未成年人不应构成毒品再犯<br/>——基于对刑法356条规定的反思

未成年人不应构成毒品再犯
——基于对刑法356条规定的反思

2016-02-06王文州武汉大学法学院湖北武汉430000

法制博览 2016年4期

王文州武汉大学法学院，湖北　　武汉　430000

未成年人不应构成毒品再犯
——基于对刑法356条规定的反思

王文州
武汉大学法学院，湖北武汉430000

毒品犯罪作为世界公害之一，是当前困扰各国政府的难题。我国作为毒品受害大国，正加大对毒品犯罪的打击力度。1982年作为“严打”开端的《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》出台后，直至今日，“严打”毒品犯罪的基本立场并没有发生丝毫动摇。姑且不论“严打”对抑制毒品犯罪是否起到了应有的实际作用，单从现行刑法第356条的规定来看，是否有必要对未成年人毒品犯罪再犯进行“严打”或“加重处罚”，这是一个值得深思的问题。

未成年人;毒品再犯;刑事政策;保障人权

一、对毒品再犯的法律规定及存在的问题

我国现行刑法第356条规定:“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”对于如何准确理解该条性质，学理上存在诸多争议。一种观点认为，该条是毒品累犯的规定，应该与我国危害国家安全累犯一样，是法律对特殊累犯的一种规定。［1］另一种观点认为，这是一种区别于累犯制度的再犯制度，是再犯从重处罚制度的法律化。从构成累犯于再犯的规定来看，再犯制度是比累犯制度更为严格的一种从重处罚制度，其处罚的范围更宽泛，体现的是对毒品犯罪从严处罚的立法精神。［2］还有一种观点认为，这是一种特别再犯的规定，对构成毒品累犯的犯罪分子首先适用总则关于累犯的处罚规定;只有当再次毒品犯罪不符合累犯的规定时，才适用本条的毒品再犯的规定。［3］

对于成年人构成毒品再犯不存在任何的问题，我们要讨论和反思的是未成年人是否构成毒品再犯，未成年人再次实施毒品犯罪是否适应刑法第356条的规定。我国未成年人的年龄界定是不满18周岁。根据我国刑法的规定，14周岁以下的是完全无刑事责任的人;已满14周岁不满16周岁只对“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、防火、爆炸、投放危险物质罪”负刑事责任;16周岁以上就是完全刑事责任能力人。那么问题来了，已满14周岁不满18周岁的未成年人实施毒品犯罪受过刑事处罚之后再次实施毒品犯罪的，是否构成刑法第356条规定的毒品再犯而适用从重处罚?从该条规定来看，并没有明确排除未成年人成立毒品再犯，因而司法实践中为了从严惩治毒品犯罪往往对未成年人也适用该条的规定。

笔者认为，不管对刑法第356条的规定采取何种观点来理解，毒品累犯也好，区别于累犯的再犯制度也罢，还是特别再犯的理解，都不会影响未成年人不成立毒品再犯的刑法思想和刑法规定。一些主张未成年人成立毒品再犯的观点和做法是与刑法修正案(八)的思想相冲突和矛盾的，也是与刑事诉讼法的相关规定相远离和背弃的，对未成年人毒品再犯实施严打更是缺乏合理的逻辑前提的。

二、未成年人成立毒品再犯的主张无立足之处

刑法作为一门讲求精确和理性的科学，任何犯罪的成立、刑法的适用都要有明确的立法规定和科学的刑法原理作为其存在的理由。为了树立刑法的权威，刑法的适用要求排除情绪。而且，当罪刑法定原则由形式化理解转向实质化理解，罪刑法定原则已经上升到法治理念在刑事领域中的集中体现的高度时，［4］刑罚的适用是否科学就会在立法和司法实践中得到更为精确的考察。国家对毒品犯罪进行“严打”政策无可厚非，但是，对未成年人也实施“严打”似乎想要找到科学合理的法律依据就不是那么轻而易举、信手捏来的事了。［5］企图为对未成年人毒品犯罪实施“严打”政策进行辩解反而会引发更为严重的法律问题。

(一)主张未成年人成立毒品再犯会引发立法上的冲突和矛盾

现行刑法第65条规定:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”但是，之后的刑法修正案(八)将刑法第65条第一款修改为:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”可见，刑法修正案(八)将未成年人排除出了累犯的范围，也就是说未成年人不构成累犯，这体现了刑法对未成年人的宽容和保护政策。

但是，单从刑法第356条字面规定来看，并没有明确排除未成年人毒品再犯的适用。有些司法实践者就根据这一条的规定就对未成年人毒品再犯也采取从重处罚，这一条规定成为了未成年人成立毒品再犯的“有力法律依据”。殊不知，刑法条文的解释不仅要遵循文理解释，按照法条的字面含义进行理解，更要遵循论理解释，按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上、从条文内部结构关系和条与条之间的联系上进行正确的理解，这样对法条的理解才能全面而不失偏颇。刑法修正案(八)已经明确规定，未成年人不构成累犯。修正案是对现有刑法所做的一种补充和修正，它的效力是和现行刑法的效力是一样的。累犯制度是刑法总则的部分，刑法分则的相关规定必须遵循总则而不能违背总则的相关原则和精神。即使刑法第356条没有明确规定排除未成年人毒品再犯的成立，根据刑法总则关于排除未成年人成立累犯的规定就可以推断出未成年人也是不能成立毒品再犯的。刑法分则之所以规定毒品再犯是因为对再次实施毒品犯罪的犯罪分子无法适用总则关于累犯的规定，而出于对毒品犯罪的严惩从而在刑法分则中规定毒品再犯，弥补不能适用累犯的再次实施毒品犯罪的犯罪分子的漏洞。［6］如果说毒品犯罪分子的第二次毒品犯罪行为能够完全适用累犯的规定，那么毒品再犯就没有适用的空间了，也就无所谓再犯不再犯的说法。但是累犯对再次实施犯罪是有时间限制的，所以，对于超出时间限制的再次犯罪就无法适用累犯。为了打击毒品犯罪，法律就规定再次实施毒品犯罪即使超出了累犯适用的时间期限也同样构成毒品再犯。可以说，成立累犯的条件比成立再犯的条件要严格许多，也就代表累犯的人身危险性和社会危害性要比再犯的人身危险性和社会危害性大许多。既然，累犯排除了未成年人的适用，那么再犯当然也排除未成年人的适用，这就是出罪“举重以明轻”。

而主张未成年人成立毒品再犯就无法解释刑法总则的未成年人累犯排除而刑法分则的未成年人毒品再犯的适用，这是矛盾的。在实践中，司法者就可以各执一端，“公说公有理，婆说婆有理”。这不仅加大了司法办案的难度，也模糊了法律的明确性，更是降低了法律的权威性。只有主张未成年人不适用毒品再犯的规定才能轻松而有效地必满这些不必要的冲突和矛盾。

(二)主张未成年人成立毒品再犯会导致实体法和程序法背道而驰

日本的学者兼子一曾说过:“实体法和形式法如一辆车的两个轮子，对诉讼都起作用，在他们之间不可能存在主从关系。”从法律生成的角度来看，实体法与程序法是目的与手段的关系。程序法是实现实体法目的的手段，要使实体处分按照立法的原意获得执行，即正确定罪、有罪必罚、重罪重罚、轻罪轻罚，就必须有能够保证实体法正确贯彻落实的可操作性规章。［7］既然程序法是实体法的手段与形式，它当然要受目的和内容的左右与制约，必须忠实于实体法的立法精神，只有这样才能司法活动在内与外、里与表两个层面具有协调性，使刑事司法能够高效、公正、和谐地推进。［8］可见，程序法采取的手段和体现的精神都必须和实体法要达到的目的和立法精神保持高度的一致。

我国新《刑事诉讼法》第275条规定:“犯规的时候不满十八周岁，并且被判处五年有期徒刑以下刑罚的，司法机关和有关部门应当对相关犯罪记录予以封存，非因法律特别规定外，不得向任何单位或个人提供。”这就是未成年人犯罪记录封存制度，体现的是对未成年人的“教育、感化、挽救”的刑事政策。那么未成年人毒品犯罪记录能否成为毒品再犯的依据呢?对此，并没有相关法律法规做出过明确的规定。但是，如果将毒品犯罪记录作为毒品再犯的依据，那么，未成年人犯罪记录封存制度就形同虚设了。［9］试想，甲在未成年时曾犯过毒品类犯罪，在成年之后再次实施毒品犯罪，按照刑事诉讼法，未成年以前的毒品犯罪是应当被封存起来的，不能再次被提到明面上来作为再次犯毒品犯罪的依据的，所以只能单独认定之后的毒品犯罪行为。可是，依照刑法356条的规定，主张未成年人能够成立毒品再犯的，甲就是毒品再犯，未成年以前的犯罪行为是应当被作为再次犯罪从重处罚的依据的。这两种结论显然是截然相反的，孰是孰非，衡量之后不难知晓。为了未成年人失足后能尽快回归社会，不被犯罪“标签化”，我们应当对新刑事诉讼法的未成年人犯罪记录封存制度表示高度的认同，这也是刑事政策对未成年人的保护和“教育、感化、挽救”的立法精神所要求的。为了避免程序法的手段不能实现实体法的目的，避免程序法和实体法背道而驰现象的出现，我们也应当主张排除未成年人成立毒品再犯。

(三)主张未成年人成立毒品再犯缺少合理的逻辑前提

面对青少年毒品犯罪越来越多，越来越严重的现状，出于减少青少年毒品犯罪的初衷，对青少年毒品犯罪跟成年人毒品犯罪采取一视同仁的做法。刑法第356条规定的毒品再犯制度就是“严打”毒品犯罪的一种手段和体现。这种靠“严打”就能够减少未成年人毒品犯罪的逻辑前提本身就值得怀疑，事实表明，“严打”并没有起到减少未成年人毒品犯罪的实际效果，反而出现了“惩罚越严，犯罪率越高”的困境。

未成年人由于年龄偏小，社会阅历不足，意志力不坚定等因素，极易受到居心叵测之人的教唆、引诱和欺骗而从事违法行为，其本身对违法行为的社会危害性认识不足。即便是对未成年人毒品犯罪实施“严打”，并不能从源头上抑制毒品犯罪，反而未成年人因此被贴上了犯罪的标签，阻断了其回归社会的途径，不被社会所接纳，久而久之被社会孤立甚至淘汰，心灵得不到净化甚至变得极端、扭曲，再次的犯罪的危害性更大。再加上在服刑过程中有意无意受到其他犯罪人思想的感染，也不利于未成年人的改造和预防再次犯罪。

既然对未成年人实施“严打”不能减少未成年人毒品犯罪，反而可能助长未成年人的后续犯罪，那就没有必要对未成年人毒品犯罪实施“严打”，就更没有必要对未成年人再次实施毒品犯罪认定为毒品再犯从重处罚。［10］对于未成年人我们应该秉着宽和心和包容心去对待，对于未成年人毒品犯罪我们应坚持“教育、感化、挽救”的刑事政策，而不是“严打”的刑事政策。从更好地预防未成年人再次犯罪的角度，我们也应主张未成年人毒品犯罪不成立毒品再犯。