德国刑法中的监督责任略论——以不真正不作为理论展开

秦 悦 涵

(山东大学 法学院,山东 济南 250100)



德国刑法中的监督责任略论
——以不真正不作为理论展开

秦 悦 涵

(山东大学 法学院,山东 济南 250100)

摘要：进入风险社会以来,各领域内新型风险不断涌现。危险事故发生之后,常出现下级从业者承担责任、上级监督者逃避责任的情形。监督责任是为解决监督者责任承担问题而发展出来的理论,是刑法防范、控制风险机能的体现。德国刑法在不真正不作为犯罪的框架下发展监督责任,并通过行政立法和司法判例构建起较为完善的监督责任理论体系。我国应重视监督责任在风险社会中的重要作用,借鉴德国相关理论与实践经验,建立符合本国法律实情的监督责任制度。

关键词：德国刑法；监督责任；不真正不作为；归责依据

自德国社会学家乌尔希里·贝克提出风险社会理论以来,人们对社会生活中潜在风险的感知程度大大提升,相应地,人们对风险控制的要求也越来越高。基于现代社会分工与组织化生产的现实基础,社会关系变得日益复杂,衍生出多样的因果关系链条。当风险依附这些错综的链条蔓延造成实害结果后,很难回溯并明确因果关系,从而使责任归属的判断也变得困难。刑法领域对此给出了积极的回应——风险控制机能逐渐演变成刑法的重要机能。当刑法的功能由犯罪惩罚向风险控制过渡时,传统刑法的责任主义防线便被突破,而向负责主义的范式转换。[1]82-871955年日本发生“森永奶粉中毒案件”,森永乳业公司将含毒砒霜的催化剂作为添加物掺入婴儿奶粉之中,致使多名服用该奶粉的婴儿中毒。按照传统的责任主义观念,应由直接生产奶粉的从业人员承担责任;但在负责主义观念下,奶粉生产的每一环节中的参与人都难以摆脱被追究责任的后果。案发后,森永乳业的厂长和制造科长被起诉,法院判决认为“被告有责任对订货、产品的使用、化学检验等进行监督、检查,被告人疏忽业务上的注意责任,没有监督相关人员对添加剂进行必要检测并确认有害性,因而负有监督上的过失责任。”[2]392为有效控制社会风险,刑法将对风险行为负有监督职责的主体也纳入责任追究的范围,这便是监督责任理论兴起的背景。

一、德国刑法中的监督责任概述

刑法上的监督责任,是指监督者故意或过失地违背监督义务而造成法益侵害或法益侵害危险时所应承担的刑事责任。[3]68“森永奶粉中毒案件”发生后,日本刑法学界率先对监督责任进行深入研究,并将其置于过失犯体系中发展出监督过失犯罪理论。我国学界深受日本监督过失理论的影响,对监督责任的探讨大多从过失犯角度出发,并以日本近年来发生的典型重大责任事故为研究材料。但对于监督责任问题,不同的国家会选择不同的法律方式加以解决,历来以逻辑严谨周密著称的德国刑法便依据本国法律体系特点,在监督责任问题上选择了与日本注重过失型监督责任完全不同的理论道路。本文旨在对德国刑法理论中的监督责任进行分析,探究其客观构成要件要素,以求拓展审视监督责任的视角。

1981年,德国一家皮革喷雾剂生产公司接到报告,称其所生产的喷雾剂已使多名消费者出现肺水肿情形。该公司董事组织会议商谈是否对该产品实行召回制度,有位专家在汇报调查中说,没有证据表明消费者受到的健康侵害是由皮革喷雾剂所造成的,因此没有必要召回产品,只要在产品上添加警示标志提醒消费者注意即可。与会董事最终采纳该意见,既没有停止销售该款产品,更没有召回流入市场的产品。此后,该公司生产的喷雾器造成的侵害范围进一步扩大,社会影响恶劣,直至1983年该公司才在联邦卫生局的介入下停止销售并回收喷雾剂。1990年法院对此案做出判决,认定该公司董事在接到报告后不采取产品召回导致侵害扩大的行为构成不作为的故意伤害罪。[4]30该判决表明,德国是按照不真正不作为犯来处理不履行或违背监督义务之行为的。德国刑法既然在不真正不作为犯的框架下发展监督责任理论,那么对监督责任进行剖析,还需从不真正不作为犯理论入手。

按照法益侵害说的观点,犯罪的本质是侵害法益,刑法处罚不真正不作为的根据在于原本可以通过作为手段加以保护的法益因行为人的不作为而遭受侵害或面临被侵害的危险。同理,刑法将违反监督责任的行为人作为规制对象,亦是因其负有监督、保障某项法益不受侵害的义务,而因故意或过失未履行该监督义务,以致危险发生而使法益遭受侵害。德国现行刑法第13条第一款规定,“依法有义务防止犯罪结果发生而不防止其发生,且其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的,依本法处罚。”黎宏教授认为,该款条文受德国学者亨克尔“新保障人说”影响,强调两重意思:其一,不真正不作为犯的主体是在法律上具有防止发生危险义务的保障人;其二,保障人的义务在不法层面须与作为具有同等价值。[5]129这为我们提供了从主体、归责依据等方面入手分析监督责任的思路。

二、不真正不作为犯框架下的监督责任

国内学者通过对德国刑法理论和判例的梳理,认为其监督责任主要是指对有责任能力者的监督,又可分为两类情形,一是企业或组织的监督责任,具体包括企业组织内部上级人员的监督责任和企业组织之间相关人员的监督责任;二是公职人员的公务监督责任,包括上级公职人员对下级的监督责任、公职人员对与公务机关有平等民事关系的主体所负的监督责任以及公职人员在履行社会监督职能时对其他组织或个人所负的监督责任。[6]35-39不同情形下的监督责任构成要件要素不尽相同,本文拟从上述责任类型中选取德国司法实践中发生频次较高的两种展开详细论述,以期从具体情形出发探究监督责任的主体、监督义务的来源以及监督责任归责原理。

(一)企业或组织内部上级人员的监督责任

在“皮革喷雾剂案”中,企业上层管理人员未对企业的运行决策进行尽职的监督审查职责,致使企业运行造成巨大社会危害,联邦法院的判决肯定了企业高管的行为违背了监督义务,构成不作为犯罪。据此,企业上级人员具有监督者的身份无疑,问题是其监督义务从何而来?德国通说采纳机能二分说理论来解释作为义务的来源,一是从行为人和保护的目标法益之间的关系出发所认可的“保护一定法益的义务(法益保护义务)”;二是从行为人和侵害法益的危险源之间的关系出发所认可的“监督避免从危险源中产生侵害法益可能的义务(危险源监督义务)”,[5]137前者要求行为人采取积极主动的措施保护法益,后者需行为人监督对法益存在威胁的危险源,避免其实害化对法益造成侵害,我们认为后者正是企业上级人员监督义务的来源。企业或组织中的“危险源”大致有如下三种情况:① 整个企业或组织的运行决策中潜在蕴含的危险;② 上级人员在执业中可能造成的实害危险;③ 下级人员在从业时可能造成的实害危险。处于保证人地位的上级人员若要防止上述危险可能性转变成现实危害结果,便需谨慎监督危险可能发生的过程。要进一步追问,上级人员监督并防止危险实害化的作为必要性何在?该问题追根溯源仍是以法益保护为出发点:一旦上级人员违背监督义务,制造了不被允许的实害危险从而侵犯了法益,即构成犯罪,逆向推导不难得出企业或组织上级人员承担监督责任必要性的结论。

实务界对于企业或组织内部下级人员是否具有监督义务历来存在争议。一个经典案例是德国某凝血剂研究所因将病原体混入输血用药,导致使用该药品的患者死亡，而导致这种后果的根因是该研究所医疗体制不完善,监督管理职责的归属不明确。案件的被告之一是该研究所所长助理,案件的审议焦点在于该所长助理未向所长提出改善药剂制造环境、完善管理体制的建议,能否以不作为犯罪处罚。联邦法院在判决中认为,从研究所所属州的法令来看,能够确定研究所所长对内部事务具有总括性的监督职责,被告人作为所长助理,只有在所长无法履行职责或者代替其履行职责的场合,才负有监督义务。被告人既非造成死亡结果药品的直接制造人,又非处于接替所长承担监督职责的情形,因此否认了该助理的保证人地位,判决其无罪。[7]63由此可见,德国刑法在讨论下级从业人员的监督义务时,是将其是否具有保证人地位作为考察前提的。实务界的判决倾向于否定其保证人地位,一个重要的理由是在企业或组织中,上级人员对整个组织和下级人员具有概括的控制,换言之,只有上级人员对危险源有掌控力,故其应当处于完全的保证人地位,*参见：许迺曼《过失犯在现代工业社会中的捉襟见肘》，单文丽译，载《不移不惑献身正义——许迺曼教授刑事法论文选集》，台湾：新学林出版有限公司，2006出版，第526～527页，转引自王海涛《论管理过失中下级从业人员的注意义务》，载《清华法学》2015年第2期，第64页。从而排除了下级从业人员的监督义务。

综上所述,在企业或组织内部的监督责任分配中,德国刑法理论基于危险源监督义务赋予企业或组织的上级人员以完全的保证人地位,当保证人未尽到监督义务致使法益受到侵害并构成犯罪时,应承担不真正不作为犯罪的相应刑事责任。

(二)公职人员履行公务时的监督责任

对于公职人员在履行社会监督职能时对其他组织、个人所负的监督责任,德国学者的讨论主要集中在环境监管机关公务人员的监督义务。德国有这样一则判例:某市将未经净化的污水排放入下水道,随后又排放至河中,造成水污染事故,联邦法院认为依据相关行政法规,该市市长负有环境监管义务,其容忍污水排放致使水域遭受严重污染的行为已构成不作为的“水域污染罪”。[3]81由该案判决可一窥德国公职人员履行公务中的监督责任特点:首先,公职人员的作为义务大都由行政法规预先加以明确,法令的规定是公职人员监督义务的来源与依据。刑法在规制公职人员履行公务的行为时,不免与行政法有交叉重合的范围。以环境保护领域为例,德国环境刑法的一个重要特点是采取了“空白刑法”的立法技术,指完全或部分地将对行为构成的描述“空白地”留下来,通过引述其他法律规定——主要是通过非立法机构制定的行政法规加以补充和完善。[8]71在这种立法模式下,构成环境犯罪往往以违反行政法上的既有规定为前提。其次,仍以环境领域为例,德国刑法所规定的环境犯罪一般具有行政从属性,当发生环境事故时,如果环境监管机关的公职人员在环境监管上存在失职行为,就有构成犯罪的可能性,且其成立的犯罪不是类似我国的环境监管失职罪等渎职类的罪名,而是侵犯环境法益的罪名,理由是因未履行或不当履行监督义务而致使污染事故发生的公职人员与直接造成污染事故的企业、个人在本质上没有区别,都应当是污染环境罪的正犯。[6]38因此,判断监督不作为是否构成犯罪的标准是衡量公职人员不履行法律规定的监督义务所制造的危险是否与作为所造成的危险程度相当。

公职人员履行社会监督职能是一项行政色彩浓厚的行为,因此行政法规一般会预先为其设定监督义务和保证人地位,这些规定既是其监督责任的来源,也是德国刑法将公职人员监督不作为纳入规制范围的前提条件。当公职人员未能尽到行政法规明确规定的监督职能、容忍受其监督的对象制造了不被刑法所允许的危险,使得法益遭到了与以作为手段侵害相当程度的危害时,即成立不真正不作为犯罪并承担相应的刑事责任。近年来,除了环境监管领域,德国刑法学界也将研究对象拓展至产品事故中负有监督责任的公职人员,例如食品安全监督。德国的食品安全的行政立法相当周延细致,从其现有的立法名称可见一斑:《食品及日用品法》《日用品管理制度》《关于添加剂使用的暂行制度》等,[9]42若公职人员违反法规设定的监督义务,放任不合格甚至有缺陷的食品流向市场,导致消费者出现重大伤亡事故的,完全符合不作为犯罪的构成要件,可以按照德国刑法典中关于杀人罪、伤害罪或者投毒罪等罪名进行处置。

三、有其他因素介入时的监督责任认定

负有监督责任的保证人在履行监督义务的过程中常有其他因素介入,这是认定监督责任的一个特殊情况,该因素的介入是否会阻断原本的因果关系、是否会影响刑事责任归属的判断,都是值得仔细推敲的。

(一)法益主体自主行为的介入

刑法中的犯罪分为对国家法益的犯罪、对社会法益的犯罪和对个人法益的犯罪,在针对个人法益的犯罪中,监督责任发生的一般情形表现为监督者通过不作为方式放任被监督者制造侵害法益的危险,法益主体即被害人,通常是被动、消极地卷入该法律关系之中。所谓法益主体自主行为的介入,是指其已经对所面临危险有所认识,但仍自甘风险,结果由于被监督者侵害的行为使得其利益受损的情况,又被称作被害人自赴风险的行为。例如,被害人明知暴雨天气乘船渡河有危险,仍主动要求摆渡人送其过河而致翻船溺亡即是属于这种情况。介入法益主体自赴风险的行为时如何处理保证人的监督责任,德国理论界采纳“自己负责原则”加以解决。该原则的依据是被害人根据自己的积极态度在一定活动中取得了主动权的话,行为的危险和所发生的危险结果就应当归属被害人自担责任的领域,行为人对结果的发生不负责任,即结果的客观归属被否定。[5]289笔者认为,介入法益主体自主行为时监督者能否免责不能一概而论。首先,当法益主体自赴的危险程度不高时,可借鉴被害人承诺理论具体分析。由于被害人承诺可以正当化对个人除生命以外法益的犯罪,其自愿置于被监督者制造的危险中是排除被监督者违法性的事由,被监督者的行为不构成犯罪,自然也阻断了监督者的责任归属;但是,当法益主体自甘风险的程度极高,威胁到生命时,由于人不能对生命进行自我处分,若被监督者制造了危及被害人生命的危险,监督者仍须因未尽合理监督义务对危害结果承担监督责任。

(二)第三人故意行为的介入

德国帝国法院在1927年判决过一起“阁楼房屋案”,被告违规径自在自家房屋顶层阁楼处修建新屋并用于出租,租赁期间阁楼失火,由于房间结构不合理，无法对租赁者采取有效救助,致使租赁者死亡。一审、二审法院均判决被告构成过失致人死亡罪,被告不服上诉至帝国法院,辩称由于存在第三人故意纵火的可能性,因此被告人与被害人死亡结果之间“不存在因果关系”。帝国法院最终否决了第三人故意行为介入阻断因果关系的诉由,维持了地方法院的原判。[6]103房屋所有权人负有监督管理房屋从而保障房屋的一般安全性的义务,假设该案中的确存在一个故意纵火的第三人,则判断第三人故意作为因素的介入能否阻断监督责任,本质上是一个辨别保证人的监督责任中是否应当包含防止他人通过故意犯罪的方式制造法益侵害义务的问题。一般情况下,我们能够信赖别人不会故意犯罪,只有在极少的特殊情况下,才需要设定注意义务，对他人的故意犯罪进行监督和防范。许迺曼教授曾指出“妥善保存麻醉药品或是枪炮,这些规定很明显地用来阻止第三人的犯罪行为,所以违反这些规范,必定形成对负有妥善保管义务人的归责。”*参见：许迺曼《关于客观归责.陈志辉译》，单文丽译，载《不移不惑献身正义——许迺曼教授刑事法论文选集》台湾：新学林出版有限公司，2006出版，第541页，转引自吕英杰《客观归责下的监督、管理过失.法律出版社》，北京：法律出版社，2013出版，第109页。按照此逻辑推论,房屋所有人对房屋负有监督管理的义务,目的是防止危险发生,保证房屋的一般安全性,合理规划房屋结构，安置必须的火灾救援设施,是为了尽可能排除火灾的隐患——包括自然失火与人为纵火的因素,申言之,防止他人故意制造法益侵害本就是保证人监督义务的应有之义。在“阁楼房屋案”中,倘若存在一个故意纵火的第三人,则其罪责形态是故意的作为,无疑应是本案的正犯;被告疏于履行监管义务,是过失的不作为,形式上属于共犯,但诚如上文所述,被告身负保证法益不受他人故意犯罪侵害的特别监督义务,因未履行该义务而造成的危害结果具有同正犯所引起的法益侵害相当的程度,应当视为过失正犯,一并承担刑事责任。既然如此,第三人故意犯罪介入便不能阻断对保证人的监督责任归责。

四、结语

监督责任理论是刑法对风险社会做出回应的理论产物,是刑法风险防范机能的具体体现。德国以刑法主要以不真正不作为犯理论来实现对监督责任的规制,并以行政法规、判例为补充,构成了较为完善的监督责任理论与制度体系。与此形成对比的是,中国刑法学界尚未明确提出监督责任概念,遑论建立完整的理论体系或进行周延的制度设计。我国刑法分则中的个别罪名虽已经蕴含了监督责任的要素,但理论支撑的乏力与总则性制度的缺位使得监督主体与监督责任的范围、归责依据及责任认定等皆处于暧昧状态,令其在司法实践中的适用状况大打折扣。此外,我国现行刑法主要体现了对公职人员履行公务时的监督责任规定,如第九章渎职犯罪中设置了环境监管失职罪、食品安全监管失职罪等罪名,而对企业或组织内部上级人员的监督责任规定却比较少见。在当今社会中,环境、医疗、矿业、建筑等领域的从业人员层级关系明显,领导与被领导、监督与被监督的角色定位愈加显著,为了避免地位越高者直接制造危险的机会越少从而责任越小的不合理现象,企业或组织内部上级人员的监督责任应当得到足够的重视。

中国刑法学理论的发展一直深受大陆法系国家尤其是德国的影响,德国刑法对监督责任的研究与运用日臻成熟,我国应当重视监督责任在社会风险防控中所发挥的重要作用,合理借鉴德国刑法对此的研究成果及实践经验,从而构建起符合我国刑事司法实情的监督责任理论制度体系。

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[责任编辑：岳林海]

收稿日期:2016-04-26

作者简介:秦悦涵(1994-),女,山东临沂人,山东大学法学院刑法专业2015级硕士研究生,研究方向:犯罪学。

文章编号：2096-1901(2016)04-0033-04

中图分类号：D951.6

文献标识码：A

An Introduction of Supervisory Obligation In German Criminal Law——From the Perspective of Non-Typical Crime of Omission Theory

QIN Yue-han

(School of Law, Shandong University, Jinan 250100,China)

Abstract：Entering the risk society, new risks emerge in all social fields. When accidents happen, it is junior practitioners who take responsibility instead of higher supervisors. Supervisory obligation theory is aimed to solve this dilemma，which is also the reflection of the foundation of prevent and control mechanism of criminal law. German criminal law developed this theory within the framework of non-typical crime of omission，thus established a set of theoretical system through administrative legislative and judicial precedents. China should attach importance to the role of supervisory obligation plays in risk society, referring to the theoretical and practical experiences in Germany and establishes proper supervisory obligation regulations consistent with national legal practice.

Key words：Criminal law in German;supervisory obligation；non-typical crime of omission；imputation basis