犯罪化与非犯罪化:涉专利刑事政策的双极取向

●胡安瑞

犯罪化与非犯罪化:涉专利刑事政策的双极取向

●胡安瑞

现行《刑法》中假冒专利罪的主要客体是专利号的专有使用权或专利权人的身份权，次要客体是消费者(合同相对方)的知情权，其不处罚专利侵权行为和冒充专利等其他涉专利的违法行为，这似乎意味着冒充专利的行为得不到《刑法》的规制。笔者认为假冒专利的行为可以非犯罪化处理，专利侵权行为需要犯罪化处理。

犯罪化 非犯罪化 假冒专利罪 专利侵权行为

在刑事政策中，犯罪化和非犯罪化问题“涉及到公权力边界问题，涉及到私权者的权利如何排除公权力的干扰和侵害而得以促全，涉及到私权者在其私人生活很大程度地依赖公权者的恩惠而不得自治时还能理直气壮地向公权者主张自己的权利”。①夏勇：《法治与公法》，载http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=228，2009年1月11日访问。当我们用犯罪化和非犯罪化的理论去检视我国现行《刑法》关于专利权保护的现状时，我们难免会发出“该保护的得不到保护，不该保护的过分保护”的感叹。

一、专利权刑事立法保护现状——对专利违法行为涵盖性梳理

《刑法》第216条规定的假冒专利罪是刑法典唯一一条专门针对专利权方面违法行为进行规制的刑法分则条款，我们并不能说刑法其它法则条规都没有可能适用于涉及专利权的犯罪，更不可能说涉及专利方面的违法行为都能被《刑法》第216条所规制。在立法之初，假冒专利罪是否应包括专利法中的专利侵权行为或冒用专利的行为，学界存在着很大的争议。2001年7月1日《专利法实施细则》的颁行，2004年12月28日最高人民法院和最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的颁布，标志着关于该罪客观方面的争议告一段落。该司法解释第10条规定：“实施下列行为之一的，属于刑法第216条规定的‘假冒他人专利’的行为：(一)未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；(二)未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；(三)未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；(四)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。”

从上述司法解释来看，本罪的保护法益是复杂客体，主要客体是专利权人专利号的专有使用权和专利人的身份权，次要客体是消费者(或合同相对方)、公众的知情权。前述司法解释规定的前三种行为都是直接针对专利号的行为，这种专利号的专有使用权是依附于专利权的从权利，不能脱离主权利单独转让；第四种行为中行为人伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的目的是证明自己是一项专利的拥有者或者被许可使用者、发明人等，总之是想证明一个专利权人的身份。由此可以得出结论：《刑法》中的假冒专利罪不包括专利侵权行为。结合其他刑法条文，笔者认为在刑法上真正得不到规制的行为只有专利侵权行为(狭义)。

二、实践与理想分裂的应答——假冒专利罪的非犯罪化的提出

现代刑法学的启蒙大师边沁说“不应适用刑罚的案件可归结为四类：当刑罚是：⑴滥用；⑵无效；⑶过分；⑷太昂贵之时”。②〔英〕吉米·边沁：《立法理论》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第373页。由此分析，笔者认为将假冒专利的行为规定刑罚实属不应当适用刑罚的情形。

(一)假冒专利罪的刑法规定背离了立法初衷，作用有限

1979年《刑法》并没有假冒专利罪的规定，1984年《专利法》规定“假冒他人《专利》……情节严重的，对其直接责任人员比照刑法第127条规定追究刑事责任”，即比照假冒注册商标罪的规定。时任专利局长的黄坤益在第六届全国人大常委会第三次会议上就专利法作立法说明时讲到，“为了有效的专利权人的权利，草案对侵权行为除规定予以民事赔偿外，还对情节严重构成犯罪的，规定依法追究刑事责任。由于我国的刑法对侵犯专利权尚无具体规定，在刑法补充相应条款前，可以比照《刑法》第127条假冒商标罪论处”。③周植赟、韩斌：《假冒专利罪辩析与质疑》，载《山东公安专科学校学报》2002年第4期。1997年《刑法》的假冒专利罪的规定即是沿用了《专利法》的上述规定。由此看来，立法者设立假冒专利罪的目的是为了保护狭义的专利权，即专利人的独占实施权，制止专利侵权行为。但假冒专利罪所保护的只是专利权中的衍生权利，即专利标号的使用权等，对于专利侵权行为无能为力。罪刑法定的要求又使得类推为刑事法治所不许，立法的旨趣已丧失殆尽。而，实践中专利侵权行为依然猖獗，统计数据表明：2003年—2007年专利案件呈明显上升趋势，其中绝大多数是侵权案件，年平均增长率17.64%，④邰中林：《2003-2007知识产权审判数据分析》，载《法制资讯》2008年第8期。再一次证明假冒专利罪的设立没有起到立法者原本设想的效果。

(二)设置假冒专利罪的逻辑推理错误

学界有人为维护假冒专利罪之合理性谈到“必须弄清楚商标和专利的不同作用。商标的基本作用是区分商品与服务的来源，而专利的基本作用是保护发明创造，这种不同的作用决定了假冒注册商标以擅自使用他人的注册商标为前提，而假冒专利的行为恰恰是指未使用他人专利的情形。”⑤周详：《再论假冒专利罪》，载《电子知识产权》2003年第12期。笔者认为，专利和商标的作用不同只能推出侵犯商标权的行为主要应该是非法使用他人商标标识的行为，而侵犯专利权的行为主要应是非法使用他人发明创造的行为。我们很难从两者的不同作用推出假冒专利的行为的行为性质，假冒专利的性质是由假冒专利这个术语的内涵本身决定的，而与专利的作用无关。相反，“从专利的基本作用是保护发明创造”，我们完全可以推出最应该得到刑罚处罚的应是专利侵权行为，而不是假冒他人专利的行为(其没有实施他人专利)。

(三)假冒专利行为的危害性在常例上达不到应受刑罚处罚的程度

首先，假冒专利的行为主要是侵犯他人专利号的行为，而如前所述专利的基本作用是保护发明创造，对专利号专有权的保护远达不到保护发明创造的作用。假冒专利的危害性不体现在对狭义的专利权的侵犯上。其次，专利号与商标不同，二者的影响力有着巨大的差距。“商标是消费者识别商品的首要外在标志，正因为如此，商标才有‘商标的脸’之称。包括专利标记在内的商标上的其他标记作用则要小得多”，“专利号在市场上的识别作用极为有限”。⑥前引③。所以，专利号对普通消费者没有很大作用的。而对于专业的合同相对方则更不应该因仅仅看到专利号而签订合同，这是因为专利权的取得是以专利技术的公开为代价，任何人均可以查到专利技术的具体内容和真正的专利人，从而核实行为人是否真正拥有专利权，所以专业的合同相对人一般也不会受欺诈。因而其对消费者的影响一般很小，危害性在常态上一般也不会影响社会秩序。另外，假定有影响的话，那么对于普通消费者来说，专利号的影响也不大于产品上标记的“专利”或“中国专利”字样，在产品上标注他人专利号的影响也不大于在产品上标注一个完全不存在的专利号？在当下对后两种行为没有作出单独的刑事立法时，对假冒专利的行为规定刑罚处置，也不尽合理。

(四)取消假冒专利罪的规定不会放纵应当进行刑事处罚的假冒专利行为

一种行为如果要作为一个单独罪名在刑法中予以规定，必须在常态上具有相当的社会危险性。如果这种行为一般没有达到应当受刑事处罚所需要的社会危害性，则没有必要单独规定一个罪名。而对于这种行为偶然需要刑事处罚则完全可以付诸其他罪名进行处理。如果取消了假冒专利罪，我们仍可以对此类中应当处罚的行为进行刑事处罚。假冒专利的行为是冒充专利的一种特殊形式，而冒充专利的行为，如果需要刑罚规制，可以诈骗类犯罪、虚假广告罪、伪造、变造国家机关公文件、证件、印章罪处之。假冒专利罪当然也可以了。此外还有生产、销售伪劣商品罪可以对此规制，伪产品主要是指“以假充真”的产品，而假冒他人专利的行为，恰恰是以不是此专利产品冒充此专利产品的行为，也有假与真之分，是“以假充真”。

三、立足于国情的思考——专利侵权行为(狭义)犯罪化的论证

(一)关于专利侵权行为的社会危害性

专利侵权行为除侵犯了专利权人的权利外，还对社会还存在的严重的社会危害性：其一，此种侵权行为通过对专利权的侵害严重的破坏了社会主义市场经济秩序。专利权本身就是市场经济体制本身不可或缺的组成部分，没经过别人允许使用他人专利权本身就严重的破坏了市场秩序，专利侵权行为是一种不正当竞争的行为，也减损了市场经济的诚信纽带。其二，当今中国正在抓紧建设创新型社会，国家提倡以专利导航实现创新驱动，实现供给侧改革；在知识经济的时代，知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国家竞争力的核心要素。国家设立专利制度的目的是激励人民发明创造和技术创新的积极性。因而如果对专利权保护不力，这种目的就将落空，势必影响科技人员创新的积极性，影响国家的创新能力。其三，专利的保护程度直接影响着该国地国际经济交往中的实际地位以及我国在经济全球化中的获益程度。如果我们对专利的保护不力，“国外将不愿意将核心技术输入我国，最终导致我国只能成为一个从事低附加值、无技术涵产品生产的‘组装工厂’”。⑦田文英、吕文举、汪婷婷：《专利权的刑事保护研究》，载《中国人民公安大学学报》2003年第5期。其四，专利权的获得是以公开其技术为前提的，专利技术的公开一方面是为了防止他人重复研究，做人力和财力的浪费；另一方面是为了方便他人获得技术做后续研究，和教学之用。而我国现行刑法对商业秘密规定了刑罚保护，而对专利权没有规定刑法保护。如此下去，发明创造人就会考虑公开技术获得专利是否合算，法律对专利的保护远不及商业秘密的保护强度。这必然导致技术公开率下降，重复研究浪费资源的现象普生，社会获得新知识的路径减少。其五，刑法中有侵犯商业秘密罪，而专利在申请之前本身就是一种商业秘密；申请之后与原本的商业秘密之间的区别也就是是否公开，及是否有专利权的形式，其它并无不同。而商业秘密既有民事法律的保护，又有刑法的保护，可是专利权只有民法的保护，这显然难以成立。

(二)专利侵权行为与公众法感情

对于犯罪化的基准中有学者提到对公众的伦理价值的严重违反，一些学者则认为这种行为为绝大多数人不能容认。为了避免引起不必要的争议，笔者使用公众法感情的概念，也就是公众认为这种行为有必要作为犯罪处理，这是犯罪化的一个重要的条件。立法如果与公众法感情相悖，则可能引起公众的抵制，严重的将使这种立法在事实上失效。因而在今天信息极度畅通的年代，任何一个立法者或司法者都不能不注意公众的意向，公众法感情必然进入立法者的视野。对于专利侵权行为犯罪化，笔者认为也是符合公众法感情的：一是新刑法出台以后一段很长的时间，在刑法学界有绝大多学者(包括知名的学者、大家)，或者讲主流的观点对假冒专利的理解上都认为包括专利侵权行为。如高铭暄教授认为“假冒专利是指非法实施他人专利的行为”；⑧参见高铭暄：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第658页。何秉松教授也在教科书中写到假冒专利罪包括“未经专利权人许可，为生产经营目的而非法制造、使用、销售其专利产品或者使用其专利方法的行为”。⑨何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社1995年版，第552页。虽然作这种样理解假冒专利罪是不正确的，但是他代表了学者的一种愿望和想法，认为专利侵权行为需要犯罪化处理。二是新刑法颁布后在司法实践中对专利侵权行为作为假冒专利罪判决的不在少数，而且司法实践中第一例假冒专利罪的判决就是专利侵权行为。案情大体是这样：方舟集团董事长卢恩光获得得“双层艺术玻璃容器”专利。1999年3月，周小波注册成立乐凯制品厂。周自滕州天元瓶盖厂购进杯体，以每只65元的成本生产“双层艺术玻璃容器”“乐凯”口杯，并于同年5月至9月以每只78元至182元的价格分别销至河北开元实业有限公司等单位，直至被阳谷县检察院查获。周共销售乐凯口杯3168只，非法经营额282366.52元，非法获利76446.52元。阳谷县法院一审以假冒专利罪判处周某有期徒刑2年，并处罚金5万元。2000年7月，山东省聊城市中级法院对周某假冒专利案作出终审裁定，裁定驳回上诉，维持原判。⑩参见程永顺主编：《专利侵权判定实务》，法律出版社2002年版，第347-352页。虽然这是不允许的类推，但这也反映了来自司法实践的声音。

(三)适用其他方法不足以抑制这种行为

学界有人认为对于专利侵权行为，“我们完全可以用民事责任代替刑事责任”，⑪刘宪权、吴允锋：《假冒专利罪客观行为的界定与刑法完善》，载《华东政法学院学报》2006年第1期。“用民事法律手段足以解决解决问题”，⑫刘平：《对假冒专利罪的澄清》，载《河北法学》2004年第11期。“受害人所受到的损害，完全可以通过民事赔偿方式予以填平”。⑬杨春然、胡乾坤、陈一凡：《论假冒专利罪的客观要件》，载《山东理工大学学报（社会科学版）》2004年第1期。这种观点完全是脱离现实的。实践中专利侵权行为作为民事诉讼，权利人作为原告提起诉讼要承担举证的责任(方法专利除外，其对侵权证明实行举证责任倒置)，而作为私权利主体的专利权人在取侵权方面的证据上存在着非常大的困难，专利权人承担着很大的败诉风险。既使对侵权行为能够证明，赔偿数额的证明在实践中也是几乎不可能的。我国现行专利制度对侵权赔偿实际三种方式：首先是权利人受到的损失；其次是侵权人获得的收益；最后是酌定赔偿。对于权利人受到的损失很大程度上取决于新产品或新方法的预期市场份额，而此是不确定的，故难以证明。而对于侵权人因此的获益由于最重要的证据财务凭证在侵权人手中，权利人很难获得，既使获得也很难保证真实性。而且无论所受损失和对方获益都必须证明与专利之间的因果关系，这也是作为专利权人取证非常因困难的地方。最后只能由法庭进行酌定了，这个数额可能远远比不上侵权人的获利或权利人的损失。如果侵权的成本远远小于侵权的获利，这就不可能使人抵挡侵权的诱惑，不可能抑制侵权行为。因而有必有动用公权力来弥补这种不足(刑事侦查机关有证据获得能力上明显强势)，用刑罚来强化专利权的效力，增强侵权人的成本，让刑法成为保护权专利权的最后一道防线。

(四)关于域外经立法经验的影响

反对专利侵权行为犯罪化的学者多半会提到国外的立法经验，如有的学者谈到：世界上绝大多数(或许多)国家也没有将专利侵权行为犯罪化，少数国家，如德国、法国等虽然将专侵权行为规定为犯罪，但实际上也是备而不用。国际上，对专利侵权行为是否犯罪化有两种态度，这两种态度又分属于两大法系，英美法系一般不将专利侵权行为作犯罪处理；大陆法系都将其作为犯罪处理。⑭参见于阜民：《专利权刑事保护》，社会科学文献出版社2005年版，第15-33页。有的学者可能指出德国对此规定基本“备而不用”，但是还是需要“备”的。而且我们还发现在二战后发展的比较快的国家都规定了比较完善的专利权保护制度，对专利侵权行为都予以犯罪化处理。如在战争中受到极大破坏的日本、德国以及我国台湾，这些经验表明在经济中处于落后地位的国家，为了实现国家主导的经济发展对专利侵权行为作犯罪处理是有益的，而不是有害。虽然英美法系不作为犯罪化处理，但是中国的法律理论与大陆法系更相近，而且中国的现实情况更需要对此作犯罪处理。正如有的学者所说，“在英美法系国家中，知识产权所有人拥有较强的知识产权意识，人民普遍尊重知识产权。这个国家的各类行业协会在保护知识产权方面发挥着巨大的规范作用，人们一般不会轻易地去冒侵犯他人知识产权的风险”，“自然无需公权力的界入，以上这些因素恰恰是上前我国所缺乏的，这种国情的差缺，使我国暂时不适宜采取英美法系国家的做法”。⑮前引⑦。

(作者单位：山东舜天律师事务所)

责任编校:王文斌