知识产权鉴定意见的证据能力研究——以涉专利和商业秘密案件司法鉴定为视角

王强之

（华东政法大学，上海200042）

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知识产权鉴定意见的证据能力研究
——以涉专利和商业秘密案件司法鉴定为视角

王强之

（华东政法大学，上海200042）

随着知识产权保护力度不断增强，大量的知识产权刑事和民事案件涉及到专利技术和商业秘密，具有较高的专业性，在审理案件的过程中，法庭往往借助于司法鉴定去认定某些技术性事实，进而得到某种技术性结论。由于司法鉴定机构设置的多样性和司法鉴定人员能力的参差不齐，司法实践中存在多次鉴定、鉴定意见相互矛盾的现象，导致一些司法鉴定意见作为法庭证据时证据能力不高。实践中司法鉴定人素质不高、缺乏统一的鉴定业务操作规范是影响知识产权司法鉴定证据能力的主要因素。在分析司法鉴定意见证据能力不高的基础上，建议建立完善的鉴定资格准入制度和加强鉴定程序的法制化。

司法鉴定；知识产权；证据能力

随着我国知识产权保护力度的不断增强，刑事法律和民事法律在保护知识产权中成为知识产权司法保护的主要依靠。司法实践中，专利、商业秘密等涉及到技术内容的刑事案件和民事案件不断增多，由于专利和商业秘密涉及到大量的较为专业的技术内容，对于此类问题，在审理具体的案件时法庭往往就某一较为专业的技术问题委托司法鉴定机构进行鉴定，借助于鉴定意见来认定事实。因此，鉴定意见往往成为人民法院审理该类案件时作为认定事实的主要依据。从诉讼证据法的角度看，司法鉴定机构就有关问题（如技术特征是否等同、某一技术方案是否公知）出具的鉴定意见是刑事和民事法庭证据的一种，司法鉴定意见的证据能力、证明程度，成为案件是否能够获得正确、公平审理的核心。本文尝试从司法鉴定意见的形成过程、鉴定人资质和鉴定标准几个角度分析我国知识产权案件中技术鉴定意见的有关证据问题，探讨如何提高该类案件中司法鉴定意见的证据能力，提高证据的可采性，以助于正确、公平地审理涉及到专业技术问题的知识产权有关的刑事案件和民事案件。

1　鉴定意见是司法证据的一种

司法鉴定，又称为法庭科学。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定：在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。或者说，司法鉴定是指在诉讼过程中，对案件中的专门性问题，由司法机关或当事人委托法定鉴定机构，运用专业知识和技术，依照法定程序作出鉴别和判断的一种认识活动。

从证据法的角度看，鉴定意见是一种独立的证据种类，有两个基本特征：一是鉴定意见是一种具有科学根据的理性意见，不是感性认识；二是鉴定意见的内容是鉴定人对案件中某些专门性问题所作的判断结论，而不是对有关事实作出的法律评价。关于鉴定意见的证明力，曾经一度被认为鉴定意见就是“科学的判断”，“科学的法官”，从而认为鉴定意见是不可怀疑的，持这样的观点会夸大鉴定意见在定案中的作用，对司法实践是十分有害的。本质上，鉴定意见也只是证据的一种类型，也必须经过审查判断方可确定其证明力。在英、美法系国家，鉴定人被称为“专家证人”，《美国法律词典》的解释是：“在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门性知识的人。专家证人是具有普通人一般不具有的一定知识或专长的人。受教育程度可以作为一个人提供专家证言的基础，但是基于经验的特殊技能或知识也可以使一个人成为专家证人。［1］”必须与普通证人一样在法庭上接受询问，因此对待鉴定意见，应与对待其他证据一样，必须经过查证属实才能确定是否具有证明力，在具有证明力的情况下，才能判断出证明力的大小以及证明的范围。

在当前日渐增多的刑事和民事知识产权案件的司法实践中，经常遇到法官或者侦查人员依靠其常识无法解决的技术问题。对于这类问题，如侵犯专利权、侵犯商业秘密等刑事案件和民事案件很可能会涉及普通人无法解决的技术问题，因此不可避免地需要求助司法鉴定机构，借助鉴定人员的专门知识来解决“专门性问题”。具体到有关知识产权刑民案件中涉及技术问题上，涉及到需要进行鉴定的技术性问题主要有：专利案件中的被控侵权产品或方法的技术特征与专利的技术特征是否相同或等同；公知技术抗辩理由是否成立等。商业秘密案件中权利人主张的信息是否不为公众所知悉；权利人主张的信息是否具有经济性、实用性；被控侵权方的信息与权利人的非公知信息是否相同或相似等。

2　当前我国知识产权司法鉴定存在的问题

司法实践中，凡涉及此类需要委托专业机构进行技术鉴定的案件，在民事诉讼程序中，如遇到侵犯专利权或者商业秘密等案件当事人向法院起诉请求保护其权利时，通常需要当事人自己先委托某个司法鉴定机构就某个特殊性的技术问题进行司法鉴定，再由司法鉴定机构出具鉴定意见后当事人一方将其作为证据向法院提起诉讼。实践中，鉴定意见往往成为法庭判断是否成立侵权的关键证据。按照民事诉讼法的规定，被诉侵权人往往会引用其他一些理由去反驳原告的主张，较为有力的反驳就是被告方对鉴定意见提出异议，对案件涉及的技术问题申请重新鉴定，重新鉴定往往导致出现多个鉴定意见和鉴定意见相互矛盾的现象。而在知识产权刑事案件中，如果涉及某个专业性的技术问题，受理案件的侦查机关一般也会委托某个鉴定机构就专利技术特征是否相同、技术信息是否为公众知悉等问题进行鉴定，获得一份鉴定意见后将其作为证据移送审查起诉并审判。对于刑事诉讼程序中的鉴定意见，在刑事诉讼程序中，如果符合法定的条件，或是审查起诉部门提出、或是由犯罪嫌疑人申请并经过法庭的许可，可以重新委托鉴定机构就争议技术问题进行重新鉴定。这就也有可能出现不同的鉴定机构出具多个鉴定意见且鉴定意见相互矛盾的情况。如果出现这样的情况往往会使法庭无所适从，一方面法庭凭借自己的知识无法对所遇到的较为专业性的技术性事实问题作出判断，另一方面据以定案的证据（鉴定意见）的矛盾冲突又使得鉴定意见的证据能力降低，以致不能作为定案的证据，最终影响到案件的准确、公正处理。

笔者认为，对于司法实践中出现多次鉴定、鉴定意见相互矛盾而不具有证明力或证明力不高的主要原因是：

2.1鉴定人素质不高是影响该类案件鉴定意见证据能力的核心因素

司法鉴定是关于事实的判断，曾经被称为事实的法官。在涉及知识产权有关技术问题上，由于鉴定意见的专业性特点和可能涉及技术类型广泛性造成的法庭认识能力的不足，使得鉴定意见往往成为法庭认定事实并据以作出法律判断的重要证据，因而鉴定意见的证据能力是影响案件审理结果的重要因素。鉴定意见是由鉴定人依据法定程序对技术性事实作出的判断，在鉴定过程中，司法鉴定人是否达到相应的技术知识水平及鉴定能力，对于产生什么样的鉴定意见具有决定性影响。依照我国司法鉴定管理的现状，有的是技术职称与职业资格的合一，有的是考试后就可从业，缺乏后续的管理和考核机制，空泛的不具有可操作性的司法鉴定管理制度难以保证知识产权司法鉴定人的鉴定资质和鉴定能力，在司法实践中出现多头鉴定和鉴定意见相互矛盾的情况不难理解了。

2.2缺乏统一科学的鉴定业务操作规范和鉴定程序保障是制度原因

在涉及知识产权有关案件技术问题的鉴定中，至今还没有具体的具有很强操作性规范性的文件。目前，我国已经针对部分类别的司法鉴定制定了国家统一的规范性标准，如法医学和司法精神病学出台了由国家有关部门联合制定的行业标准。司法部2010年4月7日发布的《录像资料鉴定规范》、《录音资料鉴定规范》和《印刷文件鉴定规范》，对录音录像及印刷资料的司法鉴定业务制定了国家标准，使鉴定行为有章可循，具有了较强的可操作性。除了上述标准之外，诸多领域的技术鉴定标准和规范仍然处于空白状态。

实践中缺乏操作性强的鉴定业务规范和鉴定标准是造成鉴定意见相互矛盾的制度性因素，鉴定标准主要是指将科学技术、科学的鉴定方法运用于鉴定活动中，得到科学真实的鉴定意见的所要遵循的规范性程序和条件。而鉴定程序中有关委托程序、委托内容、检材提交、审核责任、对比材料如何获得等缺乏统一的规定和标准，加之我国知识产权司法鉴定主体多样，人员素质不一，共同造成了知识产权刑事案件和民事案件多次鉴定和鉴定意见矛盾的现象。

3　提高知识产权鉴定意见的证据能力

3.1鉴定人具有相关知识是提高涉技术刑民案件司法鉴定证据能力的基础

司法鉴定人资质对于鉴定意见的证据能力具有决定性的影响，因此提高知识产权诉讼中有关技术内容的鉴定意见的证据能力，首要问题在于鉴定人的适格。

对于司法鉴定人资格，世界各国都对司法鉴定人的资质进行严格的限制，建立了“司法鉴定人资格准入制度”，以鉴定人档案为载体，对司法鉴定人的资格准入的程序和标准进行规范，从而对司法鉴定人的职业资格实施统一管理的制度。纵观各国做法，司法鉴定人都需要具备相关鉴定领域内的知识为基本要求。在确定司法鉴定人资格问题上，国外有两种基本原则:一是鉴定权主义，二是鉴定人主义。大陆法系国家在司法鉴定人资格问题上多采用鉴定权主义，从狭义角度看待司法鉴定人，即司法鉴定人应是在物证技术学、法医学、司法精神病学等领域内受过较高层次教育并具有较高专业水平的专家，他们专业知识的取得主要来自于正规教育和实践经验的积累。在非专门司法鉴定领域内，只有建筑师、律师、医师、土地房屋调查师等这些获得资格证或具有较高学历的人士才被认为具有鉴定人资格。大陆法系国家的鉴定制度至今仍遵循着这样一句古老的罗马法谚语，即“鉴定人是关于事实的法官。”英美法系国家在司法鉴定人资格问题上采用鉴定人主义原则，从广义角度理解专家证人，即凡是在某种行业和领域具有特殊才能的人都可以作为某一个领域的专家，只要他们对某些专门性问题拥有一般常人不具备的专门知识和经验即可。正如美国证据法学者指出：“专业汽车修理工在他的工作范围内就是一个专家，经过培训富有实践经验的电视修理工也可以像有名的神经外科医生一样被称为专家。同样，砖瓦工、薄板金属工、测量工、木工和电工也应有被称为真正专家的资格”［2］。这种专门知识和经验的取得可以是通过正式教育，也可以是通过实践经验的积累。

具体到知识产权有关专门性技术问题的鉴定上，基于知识产权相关技术鉴定的特殊性，对于从事该类司法鉴定业务的人来讲，不仅需要具有与需要鉴定的事实有关的技术知识，还需要司法鉴定人具备与诉讼活动中需要鉴定的内容有关的其他一些条件，针对诉讼所涉及的与本文前述几种刑民案件类型的不同，笔者认为司法鉴定人应当具备不同的知识水准，在未来的鉴定人资质的业务规范中应该区别情况去遴选合适的司法鉴定人，以生产出正确合理的鉴定意见作为定案证据。

我国的刑事法律将一些严重侵犯专利权和商业秘密的行为规定为犯罪，相关的民事法律也赋予专利权人一定的权利去阻止侵害专利权的行为并获得赔偿。涉及到专利和商业秘密的案件因为具有大量技术性内容，在具体的认定是否构成犯罪需要追究刑事责任以及是否构成民事侵权问题上，法庭借助于司法鉴定专门鉴定人的鉴定意见去认定是否构成犯罪，或者在民事诉讼中判断是否构成侵权。要判定是否制造或者销售了专利权人的专利产品及是否使用了专利方法，就需要鉴定人根据不同技术领域的专业知识进行事实性的判断。民事诉讼司法实践中经常遇到的等同替换原则，相同侵权和等同侵权的认定，现有技术抗辩等，商业秘密案件中对于权利人主张的信息是否不为公众所知悉、权利人主张的信息是否具有经济性、实用性、被控侵权方的信息与权利人的非公知信息是否相同或相似等，都需要法庭具有相关的技术知识和法律知识，在难以认定技术事实的情况下，就需要借助于鉴定人的鉴定意见去认定事实，在这种情况下，对于案件的事实认定和审理鉴定人的鉴定意见无疑具有重要的作用。技术领域的不同，加之现代科学分类十分精细，导致隔行如隔山的情况已是不争的事实，司法鉴定人是否具有某个特定领域知识直接影响到所要鉴定的技术事实的结论。

因此，应当尽量从区分不同的技术领域从熟知本领域技术的人员中选择司法鉴定人，以使得司法鉴定人具有进行司法鉴定的基础性条件。

3.2统一的鉴定标准是影响鉴定意见证据能力关键

是采取专利保护还是采取商业秘密保护自己的智力成果是权利人自由选择的结果，基于专利和商业秘密中的技术秘密之间的天然联系，在专利技术和商业秘密有关技术问题的鉴定上，两者之间存在共同的特点：首先，两者都是在某个特定日期之前不为公众所知悉的技术，专利侵权判断是以申请日或者优先权日为节点，现有技术抗辩则是以专利申请日或优先权日为时间节点，而商业秘密是在诉讼中所确定的侵权日。其次，需要鉴定的技术事实问题，专利诉讼采取的是“本领域普通技术人员”标准，而商业秘密采取的是“公众”标准，两个标准本质相同。

专利诉讼中等同、相同侵权，现有技术抗辩被控侵权物是否落入现有技术的范围，是以本领域普通技术人员的拟制为出发点去审视某个技术事实是否存在。本领域普通技术人员是专利法上的拟制，其含义是在专利审批过程中，对于技术方案的审查，审查人员应该将自己置于申请日或者优先权日之前的本领域普通技术人员的水平上。在实践中，这样的人并不存在，而专利技术是否获得授权，权利人是否能够获得从社会公共知识的领域划出去内容作为他的私有权利，正是由某个行业不同知识水平的审查主体经过把自己进行本领域普通技术人员拟制后得出的结论。

本领域普通技术人员，即所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种拟制的人，假定他知晓申请日或优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验的手段和能力，但他不具有创造能力。通过上述的定义可看出，对于所属领域技术人员而言，其具有如下的特征：（1）时间性：技术人员的时间界定在对应所述发明的申请日或优先权日之前，该时间性的性质就决定了对于技术人员所应掌握的普通常识的技术的了解程度不能使用“反推”的推理方式，即不能通过当前的技术状况对发明的申请日或优先权日之前的技术人员所应公知的技术状况进行反推，因为对于技术人员而言，发明的申请日或优先权日为其时间的终点，否则如果应用反推原则，就会错误定位技术的基点，从而对该技术的创造性判断造成错误。（2）技术范围：技术人员所了解的技术应仅限于其本身所属的技术领域，但对于“本领域”目前并无一个明确的定义，笔者认为对于“本领域”的限定，应本着是否具有技术之间的关联性作为判断的原则，即在一个技术领域中的技术对于技术人员而言是否会很容易地想到应用到另外一个领域中用于解决类似或相同的问题，并取得类似的效果，如果具有此种技术之间的关联性则应判断为属于技术人员所属的技术领域。

就商业秘密中的技术信息而言，商业秘密信息必须是不为社会公众普遍知悉或者容易获得的，作为判断商业秘密保护的技术信息是否为公知标准，学界有两种观点：一种观点认为，“不为公众所知悉”中“公众”是指具有特定行业属性的群体。这种观点认为：秘密性要求作为商业秘密的技术信息和经营信息不为公众所知悉，即该秘密信息不能从公开渠道直接获取，只能由特定的人所掌握和知晓。这里的公众并不是社会上不特定的多数人，而是指该信息领域的竞争者，即具有行业属性的特定的人。另一种观点认为：“不为公众所知悉”中“公众”是指已经或者即将进入特定行业的群体，即“不为公众所知悉”中“公众”，应当理解为某一行业或正准备步入某一行业的有可能从商业秘密的利用过程中获取经济利益的人，而并不是指世上所有的人。”

据此，可以认为，无论是采用上述哪种标准，知悉商业秘密技术信息的“公众”具有一个本质特征，那就是他具有了进入相关领域的一般知识，这实质上与专利诉讼鉴定中的本领域普通技术人员实质上相同，商业秘密技术信息中的“公众”也是一个拟制概念，拟制的“公众”具有相关技术领域普通人的知识水平。

在司法鉴定人具有了特定技术领域的知识基础上，对于专利和商业秘密的诉讼技术鉴定，在司法鉴定人的鉴定能力问题上，笔者认为，专利和商业秘密诉讼技术问题司法鉴定人的都应当具有拟制某个时间节点前“本领域普通技术人员”的能力，在鉴定实务中使用统一的“本领域普通技术人员”标准，从而将专利法上拟制的本领域普通技术人员标准引入到专利诉讼和商业秘密技术信息诉讼的鉴定实践中，在这两个天然相通的权利领域内以建立统一的鉴定标准。

3.3统一科学的鉴定业务操作规范和鉴定程序是提高鉴定意见证据能力的保障

从司法实践上看，导致多次鉴定，鉴定意见矛盾的原因有很多，诸如法庭送交鉴定时候对于鉴定范围委托不明、司法鉴定机构超范围鉴定、检材的获取方法不同不规范导致对比材料呈现很大差异、司法鉴定机构对于需要鉴定的内容不明确等，都是造成上述问题的原因。因此，应当在具体的技术领域内建立规范的标准化鉴定业务规范，这是解决该类案件鉴定意见问题的当务之急。要从委托鉴定的内容、规范提交的鉴定检材内容、对比材料的获取等几个方面规范鉴定步骤，建立科学的鉴定业务操作规范，实现鉴定过程和鉴定意见的公开化、标准化。如商业秘密技术信息的鉴定，其过程是一般由司法鉴定人采取抽样方式（即秘密点的选取）选取一定范围的秘密点进行比对，鉴别是否全部相同或者主要、关键、核心技术相同。但专业技术的情况十分复杂，关键、核心技术往往就是在几个甚至一个技术点上，选取秘密点的方式对鉴定意见的准确性至关重要，秘密点的选取方式容易引起争议。对此就可以通过鉴定规范的指引，考虑应该在鉴定之前和鉴定同时引入当事人的参与程序，鉴定前召开听证会和协商会，就专业技术的核心技术和关键点基本达成一致，然后在鉴定时也注意当事人的参与，保证鉴定在透明、公正的条件下进行。而在鉴定商业秘密技术信息是否为公知的时候，对比材料的获取方式、对比材料的内容等都应当向各方当事人公开，提供当事人提交对比材料的机会和陈述意见的机会，鉴定程序的公开化、内容的标准化有助于提高鉴定意见的证据能力，不仅可以减少因鉴定方法不科学造成鉴定意见争议，还可以降低因当事人未能在鉴定过程中获得陈述意见或者提交材料的机会而对鉴定意见提出的异议，从而提高该类案件鉴定意见的证据能力。

在具有了符合资质的司法鉴定人之后，还应当辅之以科学的鉴定业务操作规范和鉴定程序，从制度上保障司法鉴定人能够依据科学的方法和合法的程序进行鉴定，进一步规范鉴定实务和鉴定流程，从制度上保障鉴定意见的生产过程合法科学，进一步提高该类案件鉴定意见的证据能力，使之真正能够成为法庭审理案件据以认定事实的有益工具。

3.4制定完善的鉴定法律法规，改进鉴定机构和鉴定人管理制度，设置司法鉴定人准入和考核机制

我国目前没有专门的司法鉴定法，实践中，我国司法鉴定机构和司法鉴定人大体可以分为两类，一类是设置在有关国家机关内部的司法鉴定机构，一类是社会上经过批准从事鉴定业务的司法鉴定机构。在管理上，检察机关、公安机关、国家安全机关管理本系统所属司法鉴定机构和司法鉴定人，履行对本系统所属司法鉴定机构和司法鉴定人的资格审查、年度审验、资格延续与变更注销、颁发鉴定资格证书、系统内部名册编制、技术考核、业务指导管理、队伍建设和监督检查等职责；司法行政机关对经检察机关、公安机关、国家安全机关审查合格的所属鉴定机构和司法鉴定人进行备案登记，编制和更新国家司法鉴定机构、司法鉴定人的名册并公告。上述管理体制造成的问题是：（1）司法机关内部鉴定机构的专业技术人员，只要具备相应专业技术职务，没有不予颁发鉴定资格的情形，经过部门或行业内部的考试或考核即颁发鉴定资格证，这时职业资格与技术职务合二为一，执业资格与职务身份合二为一。这些人员在技术岗位上时就有执业资格，一旦离开工作岗位即失去资格，其职业资格和执业资格由本行业和本鉴定机构负责审查。具有行政权背景的鉴定机构的专业技术人员与其类似。由于缺乏外部力量的监督，对这部分司法鉴定人的管理偏重于业务水平及执业能力的考查，其执业活动的规范性难以有效保证。（2）面向社会服务的司法鉴定机构的专业技术人员，由司法行政机关统一管理，凡未授予鉴定资格者，可以参加统一组织的考试，合格后由司法行政机关颁发司法鉴定人职业资格证书，然后经司法行政机关考核合格授予执业资格证书。拥有职业资格证书和执业资格证书的人员即可从事司法鉴定工作。由于缺乏行业技术的支持与监督，对这部分鉴定人的管理偏重于执业活动的规范性，其业务水平及执业能力难以有效保证。希望能够在未来制定的司法鉴定法中进一步对司法鉴定机构和司法鉴定人进行规范化的管理。

4　结语

提高涉技术知识产权刑民案件中鉴定意见的证据能力，对于及时公正地解决纠纷、审理刑民案件具有重要意义。随着我国知识产权战略的实施，公民、企业保护知识产权的意识逐渐增强，维权行为逐渐增多，业界应进一步营造公平有序的市场竞争环境，提高鉴定意见的证据能力，为我国司法实践中审理此类刑事民事案件提供可靠有力的事实依据。

［1］［美］彼得.G.伦斯特罗姆.美国法律词典［M］.贺卫方，等，译.北京：中国政法大学出版社，1998：249.

［2］［美］乔恩.R.华尔滋.刑事证据大全［N］.何家弘，等，译.北京：中国人民公安大学出版社，2004：429.

（本文编辑：杜志淳）

DF8；D923.41

Bdoi:10.3969/j.issn.1671-2072.2016.05.013

1671-2072-（2016）05-0077-06

2016-05-16

王强之（1976—），男，博士研究生，主要从事刑事司法制度、证据法学研究。E-mail：tunxin@hotmail.com。