“醉驾是否一律入罪”的多维思考

张烁坤

华南理工大学法学院，广东　广州　510006



“醉驾是否一律入罪”的多维思考

张烁坤

华南理工大学法学院，广东广州510006

摘要：2011年5月出台的刑法修正案(八)正式将在道路上醉酒驾驶机动车的行为提升至刑罚规制的范畴，修正案实施以来立法者严厉打击醉驾的政策取向在社会上取得显著效果，同时亦引起学术界与实务界关于“醉驾是否应一律入罪”的激烈争论，持“醉驾入罪区别对待”论的学者认为刑法总则第13条的“但书条款”对分则罪名具有指导作用，对于“情节显著轻微危害不大”的醉驾行为不应当一概认定为犯罪。笔者对于“区别对待”论不敢苟同，笔者认为此处“但书条款”的适用有违“醉驾入罪”的立法设置原意，同时亦忽略了“醉驾一律入罪”所蕴含的正当性基础，本文将通过分析抽象危险犯属性、理性界定刑法总分则指导关系以及阐述司法实践困境三个层面，为笔者所持有的“醉驾应当一律入罪”的基本立场提供支撑。

关键词：醉驾；抽象危险犯；指导关系；司法实践

自从刑法修正案(八)正式施行以来，“醉驾”的违法性质与惩罚力度突破了行政调整范畴进而纳入到刑事调整领域，刑法第一百三十三条第二款“在道路上驾驶机动车追逐竞驾，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”，为“醉驾入刑”提供了法律层面的依据。依托刑罚威慑性与国家机关的严厉执法，全国酒后驾驶行为得到了较为明显的遏制，“酒后不开车，开车不喝酒”的观念亦逐渐成为社会共识。

然而，严治酒驾在迎得社会民众认可之时，亦逐渐引发学术界与实务界关于“酒驾是否应当一律入罪”的争论，各方学者各持己见，形成两种对立性的观点。认为“醉驾不应当一律入罪”(即“区别对待论”)的学者将刑法总则第13条的“但书条款”作为主要依据，赵秉志教授认为，“但书条款”既已明确行为情节对犯罪认定的影响，司法机关在判定醉驾应否入罪时，除了犯罪构成要件，还应当考虑个案的具体犯罪情节，以此辨明醉驾行为是否具有严重的社会危害性并作为进一步定罪的基础，而且，如若醉驾行为客观上并未对刑法所保护的道路交通安全造成实质威胁，便不能将其认定为犯罪行为。修正案(八)出台后不久，最高人民法院党组副书记、副院长张军在全国刑事审判工作座谈会上指出：各地法院对“醉驾”行为要谨慎处理，区别对待，不能仅根据修正案条文便机械地认为达到“醉驾”就应当一律入罪，如果醉驾行为符合刑法第13条规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，应不以犯罪论处。作为学术界与实务界的权威，以上观点通过“但书条款”将部分“醉驾”行为予以出罪，认为司法机关在处理“醉驾”入罪问题时，除了醉酒标准与驾驶行为的认定，还应当结合具体情节判断违法行为所产生的社会危害性是否达到足以用刑罚规制的程度，例如驾驶者的醉酒程度、驾驶行为的实际危险性、驾驶者的主观恶意以及造成的损害后果等因素，综合考虑后若属于情节轻微，即使达到醉驾标准亦可认定不构成犯罪。笔者则认为，“区别对待”的观点看似合理，实质上忽略了“醉驾”行为作为抽象危险犯的犯罪属性，在着眼于总则与分则内在联系的基础上并未辩证分析“醉驾”条文中“但书”的实质体现。

一、“醉驾型”危险驾驶罪属于抽象危险犯

在刑法语境中，实害犯与危险犯是相对应的概念，我国刑法理论界一般在犯罪完成形态中的既遂形态予以讨论，不同于实害犯，危险犯凭借行为自身所制造的危险状态即可认定其构成犯罪并作为处罚根据。具体到刑事司法层面，两者主要在犯罪的构成要件以及司法证明责任上呈现差异，具体危险犯的认定往往以行为所制造的具体、可认知的现实危险为必要条件，司法机关必须举证证明该现实危险的存在，如破坏交通工具罪；而抽象危险犯的认定则主要判断是否存在禁止性行为，立法者根据司法规律以及社会经验将行为所具有的危险性予以类型化，相应的危险状态证明责任在司法机关完成证明类型化的禁止性行为存在之时亦得以实现，如非法组织卖血罪。

然而，刑法学界对于当前的抽象危险犯理论存在着较多批判，其中并不乏刑法领域的权威学者，例如德国学者考夫曼即认为“抽象危险犯中的危险状态实质上是立法者基于社会现象的大量考察而推定某类行为具有不可免责的法益侵害性，从行为无价值的角度对该类行为克以刑罚而不论是否具备实质危险，从而构成对罪责原则的本质违背”。笔者以为虽然抽象危险犯的运用饱受争议，但其在刑法规制体系中的重要地位以及社会秩序规范进程中所具备的特殊价值不可否认，相对于具体危险犯而言，抽象危险犯的设置实际上是从立法上将刑法所保护的法益进一步周延，通过风险控制关口的前置从而实现对公民权益的有效保护，若等到法益遭受实质损害或处于高度危险之下方才介入刑罚力量，无疑将造成法律在履行保护公民权益使命中的滞后与疲软。

立足于我国的社会现状，将“醉驾型”危险驾驶罪定性为抽象危险犯亦具有一定的现实价值。随着社会生活水平的上升，汽车从奢侈消费品蜕化为较普遍的社会交通工具，全国的机动车保有量呈现快速增长趋势，与此同时每年发生的(尤其是饮酒驾驶所导致的)道路交通事故亦屡禁不止。在修正案(八)出台之前，醉酒驾驶行为在没有造成实质损害之前是无法通过交通肇事罪或者危害公共安全罪进行追诉的，相应的规制措施只限于《道路交通安全法》中的行政处罚手段。立法者基于对刑罚应然功能与社会利益的考量，通过修正案(八)将“醉驾行为”纳入刑法的规范领域，在进行大量实证研究以及借鉴国外实践的基础上设定了醉驾的客观标准，将醉驾行为对社会秩序与公民权益产生实质损害的立法判断蕴含在犯罪构成要件的描述之中，以前置化的抽象危险而非个案的具体危险作为认定行为无价值的依据；具体到司法判断层面，司法机关只需根据“醉驾+驾驶+道路上”的行为模式认定应否将某一饮酒驾驶行为入罪，而无需另外考量其是否具备实质性的侵害危险或者造成其他损害后果，否则也便违背抽象危险犯制度的设置原意。

二、“醉驾型”危险驾驶罪不应适用“但书条款”出罪的法体系解读

主张利用“但书条款”对醉驾出罪的学者，其主要立足于总则与分则之间的指导性关系进行探讨，认为“但书条款”作为总则性内容明确界定了情节严重程度(或社会危害性)与犯罪构成之间的联系，当分则中的罪名行为被认为属于“情节显著轻微危害不大”时，则应当将其视为缺乏严重社会危害性质而作非罪化处理，“醉驾”亦应无例外地适用此原则。笔者认为，刑法总则对分则的指导作用固然不可否定，分则内容的具体安排蕴含着对总则所确定的共性规范的体现与遵守，但“醉驾型”危险驾驶罪能否适用“但书条款”重点并不在于总则与分则之间内在联系存在与否的直观判断，而是应对两者之间的内在指导关系进行理性辨析。

从指导功能的运用领域进行划分，刑法总则的指导性规范实际上是通过刑事立法与刑事司法两个层面得以体现的，刑事立法指导规范强调的是立法者在设置罪名刑罚与架构犯罪构成要件之时对总则精神的考虑与吸收，体现为立法层面的约束；刑事司法指导规范则强调司法机关在认定犯罪行为与执行刑罚时对总则规范的严格遵守，着重于刑事执法层面的约束。作为原则性、抽象性的指导规范，刑法总则规范实际上是贯穿于刑事立法与刑事司法的整体过程当中的，脱离任一层面而对总则规范的适用均可能造成对罪刑法定主义与刑罚均衡思想的实质违背。例如，罪刑相适应原则作为总则所确定的基本原则，不仅要求司法机关对犯罪行为进行量刑时需要考虑犯罪行为的社会危害性与犯罪分子的人身危险性，达到罪当其罚，同时更要求立法者在具体罪名与刑罚的配置中对该两方面要素予以考虑。据此笔者认为，主张适用“但书条款”对醉驾行为予以出罪的观点，实际上是在忽略了刑法总则对刑事立法层面指导功能的基础上所得出的结论。不可否认“醉驾”行为对社会公民的人身安全与财产安全所造成的危害是难以挽回的，而立法者在将“醉驾”入刑之时对于其行为危害性因素无疑是进行了充分考虑的，这与将“醉驾型”危险驾驶罪作为抽象危险犯的精神内涵亦是相互契合的。延续前文对于总则指导规范的分析思路，刑法第13条中的“但书条款”作为总则性规定，其规范指导功能不仅直接作用于刑事司法实践，亦涵盖了刑事立法领域，“但书条款”对界定犯罪行为所要求的严重危害程度进行了原则性宣示，对于立法制定者而言，该宣示内容同样是作为判断某一行为是否具有入罪必要性的基本标准而存在，“醉驾”行为作为刑法分则的内容之一，亦应无例外地遵守此立法逻辑。其次，“醉驾一律入罪论”的理性基础，除了刑法体系内部总分则关系的界定，亦能够从刑法体系外部的其他部门法体系的衔接关系中寻找合理支撑，具体到本文所讨论的“醉驾”行为，则直接指向涵盖《道路交通安全法》的行政法体系与刑法体系的内容衔接。在“醉驾入刑”之前，饮酒驾驶行为的规制主要通过《道路交通安全法》实施，凡是饮酒后驾驶机动车辆的即被评价为危害公共交通安全的行政不法行为，相对于醉酒驾驶而言，饮酒驾驶所创造的社会风险虽然同属于法律所无法容忍的风险范围，但其危险程度并不至于上升到动用刑罚规制的高度，因而立法者并未将饮酒驾驶行为纳入刑法犯罪圈内。结合《道路交通安全法》的内容观察，应当肯定的是立法者在将“醉驾入罪”之前是充分考虑了其社会危害程度并且将其排除在“情节显著轻微危害不大”的范围之外的，而对于“情节显著轻微危害不大”的饮酒驾驶行为则通过行政惩罚手段予以规制。虽然刑法133条的条文表述对于醉酒驾驶机动车的行为未设置情节要求，但并不表明将其行为入罪不需要衡量情节因素，而是立法者从立法技巧层面将其情节严重程度融入犯罪构成要件中进行实质认定，使犯罪构成本身能够说明行为的社会危害性特征，在醉驾行为的判定中实现刑事违法性与社会危害性的有机统一。

三、“醉驾”适用“但书条款”出罪后的司法实践困境

除了前文两个角度的解读，笔者认为之所以应当在“醉驾入罪”中排除“但书条款”的适用，还源于其利用“但书条款”出罪后在司法实践中所造成的现实困境。首先，犯罪行为相对于违法行为乃是不良行为的社会危害性、刑事违法性以及应受惩罚性三方面的综合提升，从刑法与行政法体系的衔接过程观察，现有的《道路交通安全法》根据血液酒精含量将饮酒驾驶行为划分为酒后驾驶行为与醉酒驾驶行为并明确规定不同程度的惩罚内容，其中关于醉酒驾驶机动车的惩罚后果为“吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证”，根据《道法》修订的时间来看，“依法追究刑事责任”可谓是对修正案(八)实施“醉驾入罪”后的呼应性举措。然而，此时如果适用“但书条款”对醉驾行为予以出罪，将所谓的“情节显著轻微危害不大”的醉驾行为排除在犯罪圈外，是否存在相应的行政惩罚手段进行衔接？根据《道法》现有规定，恐怕也只是“吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得驾驶证”，而这相对于酒驾行为的惩罚内容，即“处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款”显然并未形成违法行为惩治力度上的阶梯性，或许应当说立法者最初根本并未考虑“醉驾出罪”后转而适用行政惩罚的制度空间。

亦有观点认为，通过“但书条款”出罪后的醉驾情形可类推适用“酒后驾驶”的行政惩罚措施，对此笔者认为，尚且不讨论惩治措施的类推适用是否有违背行政程序正当原则之嫌，即使在该情形之下进行类推适用，亦无法消除逻辑冲

突之处。根据法律规定，对于认定为“情节显著轻微危害不大”的“醉驾行为”应处“暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款”，而当行为人再次酒后驾驶时，依照同一条文则应处以“十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证”的惩罚，相比之下可知，作为刑罚规制对象的“醉驾行为”，其惩罚力度反而弱于为刑法所容忍的“酒后驾驶行为”。即使醉驾行为属于“情节显著轻微危害不大”，不论其基于血液酒精含量超标幅度较小，或者是基于驾驶行为危险性较低的原因，行为人醉酒驾驶机动车辆的主观恶意均是无法否定的，其对于社会秩序与交通安全的忽视程度亦相对高于“酒驾行为”。

其次，关于如何认定“情节显著轻微危害不大”，持“区别对待论”的学者认为应当结合酒精对驾驶员意识能力的影响程度、驾驶员主观恶性以及驾驶行为对道路安全的威胁系数等因素予以综合权衡。该判断标准看似合理，但笔者认为其权衡因素从实践层面考量是缺乏可行性的。例如，关于酒精对驾驶员意识能力影响程度的个案判断，当前我国在确定是否为醉驾状态上所采用的是客观标准，只要驾驶员血液酒精含量大于80毫克/100毫升即认定为醉酒状态而不论其精神意识如何，客观标准不仅为司法机关打击醉驾行为提供统一明确的执行标准，而且通过压缩执法环节的自主裁量空间堵塞了权力滥用、权钱交易的关口。相反的，如果采用主观标准在个案中具体衡量驾驶人的醉酒程度，以驾驶人的意识状态并未受到实质影响为由而对其进行无罪化处理，此时对于个案当事人似乎维护了实质正义，却将造成执法标准的模糊与混乱。司法中如何判断当事人的意识状态是否受到实质影响？如所有案件均需个案判断，根据当前社会的酒驾状况，执法机关是否能够保证在案件处理中兼顾公正与效率？如若当事人对醉驾状态认定结果不服，是否应当享有复议权利与申诉途径？如果确认享有权利，醉驾状态的重新确认又应当如何进行？面对此一系列问题，执法机关无法回避，而主张“醉驾区别对待论”的学者亦未提出切实可行的解决方案。至于驾驶人主观恶性大小以及驾驶行为对交通道路的威胁系数，笔者认为应当厘清现实当中某些涉及醉驾的特殊情况所蕴含的法律关系，而非一味主张通过“但书条款”出罪。

[参考文献]

[1]赵秉志.醉驾入刑诸问题新探讨[J].法学杂志,2012(8).

[2]赵秉志.危险驾驶罪研析与思考[J].政治与法律,2011(8).

[3]高魏.抽象危险犯的概念及正当性基础[J].西北政法学院学报,2007(1).

中图分类号：D922.14；D924.3

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)19-0079-03

作者简介：张烁坤(1992-)，男，汉族，广东潮州人，华南理工大学法学院，诉讼法学专业研究生在读。