行贿罪构成要件的规范解析——兼论《刑九》第45条

李国卿

华东政法大学，上海　200042



行贿罪构成要件的规范解析
——兼论《刑九》第45条

李国卿

华东政法大学，上海200042

摘要：《刑法》第389条第一款和第三款从正反两面规制行贿罪的犯罪构成，给予国家工作人员以财物是二者共有的构成要件要素，为谋取不正当利益作为目的要素是侵犯本罪法益的一个条件要素，从目的与手段哲学范畴上的关系来看，这一目的隐含了行为人侵犯法益的一种危险。第三款文言没有表明其罪状的构成要件要素性质是违法性还是有责性，刑法是体系间的逻辑构成，透析被勒索和没有获得不正当利益两个构成要件要素，可以追溯第13条的但书条款，这两个构成要件要素规定与第13条的但书即情节显著轻微危害不大具有相当性。由于犯罪构成的阶层性，第三款罪状的构成要件要素表明的应当是阻却违法性事由，而其与谋取不正当利益是反向的要素相当，为此第一款的谋取不正当利益与给予国家工作人员以财物的行为应当分别体现的是违法性和有责性。规范解释第389条第一款和第三款目的在于贯彻罪刑法定原则，其两个侧面要求罪责刑相适应。《刑九》第45条修正了第390条对行贿罪处罚的规定，限制了从宽处罚的条件，有利于实现特殊预防与一般预防的统一。这同时也意味着行贿罪犯罪与刑罚间的统一。

关键词：行贿罪；修改；构成要件违法性；特殊预防；一般预防

一、行贿罪刑罚的修正

十八届四中全会指出全面依法治国，让权力在法治框架下运行，要构建遏制腐败的制度根基。这意味着在我国反腐不再是简单的“打虎拍蝇”的治标，而是要通过修订法律、完善制度以实现“标本兼治”。社会各界翘首以盼的《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑九》)①在千呼万唤中出台，其中关于贪污贿赂犯罪的修正自然也是亮点颇多。由于本文重点阐述行贿罪的相关问题，故其他规定就不多做赘述。

《刑九》第45条规定：将刑法第三百九十条修改为：对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。对比《刑法》第390条可知此次修正有两个显著的变化，一是对行贿罪增加了罚金刑；二是严格对行贿罪从宽处罚的条件。比较法上观察，美国、法国、德国等法治发达的国家刑法均配置了罚金刑，欧美国家行贿罪罚金刑的适用率甚至达到了百分之八十。《联合国反腐败公约》第31条第一款规定了没收犯罪的财产设备或其他犯罪工具的事项，相应到行贿罪中就是没收通过行贿所获得的不正当利益。我国顺应了世界反腐趋势，值得赞赏。不过，本文的重点不在于此。

《刑法》第390条第二款规定：行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。而《刑九》第45条第二款规定：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。无论从法律要件还是法律效果上，《刑九》严格行贿罪从宽处罚的倾向至为明显，当然这也与司法中行贿人普遍被轻罚的现实有关。

不容置喙，刑法是规定犯罪及其法律后果(主要是刑罚)的法律规范。②换言之，刑法是一个有机联系的逻辑体系，犯罪与刑罚是不同层次上的两个问题，只有先判断犯罪是否成立然后才会判断相应的刑罚，在这个意义上犯罪具有整体规制刑罚的作用，刑罚只是其一个具体的实在表现。本文不揣浅陋，从分析行贿罪的犯罪构成入手，论证“为谋取不正当利益”作为要件要素不能取消，严格解释本罪第一款和第三款中构成要件要素的违法性，在坚持罪刑法定实质与形式侧面统一的前提下，分析《刑九》对行贿罪刑罚的修改。

二、《刑法》第389条第一款和第三款的规范分析

(一)第389条第一款中“为谋取不正当利益”要件不能取消

《刑法》第389条规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。行贿罪的法条整体结构逻辑上应当是第一款为正向规定，第三款为反向规定即不是行贿，为此行贿罪的概念外延当然是正反向的结合。行贿罪的构成有两个基本要件：一是在主观上具有“谋取不正当利益”的目的；二是在客观上“给予国家工作人员财物”。在学术界对客观要件基本没有争议，但对主观要件却争议非常激烈。③这主要存在两种截然对立的观点，一种是主张谋取不正当利益不应成为行贿罪的要件，主张取消该要件④；另一种是认为谋取不正当利益的目的是行贿罪的必要要件，不能取消⑤。行贿罪是目的犯，“谋取不正当利益”是行贿罪的主观目的，而且行贿犯罪是指具有“谋取不正当利益”目的为其特别构成要件的犯第389条第一款中“谋取不正当利益”前有“为”一词，其实前面省略了主语“行贿人”，“为”作为连接主语与谓语动词“谋取”之间的目的连词，显然有时候会包括两方面的内容，一是激起行贿人并维护其犯罪行为的内心起因和意志倾向，二是行贿人实施行贿行为希望达到的危害结果的主观反映。这两种心理本质上具有表明行贿罪违法性的“故意”的作用，既具有主观的认识因素也表现出内心的意志内容。为了保证行贿罪的犯罪构成的完整性，去掉这一构成要件要素是不妥当的。据笔者所知，不少学者有取消这一要件要素的倾向实在是无奈之举，刑法理论上对“不正当”利益概念的界定一直是争喋不休，司法实务中因为“不正当”利益的实际判断不同导致法官不同的自由裁量权，容易违反罪刑法定或者罪刑相适应原则。

对行贿罪构成要件的理解首先应基于立法自身的规定，应当在行贿罪犯罪的框架之内分析其文言选择的范围概念和法条内部及体系之间是否周全。就行贿罪而言，必须要分析规范与事实之间相结合的程度，要判断行贿罪本身固有的构成要件要素能否与司法实践中发生的复杂的行贿案件的事实相契合。事实是不断翻新的，规范是固定不变的，那么二者真正结合点是本罪的目的也即保护的法益。规范与事实之所以能够取得一致，是由于存在一个第三者，即应当为与存在之间的调和者——事物的本质。“事物本质”是一种观点，在该观点中存在与当为互相遭遇，它是现实与价值互相联系(对应)的方法论上所在。因此，从事实推论至规范，或者从规范推论至事实，一直是一种有关“事物本质”的推论。⑥行贿罪的完整事实过程包括了两个要素，为了谋取不正当利益的目的，以及给予国家工作人员以财物的行为即实际手段，目的与手段在哲学上是一对范畴，因此二者既是相互独立的，又是相互制约、密切联系的，从本罪上来看，目的和手段的结合不仅从某种程度上表现了谋取利益的不正当性，也说明了给予国家工作人员以财物对国家公务人员职务的廉洁性即法益的侵犯。在这个意义上，正如恩格斯所说“为了达到目的可以不择手段，但是手段的卑鄙正好证明了目的的卑鄙。”⑦

(二)第389条第三款的法律要件是表明违法性的要素

构成要件要素是表明犯罪构成要件具体内容的要素。一般来说，行为(包括行为本身以及行为的状况与条件)、行为对象(行为客体)、结果、因果关系等都是构成要件要素，此外，故意、过失、目的、内心倾向等也被部分学者归入构成要件要素。⑧传统的四要件体系与德日的“三阶层”体系认识有所不同，传统理论认为本罪的客体是国家公务人员的职务廉洁性、客观方面为为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为、犯罪主体为一般主体、主观方面是故意，并且具有谋取不正当利益的目的。以张明楷教授为代表的德日学说认为，本罪的构成要件内容为给予国家工作人员以财物，责任形式为故意，行为人明知自己给予国家工作人员以财物的行为侵害了国家工作人员职务行为的不可收买性，并且希望或者放任这种结果的发生。⑨行贿罪的犯罪构成需要第389条第一款的基本犯罪构成和第三款的非罪构成的逻辑体系实现，给予国家工作人员以财物是客观要件，意味着这种行为有侵害行贿罪法益的危险，第389条被规定在刑法分则第二编第八章贪污贿赂罪一章，故行为所侵害的法益当然会包含国家公务人员的职务廉洁性或不可收买性。行贿罪与受贿罪是对偶犯，受贿罪侵害的法益也含有国家公务人员的职务廉洁性或不可收买性，但是去掉“为谋取不正当利益”要件，第389条的逻辑结构就失去了原有的区别此罪与彼罪的功能，之所以如此是因为本罪规制的是行贿人的行为而不是受贿人的行为，换言之行贿罪省略的主语是行贿人，形式上的主语省略不会影响犯罪的本质目的规范性。

构成要件要素“为谋取不正当利益”是表明违法性的要素还是有责性的要素？传统四要件体系认为行贿罪的主观方面包括“为谋取不正当利益”的目的，行贿罪是目的犯。从第389条第一款的逻辑周延性可以解释为为谋取正当利益，给予国家工作人员以财物的，不是行贿，或者为谋取不正当利益，没有给予国家工作人员以财物的，不是行贿。从这里看不出影响本罪违法性的要素，毫无疑问，有责性的要素是给予国家工作人员以财物的客观行为，行为人侵害了国家工作人员的职务廉洁性即法益而具有非难可能性。再看第三款，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。换言之，获得了不正当利益就是行贿。在被勒索给予国家工作人员以财物条件下，区分行贿罪罪与非罪的是否获得不正当利益。在“勒索”的情形下，由于国家工作人员利用其职位的威慑力和强势力，此时对行贿人从事其他合法行为的期待可能性减少，也就是难以期待在这种情况下行为人不给予国家工作人员以财物。期待可能性是责任性要素，意味着“勒索”时行为人的非难可能性减弱。从期待可能性的两面来看，一面存在着有无的问题即是否阻却责任，另一面存在程度问题即是否减轻责任。因此被勒索时应当是缺乏期待可能性，这充其量只是说明了行为人主观被迫状态下的有责性减少，不能说明没有获得不正当利益的性质问题，如果主观被迫与客观的未获不正当利益能够阻却违法性，探讨有责性减少就没有意义，毕竟构成要件是要素集合地构成。

构成要件是“类型化”的违法，为此行为只要符合构成要件就可以确定违法，但是违法的实现需要以不存在违法阻却事由为前提，因此消极的构成要件要素理论将违法阻却事由当成消极规定的构成要件要素，换言之，构成要件符合性的判断是符合积极的构成要件要素且不存在消极的构成要件要素。张明楷教授认为“我国《刑法》分则也只有第389条第3款的内容是与消极规定的构成要件要素。”⑩这样理解的话，行贿罪的犯罪构成应当是：积极构成要件要素：为谋取不正当利益+给予国家工作人员以财物，消极构成要件要素：被勒索+给予国家工作人员以财物+没有获得不正当利益。除去共同要素给予国家工作人员以财物，积极要件要素只剩下为谋取不正当利益、消极构成要件要素则是被勒索和没有获得不正当利益，既然第三款是反向的犯罪构成属于违法阻却事由，说明被勒索和没有获得不正当利益所起到的机能作用是与为谋取不正当利益是反向相当的，如此而言，在被勒索的同时行为人就不可能存在为谋取不正当利益的目的，因为它与被勒索时的主观状态以及没有获得不正当利益的客观情形是矛盾的。

然而，在本条罪状描述中无法述明或判断本条第三款要素的性质究竟是违法阻却事由抑或责任阻却事由，换种思路可以从刑法总则的原则指导和规制中去寻找合理化的解释。在笔者看来，第389条第三款不认为是行贿的原因可以追溯到《刑法》第13条的但书条款即但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。正如取消论者主张去除“为谋取不正当利益”的要素而言，忽略这一要素不仅避免了认定“不正当利益”的难度，而且更有利于打击行贿罪。事物性质不同具体状态也不同，应当把侧重点放在本罪所保护的法益上而非行为人的主观目的。比较而言，主观的认识和意志因素是难以把握难以确定的，而客观的法益损害是现实的可见的。而第389条第三款可能造成行贿罪法益侵害的归责根据不是行贿人相反而是受贿人，因为受贿人的主观索贿倾向更大，更可罚，行贿人却是明显缺乏期待可能性的行为，客观上而言也并没有获得不正当利益，行贿罪是规制行贿人的规范而不是受贿人，不能角色颠倒舍本逐末。在行贿人主观和客观都危害法益可能性小的情况下，本罪第三款进行了出罪处理，联系第13条的但书规定，意味着因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的情形属于情节显著轻微危害不大的行为，既然不认为是犯罪就更不是行贿罪。

从三阶层的构成要件符合性、违法性和有责性来分析第13条的但书规定，可见不论是依据构成要件的机能是类型化的违法，还是违法有责，既然是出罪条款，说明不是犯罪即不符合犯罪构成，就不具有犯罪意义上的“违法”，需要指出一般违法与犯罪中的违法涵义不同。这就说明情节显著轻微危害不大的行为不具有犯罪中违法性，为此被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的情形也不具有犯罪中的“违法性”。换言之，从反向角度思考就是被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益是阻却违法性的要素。前已述及，为谋取不正当利益在某种程度上与第三款的被勒索和没有获得不正当利益反向相当，既如此为谋取不正当利益也应是表明违法性的要素。这也从另一个角度上验证了取消这一要件要素的不合理性，去掉此要素意味着本罪的犯罪构成缺乏了违法性的判断，仅剩下客观的法益侵害事实一个要件，把这当成是犯罪的唯一构成当然是与三阶层的犯罪构成体系是相违背的。

三、行贿罪处罚规定新旧比较

(一)《刑九》第45条第二款限制了行贿罪从宽处罚条件

寻找第389条第三款的合理解释，判断其出罪所应具备的罪状的阻却性质，目的是贯彻罪刑法定原则，进而实现罪与罚相适应。《刑九》第45条第二款规定：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。而之前的《刑法》第390条规定：行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。在规范的法律要件与法律效果的二元逻辑下，第390条第二款分为两种情形：行贿人在被追诉前主动交代行贿行为+可以减轻处罚，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为+可以免除处罚。《刑九》第45条第二款分为六种情形：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为+可以从轻处罚、行贿人在被追诉前主动交待行贿行为+可以减轻处罚、行贿人在被追诉前主动交待行贿行为且犯罪较轻，对侦破重大案件起关键作用+可以减轻处罚、行贿人在被追诉前主动交待行贿行为且有重大立功表现+可以减轻处罚、行贿人在被追诉前主动交待行贿行为且犯罪较轻，对侦破重大案件起关键作用+可以免除处罚、行贿人在被追诉前主动交待行贿行为且有重大立功表现+可以免除处罚。⑪从上述二元逻辑划分来看，第390条第二款分解为两种情形，《刑九》第45条第二款可分解为六种情形，两相比较明显可以发现立法倾向不再是对行贿罪的处罚条件从宽，而是限制从宽的条件。就笔者分解的各种情形来看，实际上立法者为行为人在犯罪后规定了多种选择，每种选择下有着不同的刑罚效果。这说明在行贿罪犯罪后行为人不再会像以往那样得到轻罚的处理，如果要在各种选择中争取最符合自己利益的效果，就必须积极促进与之相适应的法律要件的规定。

《刑法》第3条规定了罪刑法定，现代意义的罪刑法定是形式侧面与实质侧面的统一，前者旨在限制司法权，后者旨在限制立法权。“法治国家是指公民之间、国家与公民之间以及国家内部领域的关系均受法律调整的国家，其标志是所有国家权力及其行使郡守法律的约束。法治国家具有行使意义和实质意义之分。”⑫原来的行贿罪刑法立法不具有预测可能性，留给法官的自由裁量权过大，而且行贿罪刑罚处罚条件太过从宽。一方面因为法条中以“可以”用词，而在刑法中“可以”说明“可以也不可以”，也就是说法官有裁量权，而且需要使用减轻或者免除处罚时需要依据《刑法》第37条和第63条，第37条是非刑罚性处置措施，其规定对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。从本条来看，可以免除处罚需要满足犯罪情节轻微且不需要判处刑罚，在此有犯罪情节轻微这一要件，不需要判处刑罚主要是基于刑罚目的上的一般预防和特殊预防来进行考量。第63条在具体适用刑罚时则会具体考量各种情节，而且其第二款还规定有虽不具有减轻处罚情节但是根据案件特殊情况，经最高人民法院核准也可以在法定刑以下判处刑罚的规定，可见粗略地规定行贿人在被追诉前主动交代行贿行为这一要件留给司法过多的自由裁量权。另一方面追求实质法治决定了要寻求法律的实质合理性，原有的行贿罪处罚规定仅规定了一个法律要件，当满足时便可以在司法裁量权下，可能实现减轻处罚甚至是免除刑罚的效果。这一规定是极不合理的，由于欠缺明确性，极有可能会产生刑罚过重或过轻的现象，而现实也正是，公众对“行贿人被轻罚”具有普遍的“观感”。对于正在法治完善的我国来说，目前而言，“所要求的并不是某一犯罪和对这种犯罪的惩罚之间的那种完美适应的关系。而是对不同犯罪的惩罚应当在罪与罚的标度或标准上‘相当’于相应的犯罪的恶或严重性。”⑬，实现相当程度上罪与罚的适应是基本法治的要求。

法治条件下要求实现罪刑法定形式侧面与实质侧面的统一，既要完善刑事立法又要规范刑事司法，这也是与我国国情、国民的物质、精神生活水平以及社会的平均值观念的标准相适应的。《刑法》第390条第二款规定行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，这一要件实质上内含了一个问题的两个层面，行贿罪与受贿罪是对偶犯，说明行贿人的行为是相当于《刑法》第67条的“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行”的条件，然而第67条规定的相应的法律效果是可以从轻或者减轻处罚，而不是直接像第390条那样可以减轻处罚或者免除处罚，第67条对可以免除处罚规定的要件是犯罪较轻的才可以适用，为此仍需在此援引第37条非刑罚处罚措施规定，需要法院或检察院在具体考量行贿人的犯罪情节，是否不需要判处刑罚来进行考察具体因素来适用。再者行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的同时，从受贿人的角度而言，这符合《刑法》第68条关于立功的规定即犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，可以从轻或者减轻处罚，亦不符合第390条第二款的规定。无论从行贿人在被追诉前主动交待行贿行为符合自首还是立功的相当构成要件，既然要件具有相当性，与之相对的法律效果也必然有本质上的相同，很明显，第390条第二款缺乏可以从轻处罚的法律效果。总则是概括的原则规范，具有约束指导分则的具体功能，与总则中刑罚规则相当的法律要件，却在分则中规定了超越要件才能得到的法律效果，立法的粗疏深值检讨。立法上的简陋造成了司法上的恣意，危害的不仅仅是民主主义、更有公民的自由权利，甚至是人权，影响法治建设自不待言。

为此《刑九》第45条第二款规定：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。本条第一句与《刑法》第67条自首的定义及其处罚相对应。值得分析的是本条第二款，其规定到底是这样分解情形一：犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，可以减轻或者免除处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。还是这样分解情形二：犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，可以减轻或者免除处罚；犯罪较轻的，有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。情形一是《刑法》第67条第一款最后一句犯罪情节较轻的，可以免除处罚；《刑法》第68条犯罪分子提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现，可以从轻或者减轻处罚，经过取轻刑结合而成。有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚也有第68条最后一句的支撑，二者的表述完全相同。情形二犯罪较轻的，有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚，同样是两相结合而来。情形一和二的争议焦点就是在有重大立功表现时需不需要增加一个要件“犯罪较轻”。笔者认为需要添加，在发生争议难以寻求合理化的依据时，应当从立法的目的考量。一者，总体上本次修改刑法主要建设打击遏制腐败的制度根据，推进公权力的法治下运行。再者，从这一时期的刑事政策来看，对反腐既是形式严打，又是实质立法建立法律制度根基。最后，面对司法放纵行贿犯罪，行贿人轻刑化的现状，此次刑事立法的整体形势和倾向应当是严格化、从严化。因此从上述分析来看，此次修改实现了总则与分则之间的协调，立法者的整体趋势是限制行贿人从宽处罚的条件，因此在同样面对有重大立功表现的条件下，增加犯罪较轻要件符合立法者的目的。

(二)《刑九》第45条第二款是特殊预防和一般预防的统一

我国《刑法》第1条规定刑罚的目的是为了惩罚犯罪，保护人民，第2条规定刑法的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，因此刑罚的目的应当是惩罚犯罪与预防犯罪的统一。法谚言“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”，是这一刑罚目的的经典表述。特殊预防的对象是已经实施了犯罪行为的人，在于预防其重新犯罪。社会市场经济中每一个人都是理性的“经济人”，都能根据自己的行为作出符合利益的判断。中国是一个熟人社会，市场经济改革到达深水区瓶颈期，为了不正当目的而行贿的现象愈加普遍。行贿罪规定具有谋取不正当利益的目的，是因为极容易在目的不正当的情况下采取不合法的手段，进而侵害国家工作人员职务廉洁性的法益，也就是说本罪其实是带有一种指向性的规范，与之相适应也就是行为人的义务即不要谋取不正当利益，不要给予国家工作人员以财物。行贿人和受贿人之间的行贿受贿关系一般比较隐蔽，所以第390条第二款给行贿人一个可以减轻或者免除处罚条件，即主动交代行贿行为，由于这一条件有利于行贿人，一般而言，现实中行贿人都会主动交代，甚至是主张有被勒索行贿的情形认为自己不是行贿，这是导致行贿人受到普遍轻刑化的一个重要原因。从宽处罚的条件如此简单，行贿现象如此普遍，行为人难免不会在从众的心态下再次懈怠注意义务而犯罪，特殊预防目的无从实现。进一步讲，行贿罪从宽处罚条件过宽，公民形成一种“行贿人轻刑化”的观感，极容易为谋取不正当利益而趋之若鹜向国家工作人员行贿，刑罚不仅没有威慑一般人使其不敢犯罪，也没有对犯罪人予以适当处罚用事实证明刑法规范的妥当性，一般预防下的消极的一般预防和积极的一般预防都没能实现。

从刑罚预防犯罪的目的来看，限制行贿罪从宽处罚的条件有利于实现特殊预防和一般预防的统一。限制从宽的条件给了司法受理行贿罪的一个明显倾向，即是要从严从紧打击行贿罪，这要求司法机关在处理这类案件时应当注重刑罚的特殊预防，这是在国家严厉惩治腐败，加大反腐力度背景下考虑的，只有这样才能增强国家对刑法效力的存在力和贯彻力。为此在刑事司法时，对行贿人在被追诉前主动交待行贿行为适用减轻处罚，应严格考察犯罪的情节的所有的具体因素，不能在从轻和减轻之间不确定时主动适用减轻，只有行为人举证更加充分的减轻处罚证据才可以具体考虑。适用免除处罚时也应考察犯罪较轻，对侦破重大案件起关键作用和有重大立功表现的行为能否达到可以免予刑事处罚的程度。行贿罪是多发常发的犯罪，此次刑事立法也侧重了一般预防的作用，在刑罚种类上增加了罚金刑，在具体量刑处罚上限制了从宽处罚条件。通过这一改变向一般人宣示行贿罪刑罚的严厉威慑性，反腐法律制度的健全增加了国民对法秩序的信赖，增强了其规范意识，使其不敢犯罪也不愿犯罪。

四、结语

反腐不能只是简单的“打虎拍蝇”，而应通过修订法律、完善制度以实现“标本兼治”。对行贿罪进行处罚一定要坚持罪行法定原则，实现罪与刑相适应。从行贿罪的犯罪构成来看，其是《刑法》第389条第一款和第三款正反两面的构成要件规定，加上给予国家工作人员以财物的有责性要件。分析为谋取不正当利益的要素存在价值，关键是看其与本罪法益侵犯的关系，目的与手段作为一对哲学范畴上的概念，谋取不正当利益的目的隐含了行为人侵犯法益的一种危险，为此它应是侵犯法益的一个构成要件要素。第三款文言没有表明其罪状的构成要件要素性质是违法性还是有责性，透析被勒索和没有获得不正当利益两个构成要件要素，可以追溯到第13条的但书条款，这两个构成要件要素规定与第13条的但书即情节显著轻微危害不大具有相当性。由于犯罪构成的阶层性，第三款罪状的构成要件要素表明的应当是阻却违法性事由，而其与谋取不正当利益是反向的要素相当，为此第一款的谋取不正当利益与给予国家工作人员以财物的行为应当分别体现的是违法性和有责性。《刑九》第45条修正了第390条对行贿罪处罚的规定，限制了从宽处罚的条件，有利于实现特殊预防与一般预防的统一。

[注释]

①2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过<中华人民共和国刑法修正案(九)>，为与根据1997年<刑法>相区别，需要使用旧有规定时，笔者简称<刑法>，由于<刑九>修正案删除了第199条，所以行贿罪及其刑罚移至<刑法>第388、389条，鉴于区别，笔者仍称<刑法>第389、390条.

②张明楷.刑法学[M].4版.北京：法律出版社，2011：19.

③楼伯坤.行贿罪立法中的排除性规定[J].国家检察官学院学报，2010(4).

④这种观点具有代表性的有袁力.浅论行贿罪的立法完善[A].载高铭暄，马克昌.刑法热点问题探讨[C].北京：中国人民公安大学出版社，2002：1147-1148；张明楷.刑法学[M].4版.北京：法律出版社，2011：1081-1082；吴国干，陈献忠.新刑法关于“行贿罪”的立法缺陷及其完善[J].资料通讯，2001(7)；田昭岗.我国行贿罪立法浅析[J].鲁东大学学报(哲学社会科学版)，2008(3).

⑤这种观点具有代表性的有郭晋涛.论行贿罪中的“为谋取不正当利益”[J].中国刑事法学杂志，2000(12)；赵翀.行贿罪中的“谋取不正当利益”之要件[J].华东政法学院学报，2005(2)；卢宇蓉.论行贿罪中的“谋取不正当利益”[A].载高铭暄，马克昌.刑法热点问题探讨[C].北京：中国人民公安大学出版社，2002：1156.

⑥[德]亚图·考夫曼，吴从周译.类推与“事物本质”——兼论类型理论[M].台湾：台湾学林文化事业有限公司，1999：103.

⑦中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译.马克思恩格斯全集(第2卷)[M].北京：人民出版社，1957：466.

⑧张明楷.犯罪构成体系与构成要件要素[M].北京：北京大学出版社，2010：117.

⑨张明楷.刑法学[M].4版.北京：法律出版社，2011：1081-1082；需要说明的是张明楷老师采取的是“不法”与“责任”的二阶层体系，与德日的三阶层体系没有实质区别，故满足上述构成要件符合性和有责性，行贿罪已经成立.

⑩张明楷.犯罪构成体系与构成要件要素[M].北京：北京大学出版社，2010：128.

⑪这只是一种角度上的分解思路，不过本质上仍然是六种情形，笔者后文会讨论.

⑫[德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟译.北京：法律出版社，2000：105.

⑬[英]哈特.惩罚与责任[M].王勇等译.北京：华夏出版社，1989：155.

中图分类号：D924.3

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)22-0001-06

作者简介：李国卿(1980-)，江苏南京人，华东政法大学，2010级博士生，研究方向：宪法和行政法。