法律伦理：当代中国制度伦理构建的核心命题

2016-02-01傅鹤鸣

伦理学研究 2016年5期

傅鹤鸣

傅鹤鸣

当代中国制度伦理建设的根本任务在于解决国家公权力的道德合法性问题，而法律又是现代法治中国国家公权力唯一合法来源。因此，让具有中国特色法律伦理的现代“到场”，用以构建当代中国法律的现代伦理品格，这应属我国制度伦理建设的核心命题。而要完成当代中国法律伦理现代品格的塑造，根本问题在于如何让当代中国法律具有道德以及具有什么样的道德？无疑，在法律是民主的制度化与法律化的今天，只有以人民当家作主的民主方式实现对“国家公权力”的完全驾驭的问题，才能真正让当代中国法律具有现代伦理品格。同时需指出的是，当代中国法律应具有的现代伦理品格，不是实现一般意义上的自由或平等，而是实现制度意义上的、以公共利益为基础的、兼顾起点与结果平等的公平正义。

制度伦理；法律伦理；人民主权；公平正义

“制度伦理”是20世纪90年代中后期在中国伦理学界出现并迅速得到集中关注的一个阶段性热门话题。自此接下来的近十年间，伦理学界围绕“何为制度伦理，制度伦理是什么”这一问题展开了热烈讨论，并产生了一批高质量的学术成果。就这些学术成果综合起来分析，国内较早明确提出并试图对“制度伦理”下定义、且对后来学术研究影响较大的是方军在《中国社会科学》1997年第3期上发表的《制度伦理与制度创新》一文。该文主张：“从概念上分析，制度伦理不外乎两种：制度的伦理——对制度的正当、合理与否的伦理评价和制度中的伦理——制度本身内蕴着一定的伦理追求、道德原则和价值判断”。概言之，在方军这里，制度伦理包括两个面向：制度的伦理化与伦理的制度化。此后，高兆明在《制度伦理与制度“善”》（发表在《中国社会科学》1997年第6期）一文中公开反对将“制度伦理”理解为“伦理的制度化与制度的伦理化”。高兆明认为：“制度伦理”既不是什么“制度的伦理化”，也不是什么“伦理的制度化”，而是对制度的伦理分析，核心是揭示制度的伦理属性及其伦理功能，主旨是探究中国语境下的“制度正义”问题，即“什么是善的制度”、“一个善的制度应当是怎样的”、“何以可能”、“有何伦理价值”等问题。此后，国内伦理学界对“制度伦理是什么”问题的探究基本没有突破以上原则界限。

一

其实，就当代中国“制度伦理是什么”而言，问题远没有解决。问题的关键不仅仅在于制度的何种伦理问题，而更在于何种制度的伦理问题。人们必须追问的是：破译“制度伦理是什么”这一问题，首先必须破译的是“何为制度”的问题，因为“制度”在“制度伦理”中属于主词范畴，不解决主词问题，何谈“是什么”的问题。“制度伦理”中的“制度”，有没有边界？如有，边界在哪里？由此，必须追问制度伦理中的“制度是什么”这个先在的问题，即必须先追问“谁之正义”，然后才能追问“何种合理性”。可见，“制度伦理是什么”的释义应该包括两个向度：其一，本体论向度。即制度伦理中的“制度”是什么？谁之正义？其二，价值论向度。即“制度”应该具有什么样的伦理属性？何种合理性？正是在这个意义上才可以说，“制度伦理”既不是将一般意义上的伦理“制度化”，也不是将一般意义上的制度“伦理化”，而是有其各自独特的、且固定的边界与内涵。

本文在“制度伦理是什么”方面的主张非常明确，概括起来就是两点：一是制度伦理中的“制度”不应涉及一切制度，而应只专注于与国家公权力有关的制度；二是在构建当代中国制度伦理时，主要问题不在于伦理的“制度化”，而在于制度的“伦理化”。由此，应回到亚里士多德“制度”概念原初含义上去，从立法学的意义上来界定与诠释制度，即制度的边界只限于公共权力范围之内。因此，所有与公权力无关的制度均不在本文讨论之列，因为它们的重要性远不如公权力制度来得重要。

同时，为什么说在构建我国制度伦理时，主要的问题不在于伦理的“制度化”问题，而在于制度的“伦理化”问题呢？这主要出于两方面的考量：其一，制度伦理的核心问题不在于将一些相对柔性的伦理道德规范“刚性化”，即“制度化”或“法律化”，而在于追问国家公权力自身的合法性问题；其二，传统中国制度伦理之所以没有获得独立性，根本原因在于将一般适用于个人的伦理道德规范也“制度化”了，从而事实上模糊了个人道德与制度伦理之间的本质差异，并最终将二者等同。这是中国道德文化传统的一大缺憾，至今还影响着中国人的道德认知与道德情感。

二

既然当代中国制度伦理建设的根本任务在于解决国家公权力的道德合法性问题，而法律又是现代法治中国国家公权力唯一合法来源，因此，如何让当代中国法律具有道德就成为必然的逻辑归属。就此而论，具有中国特色法律伦理的现代“到场”，应属当代中国制度伦理构建的核心命题。

就当代中国法律伦理建设而言，要害之处不在于当代中国法律要不要有道德，而是如何具备道德以及具备什么样的道德？化约看，当代中国法律伦理主要包括三个问题：其一，当代中国法律自身的道德合法性问题，即当代中国的法律要不要接受道德强制的问题？其二，当代中国的法律如何获得道德？其三，当代中国的法律应该具备怎样的道德？对于第一个问题，以往的法哲学、政治哲学已经给出了答案，在此就不赘述。本文着力探究第二和第三个问题。

如何让当代中国的法律具有道德合法性呢？毫无疑问，要让当代中国的法律具有现代意义上的道德合法性，必由之路在于彻底实现有中国特色的、现代意义上的民主制度。换言之，如果不能用法律来解决当代中国国家权力的来源、运行等问题，我们的法律永远只能停留在权力拥有者手中的工具这个低水平阶段，必然结果就是有中国特色的、现代意义上法律的道德合法性终究只是“空中楼阁”。据此，在民主共和的当代中国，我国法律道德性的获得只能通过以中国特色民主制度的方式实现对国家公权力的牢牢掌控来获得。有一种幼稚的想法必须予以破除。该想法认为，当代中国法律要想获得道德合法性，就必须确保公民个人权利广泛，且最大限度地免受各种外在与内在力量的侵犯，特别是来自国家公权力的侵犯。而在本文看来，“公权力”和“私权利”其实是一枚硬币的正反两面，从一定意义上来讲，它们只不过是各自的别名而已，犹如德沃金所言，“权利（指人的私权利）是针对政府的”，个人权利是对政府公权力提出的伦理诉求。[1]（P252）因此，人们在竭力捍卫私人空间这一“自留地”时，其实就是在为“公权力”划定界限，提出一种制度伦理的诉求。当代中国的法律如果实现不了对“国家公权力”的牢牢掌控，公民个人“私权利”这块“自留地”恐怕也难以保住，中国历史已经反复证明并将继续证明这一点。可见，解决“公权力”和“私权利”的阿基米德点不在于划出私权、确保私权，而在于划出公权、管住公权。

对于如何让当代中国的法律具有现代道德德性的问题，事实上可以换算为如何以人民当家作主的民主方式实现对“国家公权力”的完全驾驭的问题。之所以当代中国法律的道德合法性基础是民主制度，原因在于具备现代道德合法性的法律只能是民主的制度化或法律化的结果。即所谓现代意义上的法律，无非就是在言说“人民主权”而已。也就是说，如果当代中国法律没有成就“人民当家作主”这一民主原则与精神，没有使“人民当家作主”的民主原则与精度在理论与实践层面同时得到原则性的贯彻，那么，它的道德合法性是值得怀疑的。马克思、恩格斯对此有过经典论述。他们曾经高度评价民主制度的进步意义，认为“民主制是一种具有楷模性质的理想的国家制度”[2]（P104）。马克思、恩格斯认为，民主制的本质就是人民主权。马克思谈到，“民主的”这个词在德语里的意思就是“人民当权的”[3]（P312）。他说：“在民主制中，国家制度本身就是一个规定，即人民的自我规定。在君主制中是国家制度的人民；在民主制中则是人民的国家制度。民主制是国家制度一切形式的猜破了的哑谜。在这里国家制度不仅就其本质说来是自在的，而且就其存在、就其现实性说来也是日益趋于自己的现实的基础、现实的人、现实的人民，并确定为人民自己的事情。国家制度在这里表现出它的本来面目，即人的自由产物。”“民主制独有的特点，就是国家制度无论如何只是人民存在的环节”，“不是国家制度创造人民，而是人民创造国家制度”。“因为国家制度如果不再真正表现人民的意志，那它就成有名无实的东西了。”[4]（P281-316）

三

毫无疑问，一旦“人民当家作主”的民主原则与精神在理论与实践两个层面都得到贯彻与实现，当代中国的法律就必然原则性地具备道德合法性，从而解决好前文中提出的法律伦理的第二个问题。接下来法律伦理的第三个问题是：当代中国的法律伦理应该具有什么样的道德德性？自由、平等？抑或是公平正义?

在西方法治传统中，“自由与平等”曾经是西方近代以来法律具备德性的两个牢不可破的维度。卢梭曾说到：“如果我们探讨，应该成为一切立法体系最终目的的全体最大的幸福究竟是什么，我们便会发现它可以归结为两大主要的目标：即自由与平等。”[5]（P69）对平等与自由的含义及其相互关系历代思想家们有着种种不同的阐释，但究其总体，西方社会更注重自由这一价值目标，认为整个法律伦理应以自由观念为核心而建构起来。约翰·洛克宣称，“法律的目的并不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”。康德宣称说，自由乃是“每个人据其人性所拥有的一项唯一的和原始的权利”[6]（P279）。以赛亚·柏林的“两种自由概念”，即消极自由和积极自由概念，更是将人们对自由的理解和颂扬推进了一大步。罗尔斯《正义论》中的两大原则之首要原则便是自由原则，而极端自由主义者诺齐克更是将自由的范围推广到其逻辑的极端。马克思、恩格斯也明确指出：“自由是人所固有的东西，连自由的反对者也在反对实现自由的同时实现着自由”，“没有一个人反对自由，如果有的话，最多也只是反对别人的自由”[4]（P63）。“法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样”，“哪里的法律成为真正的法律，即实现了自由，哪里的法律就真正的实现了人的自由。”人类社会，尤其是法律制度的“每一进步，都是迈向自由的一步”[4]（P71-72）。

事实上，近代以来，整个西方的制度伦理设计，尤其是在法律伦理的设计上，几乎都是围绕着“自由”这一中心目标来着力的，而平等则由最初启蒙思想家们所构想的一种与自由并驾齐驱的理想则沦为程序上或机会上的一种期待可能性，甚至变成为自由的必要妥协。

孟德斯鸠在资本主义前期凭借敏锐的历史洞察力就发出过如下感叹：“虽然在民主政治下，真正的平等是国家的灵魂，但是要建立真正的平等却是很困难”[7]（P102）。黑格尔也论述到：“人们当然是平等的，但他们仅仅作为人，即在他们的占有来源上，是平等的。从这意义说，每个人必须拥有财产。所以我们如果要谈平等，所谈的应该就是这种平等。但是特殊性的规定，即我占有多少的问题，却不属于这个范围。由此可见，正义要求各个的财产一律平等这种主张是错误的，因为正义所要求的仅仅是各人都应该有财产而已。其实特殊性就是不平等所在之处，在这里，平等倒反是不法了。”[8]（P58）当代自由主义大师哈耶克也曾指出，“法律面前人人平等与物质的平等不仅不同，而且还彼此相冲突，自由所要求的法律面前人人平等会导向物质的不平等”[9]（P104-105）。美国前总统尼克松在谈及美国建国时期的立宪者时由衷感叹：“尽管他们对平等观念推崇备至，但是，他们却摒弃任何压制个人自由为代价来强制推行平等的制度，因为个人自由对于激发人类的创造力来说至关重要”[10]（P362）。

当代西方著名的道德哲学家、法哲学家德沃金，试图将法律伦理中自由与平等这两大价值目标统一起来，且统一于平等之中。为此，他提出并建构了现代自由主义式平等观。德沃金认为，一切个人的具体的基本自由都是从抽象的平等权利中派生出来。在德沃金这里，自由对于平等之所以必不可少，不在于人们是否看重自由，而在于自由对于使平等得到界定和保证的过程是至关重要的。德沃金反复声明：“自由与平等只是一种政治美德的两个方面；自由与平等不是相互独立的美德，而是政治合作组织的同一理想的两个方面；我们既借助于自由来定义平等，又在一个更抽象的层次上借助于平等来定义自由；我们不是把自由当成手段和工具，而是诉诸自由在塑造一个社会的整体性质，在恢复它的平等关切信念上发挥的作用；我们通过真实的机会成本使自由与平等这两种美德合为一体，因为真实的机会成本这一关键性概念，处于传统上所说的平等主义关切和自由主义关切的交汇点，真实的机会成本是一个有着两面性的概念，它一张面孔朝向平等，另一张面孔朝向自由。”[11]（P200-201）

四

基于自由与平等之间未了的历史性官司这一困境以及我国社会主义的国家属性，在当代中国，法律伦理的道德合法性应以中国特色的公平正义取代西方抽象的自由平等概念。公平正义自古以来就是人类追求的普遍价值，更是社会主义的本质要求。社会主义之所以有强大的号召力，就是因为它承诺要创造切实的经济和政治条件，使社会变得更加公平正义，使全体人民都能享受更加平等的政治经济权利。因此，没有公平正义，就没有社会主义；坚持社会主义，就必须坚持公平正义。

罗尔斯《正义论》开门见山地讲到：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样……某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除……使我们忍受一种不正义只能是在需要用它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能。作为人类活动的首要价值，真理与正义是决不妥协的。”[12]（P3-4）对罗尔斯主张的“正义是社会制度的首要价值”这一主张本文表示有限赞同。赞同的是他对制度伦理的实质性道德主张（即正义是社会制度的首要价值），反对的是他构建制度伦理时通过纯粹理性所采用的契约论方法。罗尔斯的正义理论属当代普遍主义的自由主义伦理学范畴，而当代普遍主义的自由主义伦理理论一个致命性缺憾是：作为伦理主体的自我是一个没有任何身份规定的自我，这种自我不具备任何必然社会内容和必然社会身份。“在他们理论的内在格局中，个人的基本目标和价值在前社会的状态下就已经拥有了，社会至多只是供个人利用的一个‘协会’而已。”[13]（P5）正如社群主义伦理学家所指出的那样，人总是处于特定时空、特定的脉络与社群中，我是我的家庭、我的国家、我的社群，除了这些特定的身份规定之外，我就什么也不是。罗尔斯通过理性设计而建构出的以正义为核心价值取向的制度伦理，包括法律伦理，其合法性自然没有保证。

与西方抽象公平正义理论不同的是，当代中国法律伦理的道德合法性应当立基于具体中国社会情境、而非“原子式”的个人之上来构建“公平正义”。那么，这是何种意义上的公平正义呢？

首先，该公平正义不是个人意义上的公平正义，而是制度意义上的公平正义。根据正义所规制的对象究竟是人，还是制度，可将正义分为个人正义（或美德正义）与制度正义，即德国法学家魏德士所言的作为美德的正义与作为规则的正义。[14]（P161）个人正义要求每个人都要按照道德的善和要求，诚实可信地扮演社会角色并完成其社会任务。在古希腊和古罗马人那里，公正被列为个人的四主德之一。西方中世纪的基督教道德，也继承了这一崇尚公正的道德传统，把公正列为七主德之一。虽然公正只是诸多伦理中的一种，但在各种美德之中，正义却是每个人的基础之德。而法律伦理属“现代性”公共事业。在现代社会，公平正义的概念越来越多地被专门用做评价社会制度的一种道德标准，被看成是社会制度的首要价值。其实，将正义与法律制度相联并强调其对法律制度的基础性并非晚近才发生的现象，自亚里士多德和奥古斯丁以来，欧洲法律传统就认为，正义是所有合法统治的基础。“法律本身就意味着有某种值得加以维护的东西，而且这种东西是得到公认的；违犯它们不仅不得人心，而且是违背公共利益和毁约的罪恶行为。法律必然涉及主持正义的企图、维护正当的行为并含蓄地指出错误的行为，从而要求据此去理解它和评价它。法律的理想的一个主要方面即在于承认正义。”[15]（P73-74）

其次，在我国，法律所追求的正义是一种基于公共利益基础之上的公平正义，而非基于个人自由与权利之上的公平正义。原因有两条：其一，我国公民个人自由权利之主张及其实现，必须在现实社会中才是可能的，由此现实社会的公平正义对于个人自由权利来说具有基础性与先在性。对此亚里士多德有过精到的论述。在他看来，城邦善的核心实际在于法律善。在《政治学》第一卷，亚里士多德开宗明义地指出，一切社会团体建立的目的都在于完成某种“善业”，求得某种“善果”。城邦则是“至高而广涵的社会团体”，因而城邦建立的目的是为了达到最高而最广的“善业”，谋求至高而广泛之“善果”[16]（P73-74）。城邦的善即正义，而正义“以公共利益为依归”[16]（P148），“以城邦整个利益以及全体公民的共同善业为依据”[16]（P153）。其二，这由我国特殊国情所决定的。我国属社会主义国家，不属个人主义之国家。而社会主义本质属性就在于追求有机的社会，而非孤立的个人。就此而言，社群主义的一些主张与我国国情有某种“家族相似性”。以麦金太尔、桑德尔、泰勒及华尔兹主要代表人物的社群主义坚持社会优先性原则，主张以社会及其权利为本位。在社群主义者看来，社会纽带不仅是一个情感问题，更是一种构成性力量。个人乃是社会的个人，脱离了社会，个人就失去了自己的本质。社会因素绝不是被人选择追求的附加成分，也不只是人们的欲望和情感的对象，它们还是构成人格同一性内容，只有这种构成性的社群观才能为合理的政治哲学和道德哲学奠定坚实的基础。

最后，我国法律伦理追求的公平正义不是纯粹的起点平等，也不是事实上的结果平等，而是一种“兼顾起点与结果”的新型平等。作为社会主义国家，其本质要求就是取消一切不合理的不平等，在制度层面最大限度地确保人人尽可能平等。起点平等并不是追求个体之间事实上的无差别，而是指法律等制度必须视每个个体都具有同样的重要性，应得到相同的法律等制度的安排或保护。每个人一出生，就在其天赋、社会给定的条件和所处地理环境等方面区别于他人。就天赋而言，有身心如种族、智力、体力、性别等多方面的差异；就社会给定的条件而言，有父母的地位，家庭的经济条件、社会关系等方面的差异；就所处地理环境而言，有出生于城市或乡村，内陆或沿海、经济发达或不发达地区的差异。因此，在起点上，人与人之间就已存在着不均等、非势均。所以，起点平等只能是通过法律确定出来的形式上的平等，而不可能通过法律制度的安排来消除以上事实上的个体差异。但作为社会主义国家的法律制度，尽管反对平均主义，但确实有必要兼顾实质意义上的结果平等。因为正如马克思讲过的那样，“每个人的解放是自我解放的前提”，没有大家在结果方面的大致平等，就不是社会主义。由此，我们当然性地反对自由放任所产生的结果，而主张通过法律等制度参与到其中，以对此“自由放任”所导致的结果进行某种程度的“矫正”，以实现某种程度的结果平等。当然，我们追求结果平等的程度也必然受到诸多客观条件限制，总的来说，它必须与我国经济社会发展水平相适应。事实上，结果平等的程度问题是经济社会特别是生产力有所发展又发展不充足而产生的问题，是有了蛋糕而蛋糕又不足够大时产生的问题。

[1]德沃金.认真对待权利[M].信春鹰、吴玉章译.北京：中国大百科全书出版社，1998.

[2]李延明等.马克思、恩格斯政治学说研究[M].北京：人民出版社，2002.

[3]马克思、恩格斯.马克思恩格斯选集（第3卷）[M].北京：人民出版社，1995.

[4]马克思、恩格斯.马克思恩格斯全集（第1卷）[M].北京：人民出版社，1956.

[5]卢梭.社会契约论[M].何兆武译.北京：商务印书馆，1980.

[6]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999.

[7]庞德.普通法的精神[M].唐前宏等译.北京：法律出版社，2001.

[8]黑格尔.法哲学原理[M].范扬、张企泰译.北京：商务印书馆，1961.

[9]哈耶克.自由秩序原理[M].邓正来译.上海：生活·读书·新知三联书店，1997.

[10]尼克松.1999——不战而胜[M].谭朝洁等译.北京：中国人民公安大学出版社，1988.

[11]德沃金.至上的美德：平等的理论与实践[M].冯克利译.南京：江苏人民出版社，2003.

[12]罗尔斯.正义论[M].何怀宏等译.北京：中国社会科学出版社，1988.