往是更早的到案时，但律师过早的介入将严重损害侦查的效率，影响侦查工作的顺利进行。侦查机关会竭尽全力的反对律师与侦查人员同时接触犯罪嫌疑人。所以，即便法律允许律师在到案时参与，实践中也很难落实。

一些学者也认为律师应在进行讯问的侦查人员在进行讯问时应当收集有一定量的证据，认为被讯问者有实施了犯罪之可能。另外律师在场所进行的讯问，是一种被讯问人的人身自由受到限制的情况下的讯问⑦樊崇义.刑事审前程序改革与展望［M］.北京：中国人民公安大学出版社2005：381.。这样的设计是基于必要性，有效性及合理性的角度形成的。因此无论是从现有的法律规定，还是实践中落实的可操作性来看，律师参与刑事案件的起点最早也只能停在被侦查机关第一次讯问之后或采取强制措施之日。

（五）律师在场权的“场”为何地

既然律师介入的最早时间是在第一次讯问之后或采取强制措施之时，那么在场权行使的场所就应该是之后侦查人员讯问犯罪嫌疑人的场所。在我国，此时的未决犯罪嫌疑人的羁押场所包括公安机关的看守所、拘留所、收容所、强制戒毒所。⑧陈瑞华.问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究［M］.北京：中国人民大学出版社2003：222.（以下统称为看守所）

有学者对这样的场所安排持怀疑态度，认为看守所是属于公安机关控制和管理的，在这里，任何权利的行使，都很难摆脱侦查工具、刑事追诉手段等命运。⑨陈瑞华.问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究［M］.北京：中国人民大学出版社2003：但也有学者认为，看守所尽管也属于公安机关管辖，但看守所与侦查部门往往由不同的领导分管，出于监所安全秩序等自身利益的考虑，看守所管理机制实际上构成了对侦查权的行使形成了有效监督和限制。⑩马静华、彭美.非法审讯：一个实证角度的研究--以S省为主要样板的分析［J］.福建公安高等专科学校学报，2006（4）.笔者同意后者的说法，在现有的制度框架内，如果赋予律师在场权的话，其权利行使的场所应该也只能是在看守所内。

二、对律师在场权期待功能的误区

（一）将其看成是治理刑讯逼供的灵丹妙药

刑讯逼供问题是一直困扰刑事司法程序合法化、科学化的一大难题。从律师在场权概念引入以来，律师在场与刑讯逼供几乎形影不离。为了抑制刑讯逼供，更好地监督侦查讯问权的行使，理论界和实务界都提出了确立律师在场权的意见。⑪有观点认为，确立律师在场权制度可谓一项较为直接、有效的解决刑讯逼供实现人权保障措施。参见袁荣林关于确立侦查讯问中律师在场权制度的构想，北京人民警察学院学报2005年第二期；吴瑞马秀娟，刑讯逼供与律师在场权初论，法治研究2008年第6期。中国政法大学诉讼法研究中心通过“侦查讯问中人律师在场”的试验中得出的数据进行分析也印证了这一点。⑫⑫樊崇义.刑事审前程序改革实证研究——侦查讯问程序中律师在场（实验）［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2006：222-224.

但是这样的逻辑推论，功能设想真的能实现吗？依靠律师在场权能完成抑制刑讯逼供这个艰巨的任务吗？若想回答这个问题，还要参考一些关于刑讯逼供实证的分析资料。有学者专门就刑讯逼供产生的时间和场所问题进行了实证研究，通过调研得出了以下数据。通过对C市S县法院2004年度的60件75明被告人进行抽样统计得出以下结论：从时间上看，在审前各阶段认罪情况如下：犯罪嫌疑人初次供述绝大多数发生在刑拘前阶段，占85%，刑拘期间认罪的只占9%，未被刑拘的逮捕前认罪的占3%，被取保前占3%。也就是说所有的有罪供述均发生在逮捕之前。另外从认罪的地点来看，有罪供述的地点91%发生在侦查人员的办公室内，只有9%是发生在看守所内。⑬马静华，彭美，非法审讯：一个实证角度的研究--以S省为主要样板的分析载《福建公安高等专科学校学报》2006年第4期。

通过实证调研的数据表明，非法讯问或是刑讯逼供行为发生在侦查行为的初始阶段，地点也只限于公安机关的办公室内。而如前所述，律师最早能够参与侦查的时间是刑拘或者逮捕之后，地点也只能在看守所。当嫌疑人有机会行使律师在场权时，基本上是大局已定，大势已去。而中国政法大学诉讼法研究中心以在“侦查讯问中人律师在场”的试验中没有发生刑讯逼供的现象，就做出在场权可以防止刑讯逼供的结论，显然没有注意到律师在场之前的侦查活动。所以由于律师在场权在时间和地点上的局限性，使其根本无力去承担抑制刑讯逼供的作用。

（二）过于浓重地渲染其辩护权的色彩

由于没有认识到律师在场权的独立性意义，对在场权的讨论完全依附于犯罪嫌疑人的辩护权。自然而然地将其列为辩护权的一种⑭田荔枝、肖良平均认为律师在场权是刑事辩护权的重要组成部分。参见田荔枝，论我国侦查讯问阶段律师在场制度的构建，法学论坛2009年5月；肖良平有关“律师在场权”立法的几点思考《理论探索》2007年第5期。因此有很多学者不断要求赋予侦查阶段的律师以辩护人的身份。但辩护权本身有着强烈的对抗性，其是为保障犯罪嫌疑人的利益，武装犯罪嫌疑人的最有力的武器。侦查权与辩护权是天生对立的两种权利。

在我国，因为没有建立司法审查制度，对侦查阶段侦查人员的监督主要是通过内部制约实现的。因此即便是法律已经规定的律师会见权，通信权，提供法律咨询权等权利的行使，都要经过侦查部门的批准或同意。这些带有强烈火药味的权利自然会让侦查机关格外的警惕。在实践中也出现，侦查人员以各种理由和借口阻止律师权利的实现的情形。在此种现实背景下，律师在场权要想实现，也必须要过侦查机关这道门槛。而把在场权与辩护权混为一谈，无疑使在场权也染上了火药味儿，突出和激化了与侦查机关的矛盾。这不仅不利于理论上确立讯问时律师在场制度，在实践中也会遭遇重重阻碍。

所以，在当前的制度基础上，最为重要的，不是增加辩护权的外延和规模，而是解决已有权利救济机制的问题，使这些权利能够真正落实；如果不建立基本的救济机制，即使再次增加辩护权利，那也只是增加了书本上的权利而已，对于辩护律师职业环境的改善并无实质意义。”⑮陈瑞华.增列权利还是加强救济？——简论刑事审判前程序中的辩护问题［J］.环球法律评论，2006（5）

（三）高估了律师的胆量，低估了律师的职业素养

一些反对建立律师在场制度的学者认为，在侦查讯问中允许律师在场会让侦查讯问无法正常进行。犯罪嫌疑人有律师撑腰，就会变得“不老实”。律师在讯问现场的一个暗示就会使讯问成果功亏一篑。律师与嫌疑人的接触，会造成串供、相互勾结作伪证的后果。

樊崇义教授进行的侦查讯问中律师在场的开创性的试验，得出的结论让侦查机关有了一些把握和信心。在试验前期，侦查人员也表现出强烈的不满情绪，曾严厉地告诫被讯问人“虽然有律师在场，但你也不要以为你到了美国”。随着试验的继续进行，侦查人员才发现问题没有想象中那么严重。侦查人员是可以和律师和谐相处的，甚至关于一些问题还可以讨论交换意见。

为什么会发生这种现象？笔者认为有两个原因，第一，侦查机关高估了律师的胆量。律师虽然是为当事人服务的，但其与司法工作人员在同一职业共同体内，说的通俗一点，当事人可能一辈子就进一次监狱，但律师却要经常跑看守所。律师不会轻易冒险去得罪侦查人员。第二，低估了律师的职业素养。律师群体绝大多数都是经过专业培训的法律工作人员，对违法后果认识清楚。不论是从认识角度还是技术层面都是可以相信的。

三、对律师在场权的功能的合理期待

（一）对侦查过程的见证功能

由于现行讯问过程本身的封闭性，除侦查人员和犯罪嫌疑人之外，不允许其他任何第三人甚至包括侦查机关不承办本案的其他工作人员在场。这种高度的封闭性、秘密性会使侦查权在黑暗中膨胀、变形。律师的在场无疑会成为透入侦查暗室中的第一缕光。无论律师是以怎样的身份进入这种场合，其都能够起到公开侦查程序的作用。与增强那一点点有名无实的辩护权相比，在场权的确立对破解侦查程序的密封性显然更具意义。

另外，在现行的法律框架下，律师在场权的引入必须首先以侦查阶段的律师见证权的形式出现，律师的主要职责就是见证侦查人员讯问犯罪嫌疑人，而可以不在讯问过程中发表看法，提出意见，不对侦查人员对犯罪嫌疑人不当的讯问方式提出交涉，不就讯问记录提出补正意见。⑯吴瑞、马秀娟.刑讯逼供与律师在场权初论［J］.法治研究，2008（6）.这也是认识和强调律师在场权独立性地位的意义之所在。

（二）促进文明执法的重要作用

无论律师是以怎样身份行使在场权，此种外部介入都会在客观上使侦查人员的各种侦查行为无法恣意为之。侦查人员碍于有律师在场，在语言和行为上一定会有所改观，从而促进其调整侦查讯问方式，改进讯问技巧，最终实现文明执法。另外有律师在场可以在一定程度上缓解嫌疑人的紧张情绪，缓和侦查人员和被讯问人之间的对立的紧张的气氛，使二者可以相对温和的完成讯问过程。文明执法是社会主义法治的要求，更是构建和谐社会的必由之路。律师在侦查讯问中在场权无疑会成为执法冲突的润滑剂，保证对犯罪行为的追究在合法的轨道内有条不紊地运行，这会有利于社会的和谐稳定和法治的健康发展。

四、结语

要想从根本上变革一个沿袭久远的制度架构牵涉到的方方面面非常复杂，它既包括制度架构本身的设计，又蕴含有深厚的观念与人文背景和一个民族的价值取向，还牵涉到国家机关间的权力与利益的再分配以及相互间的职责与角色的转换等诸多方面的问题，决非一蹴而就之事。⑰陈少林.论辩护律师的在场权［j］.法学评论，2000（5）.西方法治国家的一些所谓先进的制度若想在我国适用，则必须要根据本土资源进行相应的调整。

对律师在场权及其功能的重新定位，有利于此制度在中国环境下生根发芽，以对我国现行刑事侦查结构的较小触动带来较大的功效，易为各方所接受。对律师在场权的保护，不仅有利于加强我国人权司法保障，更有利于我国律师群体的权利保护及其地位的提高。因此，需采取点滴改良之方式，先易后难、由表及里，自然而然地完成侦查结构从量变到质变的过程。

［责任编辑：甄敬霞］

D OI编码］［ 10.3969/j.issn.1674-6287.2016.03.20

［中图分类号］D635

［文献标识码］A

［文章编号］1674-6287（2016）03-0074-04

［收稿日期］2016-02-17

［作者简介］木合塔尔江·吐地，维吾尔族，四川大学人权法律研究中心兼职研究人员，研究方向为宪法学、行政法学。迪力木拉提·尼亚孜，维吾尔族，四川大学法学院2013级法学硕士研究生，主要研究方向：民族宗教法。