外部信息对量刑的影响及选择性引入——基于三起性质相同案件的实证分析

●邱金山 周伟

外部信息对量刑的影响及选择性引入
——基于三起性质相同案件的实证分析

●邱金山 周伟

一、问题缘起：三起“殊途同归”案例带来的思考

【案例一】 云南何鹏案

2001年，云南省公安专科学校的学生何鹏，发现银行卡多出几百万，于是从ATM机上取走现金42万余元。曲靖市中级人民法院经审理认为何鹏构成盗窃罪，对其判处无期徒刑。随后，何鹏的父亲走上申诉上访之路。广州许霆案后，何鹏的家人等来了曲靖市委政法委书记的来电，称“现在有了许霆这个案子为先例，要请示最高法院或最高检察院，争取要给何鹏改判。”2009年云南高院对何鹏案进行再审，改判刑期为8年零6个月。

【案例二】 广州许霆案

2006年，在广州打工的许霆在一家商业银行ATM机取款，发现该ATM机出现故障，于是许霆利用ATM机故障先后在该机器上取走人民币17.4万元。广州市中级人民法院以盗窃罪判处许霆无期徒刑。裁判作出后，法学专家、社会公众以及官方对该案反映强烈，认为量刑过重。案件上诉后，广东省高级人民法院撤销原判，发回重审。广州市中级人民法院根据我国刑法第63条，在法定刑以下量刑，改判许霆有期徒刑5年，并报经最高人民法院核准。

【案例三】 惠州于德水案

2013年，广东惠州市的于德水在用储蓄银行卡到惠州市惠阳区一台ATM机存款时，发现存款退回后，账户余额仍相应增加。于是他恶意存款97700元，随后取出9万元。2014年10月，惠阳法院认定被告人于德水犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元。该案判决公开法官真实思考，对裁判理由从主观、行为方式、行为后果、当事人生活状况等方面进行了充分说明，获得业界赞许和社会的良好反响。

案例评论：三起案件的性质相同，在定罪没有疑问的情况下，最初的量刑却大相径庭。之所以出现量刑结果的差异，量刑法律规定之外的因素，如公众舆论、官员意见、专家意见等外部信息对量刑过程起到了重要作用。案例一中，外部信息对于最初量刑裁判结果的影响微乎其微。案例二中，外部信息对量刑结果的影响较为明显。一开始，外部信息并未对案件裁判进程表现出多大的影响力。但是在一审判决之后，信息技术的飞速发展使外部主体充分获取内部审判信息成为现实，并对裁判结果产生了重要影响。案例三中，由于受到案例二的影响，法官在量刑时在遵循先例的冲动下作出量刑结果，民众在先前案件中的记忆，使他们对于裁判结果的接受性大大增强。

二、外部信息对量刑影响的理性分析

(一)外部信息的内涵

外部信息是指在法院量刑过程中，案件裁判法官以外的主体，对犯罪行为的社会危害性、犯罪分子的人身危险性等量刑考虑因素，提供的证据信息或作出的价值判断信息。从信息来源主体不同划分，主要包括大众性信息、专业性信息和官方性信息。

1．大众性信息。即社会一般民众对于量刑的意见信息。量刑过程是法官思维认知的过程。与法官认知相比，社会公众的认知，具有朴素性、无序性和多元性的特点。由于犯罪分子最终需回归社会，因此，社会民众基于朴素认识，对犯罪分子人身危险性和犯罪行为社会危害性的认知更具说服力。当然，“由于信息的不完全以及社会价值观的多元化，都会导致相当数量的‘民愤’不能代表完整的民意。”①陈爱蓓：《司法的第三维度：社会学维度——从法意与民意的纠结谈起》，载《社会科学研究》2010年第5期。审判具有独立性的特点，其专业性是一般民众不会考虑的因素，在这一过程中，就需要我们的法官去伪存真，仔细筛选量刑事实。

2．专业性信息。法官不可能保证在法律理解适用方面无懈可击，同行的专业意见和信息对于法官开拓思维就具有重要的作用。一是量刑先例信息。法官在量刑过程中，都会有惯性思维，即寻找与裁判案件相同或相近的案例先例，以此作为量刑的重要参考和基准。二是法律专家的意见。对于重大影响的案件，法律专家们都会表现出浓厚的兴趣，并会从法学理论方面发表自己独特的见解和意见。三是公诉人、辩护人的意见。与其他法律人相比，公诉人、辩护人参与案件审理，更接近案件事实，他们的意见信息，也是法官量刑事实采信的重要依据。

3．官方性信息。在司法实践中，官方性意见信息是量刑必须考虑的因素。“考虑政治需要和以社会为本位，很多时候当权者意思与法官对个案结论形成的内心确信并不矛盾，况且所谓的罪刑相均衡无法精细算计，法官在有罪认定后，确定量刑时普遍偏重一些，这样更能体现严肃执法，安抚被害人和公众。”②葛英好：《论量刑证据的理性维度》，安徽大学2014年硕士论文。就个案而言，一些官员也会就某些案件发表言论，虽然并不代表官方意见，但是他们官方的身份，或多或少地对定罪量刑产生影响。

(二)外部信息对量刑的作用机理

在刑事审判实践中，外部信息对裁判结果的影响，是通过对量刑基准事实的中介效应发生作用的。量刑基准是量刑的逻辑起点。“量刑基准是对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅就其构成事实所应当判处的刑罚量。”③参见周光权：《刑罚诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第348页。“量刑基准应当包含两个方面，一是基准刑，即法官在个案中对犯罪人从重从轻处罚的刑罚参照；二是基准事实，即法官根据具体个案情况从重从轻处罚的事实参照。”④胡云腾主编：《中美量刑改革》，中国法制出版社2009年版，第161页。基准刑以刑法规定为标准，基准事实则是法官对于不同的具体事实，对量刑的经验基准。从外部信息的性质进行划分，可以将外部信息分为证明性信息和判断性信息。

1．证明性信息涵摄于量刑基准事实。证明性信息是外部主体出具的能够证明被告人人身危险性、社会危害性程度的信息。比如学校、单位出具的被告人过往表现的证明材料，对大义灭亲者父老乡亲出具的联名求情的材料等。由于外部证明性信息直接反映被告人的家庭背景、平时表现等客观情况，是法官作出量刑决定的重要证据，在一定意义上，证明性信息是量刑基准事实考虑的基本内容之一，是量刑基准事实的有益补充。

2．判断性信息外压于量刑基准事实。判断性信息是社会主体基于个人价值观，对犯罪行为性质、严重程度价值判断的信息。比如在许霆案中，民众认为许霆的行为虽然有危害性，但是其主观恶性不至于判处无期徒刑，就是一种价值判断的信息。由于量刑基准事实是法官根据以往量刑经验做出的价值判断。在实践中，社会外部价值判断信息往往更具侵略性和攻击性，总是试图影响法官自身的价值判断。因此，判断性信息对量刑基准事实具有外部压力的影响，并且是量刑基准事实价值判断的良好参照。

(三)外部信息之于量刑的功能分析

1．修正法官量刑锚定参照的误差。“锚定效应，是指在不确定情景的判断中，人们对某种事物的估计会受到最先呈现的信息的影响，并以此为参照点进行调整以做出估计的现象。”⑤李美、蒋京川：《不确定情景下个体决策偏差之锚定效应的评述》，载《社会心理科学》2012年第6期。在量刑过程中，法官锚定信息参照点是多方面的，其主要是以量刑基准事实表现出来。量刑基准事实是法官对量刑在案件事实方面的经验基准，也就是法官在量刑过程中的锚值。每一个基准事实对应着不同的锚值。锚值受经济社会发展条件、司法认知等多方面的影响。形势发生了变化，锚值也可能相应的发生变化。如在许霆案中，无论是司法政策，还是民众法律认知都发生了变化，这时如果再不加分析参照以前量刑基准事实进行裁判，难免出现误差。

2．调整法官量刑经验直觉的错误。根据经典的审判三段论理论，审判思维应该遵循三段论。但是在审判实践中，法院一般都会事前通过阅卷，了解案情，凭借经验对案件处理结果有一个预判，然后从这一初步假定入手，寻找大前提和小前提，验证这一假定。就量刑事实确定而言，也存在这样一个“先入为主”的思维模式。在大部分情况下，这种闭环思维方式是没有问题的。三段论是逻辑的思维方式，逻辑来源于经验，是一种高度抽象的经验，当它反作用于经验时，必然有很强的适用性。但是逻辑是对以往经验的总结，并不代表未来。因此，需要将新的经验纳入逻辑，实现逻辑的升华。

3．避免法官量刑对社会价值的忽视。一个裁判能够与社会相融合，得到社会的接受，与它吸收了社会公认的价值观有关。量刑外部信息的引入，使法官能够辩证地分析外部信息所蕴含的影响量刑基准事实的因素，融会贯通地纳入裁判思维，最终做出符合大众思维的裁判。法律具有滞后性的特点，当法律对于某一量刑情节规定不明确时，只能由法官的认识和判断来决定，此时建立开放的量刑程序，是对法官量刑自由裁量权的帮助和指导。在许霆案中，这一点体现得淋漓尽致，广州中院一审判决结果宣布后，社会民众认为量刑过重，正是对于量刑基准事实、社会危害程度而言的。最终，广州中院改判时，也谈及许霆犯意是偶发，而且未采取破坏性手段，在社会危害程度上，贴近了社会民众对于量刑基准事实的认知。

三、外部信息选择性引入量刑的进路探析

(一)量刑外部信息引入的前提要件

我国目前刑事诉讼采用的量刑模式是定罪与量刑一体化的程序模式。这种程序模式，模糊了法官的视线，阻却了外部信息的进入。在这种定罪量刑一体化的程序模式下，庭审过程仅仅围绕罪名成立与否而展开，量刑方面缺乏充分的质证与辩论，其后果是一方面削弱了指控和辩护的效果，不利于公诉人、辩护人关于量刑建议信息全面、准确地传达给法官；另一方面，在独立量刑程序缺失的前提下，社会公众外部信息的反馈也成为无本之木，使法官难以对量刑的社会基准要素有一个全面的了解，往往是一叶障目，不能全面了解量刑需要考虑的社会基准要素，其结果是容易导致法官以“井底之蛙”看天的姿态，过多地凭借对量刑法律基准的自我认识作出裁判。这样的裁判，难免会在社会接受度上大打折扣。因此，要实现量刑外部信息的有效引入，首先应从改造我国量刑模式入手，通过打破量刑依附于定罪的格局，建立独立的量刑程序模式，为外部信息引入提供足够的空间。

(二)量刑外部信息的引入原则

1．平衡原则。量刑外部信息具有多元性、无序性的特点，正反信息交叉混杂，理性信息和感性信息同时存在，因此在审视量刑外部信息时，应注意平衡各方信息意见，防止偏听偏信。近年来，各地法院逐步探索量刑模式改革，对于公诉案件，检察机关可以向法院提出量刑建议，对量刑事实和量刑结果提出相关建议。与此同时，应该赋予被告人律师的量刑建议权，以及对检方量刑建议质证的权利，只有保障了引入程序、内容的中立性，对各方的信息平衡选择，才能确保外部信息全面充分呈现，防止法官因信息不完整作出错误裁判。

2．合法原则。司法对于外部信息不能一味迎合，而应受到法律的限制。在量刑过程中，外部信息的引入应当在不同的量刑环节，根据司法性质和要求有所区别。量刑具体程序为：第一步，以刑法规定确定刑法的基准刑，在这方面不能引入外部信息，因为刑法基准刑是法律规范范畴，对于量刑基准的确定，只能按照法律规定；第二步，拟定基准事实，拟定的基准事实应该包括犯罪事实和犯罪人的情况两个方面，在这方面，可以引入外部信息，主要是引入外部对于行为社会危害性、人身危险性方面的信息反馈，并作为最终确定量刑基准事实的参考依据。

3．节点原则。节点原则是指外部信息的引入，应区分定罪量刑的不同阶段，把握好外部信息的引入节点。在刑事审判中，定罪与量刑的目的是不同的，对信息的要求也是有差别的。定罪考虑的是过去，定罪过程中对定罪信息的考证必须排除合理怀疑；量刑考虑的是未来，进入法官量刑视野的信息相对定罪而言会更多，而且证明标准要求相对较低，这就要求很多量刑信息不易过早地介入刑事审判程序。在外部信息引入时，应把握好引入的时间点，应在审判程序进入量刑程序后方能启动。

(三)量刑外部信息引入的具体进路

1．完善开放的量刑程序，夯实量刑外部信息引入的基础。当前，司法重视外部信息为外部信息影响司法提供了条件。在确保司法独立前提下，法院需要做的就是加大自身审判信息的公开力度，将量刑依据、量刑程序主动向社会予以公开。如果社会对审判信息了解不足，就可能输出失真的信息。因此，量刑依据、量刑程序的开放，是社会做出更为理性判断的保障。许霆案和于德水案在社会上之所以引起不同的反应，一个重要原因是许霆案在内部信息方面属于被动输出，而不是主动公开。对于突如其来的裁判结果，而且与其心理预期相差很大的情况下，民众抵触情绪可能会放大。量刑程序开放性的基本要求主要包括：量刑的调查、辩论过程应当公开；对于量刑建议是否采纳应当公开；对量刑结果依据的事实和法律应当公开。公开的渠道应当是多样化的，如旁听、公开裁判文书、加强裁判文书说理、庭审直播等，都可以作为量刑程序公开的方式。

2．加强机制的整体建设，拓展量刑外部信息的来源渠道。量刑信息需求的广泛性与量刑法官认知的局限性，要求拓展外部信息来源渠道，补足法官量刑过程中信息不足的弊端。笔者认为在宏观层面上，应改善量刑指南制度，在量刑指南制定过程中，注重引入外部意见；在微观层面上，就个案裁判应引入社会调查制度，实现外部信息的有效引入。

(1)宏观引入：改善量刑指南制度，实现量刑指南的社会化。目前我国的量刑指南或是量刑规范，基本上是以法院内部对量刑基准事实的把握为主，对外部意见和信息的参考不够。在规范性文件的层面，就量刑指南的形成对外部意见充分引入，可以确保量刑指南中社会民意的反映，再通过量刑指南对个案进行指导，不仅可以提升外部信息引入量刑程序的效能，而且有利于防止同种情况不同社会评价现象的产生。如在美国，量刑指南委员会的成员中都包括法官，有的地方还包括检察官、律师、受害人、缓刑官、其中至少有三分之一是教授、学者等。

(2)微观引入：建立社会调查制度，强化个案外部信息的引入。在量刑前，进行必要的社会调查是一些国家量刑程序的必经程序。如在美国，建立缓刑官制度，法官在量刑前都要了解被告人情况，并听取缓刑官对于量刑的建议；在英国，量刑阶段有个考虑有关被告人报告的阶段，法官会在量刑前考虑社会提交的量刑前报告、生理和心理检查报告、社区服务的报告以及学校的报告等。当前，我国就被告人的社会调查主要应用在未成年人犯罪，如现在有些法院开始试行针对未成年人的“社会调查报告”制度。在目前法律框架下，社会调查制度应考虑以下几个方面的内容：在调查主体方面，应确保调查的权威性和中立性，尽量考虑选择由共青团、工会、妇联、学校等社会组织承担；在调查内容方面，应确保调查的全面性，包括被告人家庭环境、受教育情况、平时品行、前科劣迹等方面；在调查程序方面，必要时可以进行调查听证，并要求提出明确的量刑理由和建议；在调查责任方面，应建立完善相应的责任追究机制，确保报告的准确性和真实性。

3．强化信息的反馈引导，确保量刑外部信息的理性引入。量刑外部信息的引入，应积极对外部信息进行反馈，发挥好裁判对外部信息的引导、矫正作用，实现量刑裁判与外部信息的良性互动。

(1)强化舆情信息的回应性。相对于其他量刑外部信息，网络舆情更具发散性，在对案件进行评判时，由于大多数民众不具有专业性，因此也不会区分定罪与量刑、基准刑与基准事实的关系，而是以一种朴素的认知进行发声，同时也有一部分媒体或民众，为收到“眼球”效应，在没有查明事实或明知有误的情况下，不负责任地或恶意的评判司法。这就需要法院在积极吸纳外部有益信息的基础上，对民众法律误区进行矫正，对不实、失真的报道信息进行辟谣。其一，应设立统一、专门的信息回应部门，对舆情信息进行解答；其二，应充分利用现代信息技术，如微博微信、互联网等渠道就民众感兴趣的量刑依据、理由进行回应；其三，对影响重大的案件信息，必要时可以通过新闻发布会等形式进行回应。

(2)强化量刑裁判的说理性。裁判文书说理性改革是当前司法改革的一项重要内容。“刑事裁判文书缺乏说理导致裁决沦为一种缺乏权威性的‘单纯的暴力’。”⑥孙万怀：《公开固然重要，说理更显公正——‘公开三大平台’中刑事裁判文书公开之局限》，载《现代法学》2014年第2期。在刑事审判中，这一要求不仅体现在定罪上，还应体现在量刑上。只有对量刑的依据、量刑标准作出明确的说明，才能使外部信息主体感受到量刑的公正，才能真正接受量刑结果。在这一点上，惠州于德水案法官就做得相对要好。在裁判文书形式上，于德水案法官做出了一个大胆的创新，将“刑罚的衡量”在裁判文书中详细写明，特别是对被告人的主观恶意、犯罪方式、社会危害程度等量刑基准事实的确定进行了阐明，符合了社会大众的心理。就量刑说理的具体要求而言，应包括量刑基准如何选择、量刑情节的具体评价，以及量刑结果的综合考量过程等等，特别是应对外部信息的关切给予充分回应。

(3)强化裁判先例的导向性。裁判先例制度对外部信息具有积极的导向制度。于德水案之所以受到广泛赞誉，除了其在案件说理方面的超前性外，裁判先例的存在具有重要作用。大家对于该类裁判已经形成了共识，因此对于裁判结果的认同也就没有问题。在司法实践中，裁判文书的公开以及裁判先例的确定至关重要，特别是对于一些重大影响的案件，应尽量做到同案同判，并积极公开裁判先例。当然，也应避免固化思维、机械司法，如果裁判环境发生变化，应及时跟进调整。

(作者单位：潍坊市中级人民法院)

责任编校：姜燕