论特殊减轻处罚

刘伟宏

论特殊减轻处罚

刘伟宏[1]

是否赋予人民法院特殊减轻处罚权力，在修订刑法过程中，存在较大争议。1997年修订的刑法将特殊减轻处罚的最终决定权赋予最高人民法院。刑法修订后的较长时间内，这一条文并没有受到足够的重视。直至近年，人民法院才逐步重视这一条文的运用。在适用特殊减轻处罚权的过程中，从实体上来说，应当恰当理解“案件的特殊情况”的内涵与外延。所谓的“案件的特殊情况”，主要是指案件涉及外交、国防、宗教、民族、统战和经济建设方面的问题，为维护国家利益，需要对犯罪人判处低于法定最低刑的刑罚的情形，但又不限于上述情形。在坚持慎用特殊减轻处罚权的前提下，根据案件具体情况，确实需要减轻处罚的，就可以适用该条款。从程序上来说，应当坚持“或同意或发回重审”及“复核程序应当宣判”两个原则。虽然立法已经明确赋予人民法院特别减轻处罚的权力，但各级法院应当从以下三个方面坚持慎重适用这一权力:一是坚持确有必要原则；二是罪名选择顾及民意；三是减轻处罚应当适度。

特殊减轻处罚；案件特殊情况；程序；慎用

刑法第63条规定:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”其中,第2款确立了法院根据案件的特殊情况享有特殊减轻处罚权力。这在刑法学理论上被称为酌定减轻处罚或者特殊减轻处罚。

一、特殊减轻处罚的历史发展

(一)立法周折

根据刑法第63条第2款的规定,犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。这是对特殊减轻的规定,它“是指酌情判处低于法定最低刑的刑罚”。[1]陈兴良:《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》，北京:中国政法大学出版社，2003年，第230页。关于人民法院特殊减轻处罚的规定,无论是在1979年刑法制定还是刑法修订过程中,都存在较大争议。

1979年刑法起草过程中,第二十二稿规定:“根据案件的特殊情节,对于犯罪分子从轻判处法定刑的最低限度还是过重的时候,可以减轻或者免除处罚,但是应当在判决书中说明理由。”这就是说,犯罪分子虽然不具有法律规定的减轻处罚情节或者免除处罚情节,只要人民法院考虑到案件具有特殊情况,并在判决书中说明理由,就可以决定减轻或者免除处罚。三十三稿删去了上文中法院可以免除处罚的规定,仅保留其可以减轻处罚的规定,并且对法院自行减轻处罚作了比在判决书中说明理由更为严格的程序上的限制,即必须经过上一级人民法院核准。1979年刑法最终将三十三稿中的“特殊情况”改为“具体情况”,并将“经过上一级人民法院核准”改为“经人民法院审判委员会决定”,这样虽然从程序上还是对酌情减轻处罚作了限制,但不如三十三稿严格,对人民法院来说,显得更灵活些。[1]参见高铭暄编著《中华人民共和国刑法的孕育和诞生——一个工作人员的札记》，北京:法律出版社，1981年，第94页。1979年刑法第59条第2款最终规定,经人民法院审判委员会决定可以减轻处罚。根据这一规定,酌定减轻的决定权在各级人民法院审委会。

针对1979年刑法的上述规定,在刑法修订过程中,刑法学界有人认为酌定减轻违反了罪刑法定原则。由于本条之规定导致个别法院的司法权滥用,因而主张取消酌定减轻。[2]参见陈新生、郭宏伟《罪刑法定原则法定化中的有关问题》，《中国刑事法杂志》1996年第6期，第23页。在刑法修订过程中,也确实存在取消这一条文的草案。例如,1996年6月24日全国人大常委会法制工作委员会整理的总则修改稿第61条就采用了两种方案:一是沿用1979年刑法的规定；二是删去1979年刑法第59条第2款的规定。[3]高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》(中)，北京:中国人民公安大学出版社，1998年，第1137页。同年8月8日的总则修改稿及同年8月31日的修改草案则干脆删去了第一种方案,直接采用第二方案,即删除了旧刑法关于特殊减轻处罚的规定。[4]高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》(中)，第1152页。针对8月8日修改稿,有学者提出,“酌情减轻处罚的规定,虽然在实践中存在许多问题,但不宜删去。因为现实情况十分复杂,删去以后可能会遇到一些情况不好处理,特别是一些政治性的犯罪的处理,缺乏灵活性。为了防止滥用,严肃执法,建议增加规定由高级人民法院审判委员会决定,从程序上加以限制。”[5]高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》(下)，第2131－2132页。直至1996年10月10修订后的征求意见稿才再次提出了两种方案:一是删除该款；二是保留该款,但规定更为严格的程序,修改为“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,如果根据案件的具体情况,判处法定刑的最低刑还是过重的,经高级人民法院或者最高人民法院审判委员会决定,也可以在法定刑以下判处刑罚”。[6]高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》(中)，第1300页。这一征求意见稿印发中央有关部门和各省、自治区、直辖市、较大的市及一些法律院校征求意见。11月中旬,全国人大法制工作委员会邀请中政委,中纪委,中央公、检、法、司法、国家安全部门和国务院其他有关部门,15个省、自治区、直辖市人大,地方公、检、法及法律专家,召开座谈会,对征求意见稿进行讨论。包括最高人民检察院在内的多个单位提出:实践证明,刑法原第59条第2款对严格执法冲击很大,损害了法律的统一正确实施,许多应当判刑的经济犯罪,因适用这一款而被免予刑罚或判缓刑；同时,也容易滋生审判人员徇私枉法的现象,而且这一规定有悖于罪刑法定原则。因此,应删除该款。而包括最高人民法院在内的多个单位与地方则认为应当保留这一规定,因为该款体现了原则性与灵活性相结合的原则,从国家利益考虑,也是外交、国防、统战、民族、宗教等工作的客观需要,实践中有些较特殊的案件,在法定刑以下判处,正是体现党的政策,收到良好的效果。有些审判人员滥用这一条款的情况,不带有普遍性,可以在程序上加以严格限制,使这一规定更加完善。这一规定与罪刑法定原则也不矛盾。还有一种意见认为,如果规定要报上级法院决定,就违背了刑事诉讼法关于审级制度的规定,等于是判决前已经过上级法院审定,建议完全恢复刑法原第59条第2款的规定。[1]高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》(下)，第2152、2153、2158、2159页。1996年12月的修订草案将“经高级人民法院或者最高人民法院审判委员会决定”修改为“经最高人民法院审判委员会决定”。[2]高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》(中)，第1380页。之后,直至1997年3月6日提交第八届全国人大第五次会议审议的草案,均采用这一规定。在全国人大讨论这一规定过程中,有的代表建议将核准权下放到省市高级人民法院,有的建议修改为“经上级人民法院审判委员会核准”。[3]高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》(下)，第2228页。全国人大常委会副委员长王汉斌在《关于〈中华人民共和国刑法(修改草案)〉的说明》中指出:“在实际执行中,由于对判处法定刑还是过重的情况界限不明确,各地人民法院掌握界限不统一,随意性较大,存在不少问题。因此,适用这一规定,必须有严格的程序,草案将刑法规定的‘经人民法院审判委员会决定’修改为‘经最高人民法院审判委员会核准’”。经过全国人民代表大会讨论,最终修订的刑法规定“经最高人民法院核准”。修订后的刑法取折衷之道,即一方面保留了人民法院酌定减轻的权力,另一方面,为了防止个别法院滥用酌定减轻权力,将该权力统一配置给最高人民法院,所有酌定在法定刑以下量刑的案件,均由最高人民法院核准。与此同时,鉴于最高人民法院审判委员会地位的重要性及工作压力,刑法没有硬性规定酌情减轻处罚的案件都必须由最高人民法院审委会决定。

我们还应注意,在刑法修订过程中,最高人民法院力主应由人民法院保留酌情减轻处罚这一权力,[1]高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》(下)，第2418页而最高人民检察院则强烈要求废除人民法院这一权力。[2]高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》(下)，第2631－2632页。当然,在保留这一权力的前提下,人民法院行使这一权力的形式不尽一致,有的建议规定由最高人民法院行使,有的规定由最高人民法院审判委员会行使,有的规定由最高人民法院与省级人民法院行使,有的规定由上级人民法院行使。尽管“两高”提出了种种理由,但毫无疑问的是,是否保留这一权力,意味着是否保留人民法院一项重要的权力。

(二)实践激活

在新刑法颁布实施后,鉴于适用刑法第63条需要较长的诉讼期限,而且对最高法院是否愿意核准此类案件完全不了解,而权威解读的著作指出,“根据立法精神,所谓‘特殊情况’,主要是指案件涉及外交、国防、宗教、民族、统战和经济建设方面的问题,为维护国家利益,需要对犯罪人判处低于法定最低刑的刑罚。如果案件不属于上述范围,则原则上不应考虑其他因素适用减轻处罚”[3]周道鸾、单长宗、张泗汉主编:《刑法的修改与适用》，北京:人民法院出版社，1997年，第167页。；因此,全国各地法院报送最高法院酌定减轻处罚的案件并不多见,有的省份甚至多年一件未报。在新刑法修订后,就有学者指出刑法第63条“虽保留酌定减轻,但核准权授予最高人民法院,可以说是名存实亡。如果立法不善,个案的不公正将丧失有效纠正的法律途径”[4]陈兴良:《刑法疏议》，北京:中国人民公安大学出版社，1997年，第164页。。这一说法在某种程度上也得到印证。另一方面,由于司法实践中确实存在少量不具有任何法定减轻处罚的情节,而依照刑法分则所规定的法定刑量刑又显得畸重的案件。在刑法明确规定只有最高人民法院才享有酌定减轻处罚权力的情况下,其他各级人民法院不敢违反刑法对上述案件予以减轻处罚。实际上,最高法院也不愿意过多地审理下级法院报送的酌定减轻处罚案件。在此情况下,出现了与该条文立法意图明显相悖的现象。

在酌定减轻处罚条款未能得到充分解释的情况下,司法机关为了处理依照法定刑处罚确实畸重的案件,甚至不惜歪曲解释法律。2001年5月颁布实施的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》对于非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物罪名规定了入罪标准,之后,发现严格按照《解释》的规定执行,将导致个别案件量刑畸重。为了解决这一矛盾,2001年9月又下发了《最高人民法院对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体运用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》,提出“对于《解释》施行后发生的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为,构成犯罪的,依照刑法和《解释》的有关规定定罪处罚。行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物,没有造成严重社会危害,经教育确有悔改表现的,可依法免除或者从轻处罚”。也就是说,该司法解释认为,刑法典只是规定特殊减轻处罚必须层报最高法院核准,而没有规定免除处罚也应层报最高法院核准,因此,以“通知”的形式赋予人民法院以权力,即在审理此类案件过程中,可以根据案件的具体情况,在符合一定条件的前提下,根据酌定情节对被告人免除处罚。

在刑法典明确规定酌定减轻处罚的权力归属最高人民法院的情况下,根据举重明轻、举轻明重的法律解释原则,酌定免除处罚的权力更应由最高法院行使。因此,尽管《通知》没有违反刑法字面上的规定,而且其出发点——为了避免个案量刑畸重,从而实现罪刑相适应原则——值得赞赏,但这一解释毕竟严重违反了法律解释原则,在法治建设刚刚起步的当下中国,这种做法不值得提倡。但是,个案量刑畸重,违反罪刑相适应原则的问题亟需解决。出路就在于激活刑法第63条第2款所规定的酌定减轻处罚程序。最高法院也确实通过公布案例重新诠释该条款的含义,指出第63条第2款所谓“‘案件的特殊情况’既包括案件国家政治、外交、国防、宗教、民族、统战等方面的特殊需要,也可以包括案件其他方面的特殊情况。比如,根据案件具体情况,对被告人判处法定刑的最低刑还是过重的,如果不在法定最低刑以下判处刑罚,就不能做到罪刑相适应,这也是案件的特殊情况”[1]沈德咏主编:《经济犯罪审判指导与参考(2003年第2卷)》，北京:人民法院出版社，2003年，第8页。。由于司法实践存在这一方面的迫切要求,近年来,酌定减轻处罚的条文得到学界的关注,并在司法实践中得到新生。尤其是许霆盗窃案中,该条文得到前所未有的关注。也正是通过适用特殊减轻处罚程序,使得许霆案最终处理结果为社会各界所基本认可。鉴于刑法第63条在促进个案公正方面具有强大的功能,因此,审判实践中理应重视这一条文。下面将从实体与程序两个方面具体剖析这一条文的运用。

二、特殊减轻处罚的实体限制

适用特殊减轻处罚,从实体方面来说,关于在于如何理解刑法第63条第2款中所谓“案件的特殊情况”的内涵与外延。关于刑法第63条第2款中所谓“案件的特殊情况”的含义,存在从宽与从严解释两种不同的观点:从严解释的观点认为,“根据立法精神,‘案件的特殊情况’主要是指案件涉及外交、国防、宗教、民族、统战和经济建设方面的问题,为维护国家利益,需要对犯罪人判处低于法定最低刑的刑罚”[2]周道鸾、单长宗、张泗汉主编:《刑法的修改与适用》，北京:人民法院出版社，1997年，第166页。。从宽解释的观点则认为,“案件的特殊情况”既包括上述某些国家利益的特殊需要,也包括对案件量刑产生重大影响的其他情况,根据案件的具体情况,行为虽然构成犯罪,但对被告判处法定最低刑仍嫌过重,需要在法定最低刑以下判处刑罚才能做到罪刑相适应的,也属于“案件的特殊情况”[3]张明楷:《许霆案的刑法学分析》，《中外法学》2009年第1期，第51页。。两者的争议点在于第63条第2款中所谓“案件的特殊情况”是否仅限于外交、国防、宗教、民族、统战和经济建设方面的特殊需要,还是无论何种类型的案件,只要根据案件实际情况需要在法定刑以下量刑的,均可以适用该条款。

笔者认为,刑法第63条第2款中所谓“案件的特殊情况”,包括案件涉及外交、国防、宗教、民族、统战和经济建设方面的问题,为维护国家利益,需要对犯罪人判处低于法定最低刑的刑罚的情形,但不限于上述情形。在坚持慎用的前提下,只要根据案件具体情况,确实需要对被告人酌定减轻处罚的,就可以适用该条款。理由有三:一是现有材料难以说明将“案件的特殊情况”限定为上述特殊情形符合立法原意。根据全国人大常委会副委员长王汉斌的《关于〈中华人民共和国刑法(修改草案)〉的说明》,适用特殊减轻处罚的理由是判处法定刑过重,而并没有将之限定为上述特殊情形。所以,将适用特殊减轻处罚限定在上述特殊情形,并声称符合“立法原意”,是缺乏依据的。二是根据案件的具体情况,行为虽然构成犯罪,但其社会危害性及人身危险性比较小,对被告判处法定最低刑仍嫌过重,需要在法定最低刑以下判处刑罚才能做到罪刑相适应的,都属于“案件的特殊情况”的观点,并没有超出刑法条文用语的“射程”,不违反法治的原则。三是即使立法者的本意是将“案件的特殊情况”限定于上述范围,但司法人员根据司法实践,对“案件的特殊情况”作扩大解释并不导致对被告人不利的后果,这不但不违反罪刑法定原则,而且能更好地体现罪刑相适应原则。因为适用刑法第63条第2款,对被告人减轻处罚,只会出现对被告人更为有利的后果,它一方面并不违反罪刑法定原则,另一方面有利于人民法院根据案件的具体情况和罪刑相适应原则确定相应的刑罚。可以说,正是通过该条款的适用,体现了原则性与灵活性相结合,实现了在坚持普遍正义的基础上不忘对个别正义的关注,从而真正实现该条文的意图。

三、特殊减轻处罚的程序规范

尽管特殊减轻处罚日益得到重视,但由于这一条款在以前的司法实践并未得到更多的适用,因此,适用该条款的法定程序并不完善,有些争议问题仍然有待进一步的理论探索,也有待司法实践的进一步检验。在此,笔者对适用这一程序的若干问题作一番探索,抛砖引玉,以期待其他专家与学者作更深入的研究,从而促进这一程序日臻完善。

(一)或同意或发回重审原则

下级法院依照刑法规定,在法定幅度内对被告人判处一定的刑期,二审法院在审理过程中,认为一审判决属于量刑畸轻；二审法院能否在法定刑以下量刑,并根据刑法第63条的规定报请最高法院核准?这一问题法律并没有明确规定,在司法实践中也存在模糊认识,有必要予以明确。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第336条的规定,法院根据刑法第63条第2款规定,在法定刑以下量刑并报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件,若“被告人未提出上诉、人民检察院未抗诉的,在上诉、抗诉期满后三日内报请上一级人民法院复核。上一级人民法院同意原判的,应当书面层报最高人民法院核准；不同意的,应当裁定发回重新审判,或者改变管辖按照第一审程序重新审理。原判是由基层人民法院做出的,高级人民法院可以指定中级人民法院按照第一审程序重新审理”。根据这一规定,在法定期限内没有抗诉、上诉的法定刑以下量刑案件,上级法院(中级人民法院或者高级人民法院)审理后只能做出同意或者不同意的决定。若同意下级法院在法定刑以下量刑的,则逐级层报最高法院核准；若不同意的,不能直接改判(既不能改判较轻的刑罚,亦不能改判较重的刑罚),而只能重新审理。重新审理可以有三种方式,一是裁定发回原审法院重新审理；二是改变管辖,指定原审法院以外的其他法院以第一审程序进行审理；三是在原判是由基层人民法院做出的情况下,高级人民法院可以指定中级人民法院按照第一审程序重新审理。

在刑事诉讼法中,应当坚持刑事程序法定原则。刑事程序法定原则是指国家刑事司法机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序,都由立法机关所制定的法律即刑事诉讼法(广义上的)加以明确规定,刑事诉讼法没有明确赋予的职权,司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序规则而任意决定诉讼的进程。立法没有赋予司法机关的刑事诉讼方面的权力,司法机关不能擅自创设。严格来说,关于特殊减轻处罚的具体程序,应由立法机关通过法律予以明确规定。但由于立法机关对特殊减轻处罚这一特别程序的规定并不明确,因此,最高人民法院做了进一步细化。从《解释》的规定可以看出,对于下级法院在法定刑以下判处刑罚的案件,如果没有上诉、抗诉的,中级人民法院或者高级人民法院无权直接改判并层报最高法院核准,因此,可以说《解释》确立了或同意或重审原则。在法律没有规定人民法院可以直接改判的情况下,人民法院不能擅自创设这项权力。

必须指出的是,或同意或重审原则的适用的前提条件是被告人不提出上诉、人民检察院不提出抗诉。如果被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的案件,则应当按照第二审程序审理。上诉或者抗诉无理的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判,并按照《解释》第336条规定的程序逐级报请最高人民法院核准。上诉或者抗诉有理的,应当依法改判。改判后仍判决在法定刑以下处以刑罚的,按照《解释》第336条规定的程序逐级报请最高人民法院核准。

(二)复核程序应当宣判

一审法院根据刑法第63条第2款的规定,在法定刑以下对被告人量刑后,报送上级法院复核,上级法院(最高法院除外)经过复核,同意一审法院的处理意见,并层报最高人民法院。在此情况下,该上级法院是否需要宣判,法律及司法解释没有做出专门的规定,司法实践中做法不一。笔者认为,根据现有法律规定所体现的精神,在此情况下,该上级人民法院应当制作裁定书,并公开宣判。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第336条的规定,一审法院适用刑法第63条予以特殊减轻处罚的,应当报请上一级人民法院复核。由此可知,上一级人民法院复核是法律规定的一个法定程序,与“内审”“请示”等非法定程序完全不同。既然上一级人民法院的复核作为法定程序存在,为体现司法公开精神,应当制作裁判文书,并公开宣判。在死刑复核案件中,也存在类似程序。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第344条的规定,中级人民法院判处死刑立即执行的案件,被告人未提出上诉、人民检察院未抗诉的,在上诉、抗诉期满后,中级人民法院报请高级人民法院复核,高级人民法院同意判处死刑的,应当依法做出裁定,并报最高人民法院核准。在此,高级人民法院同样不享有最终核准权,但经过复核同意原判的,仍然应当制作裁定书,并依法宣判。另外,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第338条规定:“最高人民法院复核在法定刑以下判处刑罚的案件,予以核准的,做出核准裁定书；不予核准的,应当撤销原判决、裁定,发回原审人民法院重新审判或者指定其他下级人民法院重新审理。”从这一条文可以看出,由于最高法院核准是法定正式程序,因此,最高人民法院予以核准的,应当制作核准裁定书,而不是通过不予公开的内部函的形式答复下级法院。根据这一精神,同样作为法定正式程序,中级人民法院或者高级人民法院同意原审判决的,也应当制作裁定书,并予以公开宣判。

四、特殊减轻的权力慎用

我国刑法典关于特殊减轻处罚的规定,本文第一部分已经表明,在刑法制定与修订过程中,存在较大争议,尤其是最高人民检察院强烈主张废除人民法院这一权力。因此,虽然立法机关最终还是将这一权力配置给最高法院,但应该说这一立法的基础远远未达到“高度一致”的程度。在此背景下,人民法院应当慎用特殊减轻这一权力。人民法院慎用这一权力,具有两方面的意义:一是避免过多的特殊减轻处罚案件给最高法院带来不堪重负的工作量。鉴于最高法院的地位,显然不可能将过多的精力放在特殊减轻处罚案件的审理上。因此,应该尽量限制此类案件。二是有利于维护司法权威。如果包括最高法院在内的各级人民法院不坚持自觉慎用这一权力,将可能导致两个不良后果:其一,其他部门可能会认为人民法院可以任意减轻对被告人的处罚,从而引起不满,并将可能导致再次修订刑法时提出废除人民法院的这一权力；其二,其他部门认为人民法院可以任意减轻对被告人的处罚,从而为他们干预人民法院依法独立行使审判权、动辄要求人民法院在法定刑以下量刑提供借口。因此,从维护法律与司法的权威性出发,各级人民法院应当慎用特殊减轻处罚这一权力。人民法院慎用特殊减轻处罚,至少应该体现在以下三个方面:

一是坚持确有必要原则。适用刑法第63条第2款对被告人特殊减轻处罚,应当坚持确有必要原则。即被告人必须确实不具有法定减轻处罚情节,而在法定刑幅度内量刑,确实难以做到罪刑相适应的情况下,才考虑适用这一条款。我国刑法总则与分则规定了自首、立功、从犯、未遂、中止等多种应当和可以适用减轻处罚的情节。在案件审理过程中,应当在尊重案件事实与法律规定的基础上,充分解释刑法,尽量优先考虑适用法定减轻处罚情节。只有在穷尽其他法定减轻处罚情节的情况下,才考虑适用特殊减轻处罚条款。

二是罪名选择顾及民意。一般来说,除了涉及国家外交、国防、宗教、民族、统战等方面需要的特殊减轻案件,其他案件是否适用特殊减轻处罚,更应格外慎重。严重暴力犯罪、职务犯罪等罪名一般不适用这一条款。例如,在刑法修正案(九)之前,因为贪污受贿罪属于立法数额犯,立法机关针对不同的犯罪数额规定了不同的量刑幅度,这一立法意图应当受到尊重。“只要明确的根据和变化了的社会状况没有使过去的价值决定成为陈腐的东西,就应当把法律中哪怕是启示性地体现出的当时的立法者的意思作为标准的意义来维护。”[1]赵秉志主编:《外国刑法原理(大陆法系)》，北京:中国人民大学出版社，2000年，第9页。因此,就算被告人的行为“情有可原”,但在立法机关态度已经十分明确的情况下,也应坚持“法无可恕”的原则。所以,在刑法修正案(九)之前,对于贪污贿赂犯罪的案件一般不适用该条款。这是从严治吏的应有之义,也是牢固树立执政基础的必然要求。相反,对于相对处于社会底层人员的犯罪,即使其行为根据刑法分则的规定,属于“法无可恕”,但仍然可以考虑行为人“情有可原”的一面,适用特殊减轻处罚。

三是减轻处罚应当适度。1997年修订的刑法第63条第2款规定了特殊减轻处罚,但未对减轻幅度做出规定。在西方发达国家,一般也通过法律赋予法官酌定减轻处罚的权力,与此同时,对酌定减轻处罚权力作了一定限制。例如,日本刑法规定了所谓的酌量减轻,“就是在‘犯罪情节中有必须酌量考虑减轻的因素时’,斟酌这些因素,任意减轻处罚,它是审判上的减轻事由。所谓‘犯罪情节中有必须酌量考虑减轻的因素时’,是指参照犯罪的具体情况,即便判处法定刑或者处断刑的最下限,仍然有失过重的场合。所谓‘犯罪情节’,是指犯罪轻微之类的犯罪的客观事实,以及犯罪的动机、平常的表现、犯罪后的改悔等犯人的主观事实。即便在加重或者减轻法律上的刑罚的场合,也可以酌量减轻。是否酌量减轻是法官自由裁量的权限,当然,其实施必须以和目的性和社会相当性为基础。”[1][日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版)，黎宏译，北京:中国人民大学出版社，2008年，第471－472页。在肯定法官可以根据案件的具体情况对被告人酌定减轻处罚的同时,日本刑法对减轻幅度也作了限制,日本刑法第68条明确规定死刑减轻的时候,为无期徒刑或者10年以上的徒刑、监禁；无期徒刑或无期监禁减轻的时候,处7年以上的有期徒刑或监禁；有期徒刑、监禁减轻的时候,可以减轻处罚期的二分之一,等等。我国1997年修订的刑法只是规定了人民法院酌情减轻处罚的权力,而没有对减轻处罚的幅度做出立法上的限制。在理论与实践中,人民法院对被告人减轻处罚时,应当只减一格,还是可以根据案件的具体情况,任意减轻处罚,乃至免除处罚,这一问题存在较大争议。许霆案件中,广州市中级人民法院重新审理后,以盗窃罪判处被告人许霆有期徒刑五年,就有学者批评法官滥用裁量权,任意减轻处罚。[2]陈瑞华:《脱缰的野马——从许霆案看法院的自由裁量权》，《中外法学》2009年第1期，第67页以下。因此,人民法院在适用刑法第63条对被告人酌情减轻处罚时,应当谨慎地决定减轻的幅度,而不宜任意减轻。这样可以表现最高法院坚持慎用而不是滥用特殊减轻处罚这一权力的意图,从而增强人民法院拥有这一权力的合法性基础。

(初审:谢进杰)

[1] 作者刘伟宏，男，广东省高级人民法院法官，北京大学刑法学博士，研究领域为刑事法学、司法制度等，代表作有《刑法解释的变与不变——以行贿罪构成要件“为谋取不正当利益”的解释为视角》《公正司法中的刑法解释理念》《刑法溯及力规范之理论基础及体系性功能》等，E－mail:seekthetruth＠163.com。