强制先行调解之理性分析——冲破“合意方能调解”的思维束缚

●梁蕾

强制先行调解之理性分析
——冲破“合意方能调解”的思维束缚

●梁蕾

长期以来，我们形成了一种“合意方能调解”、即自愿调解的既定思维。但在这种既定思维之外还存在另一种调解模式，即强制调解。修订后的《民事诉讼法》新增了先行调解制度，作为诉与非诉相结合的多元化纠纷解决机制，它已经具备冲破既定思维的束缚而创设强制诉前调解模式的迹象。本文中，笔者在“合意方能调解”既定思维之外，从法理基础的正当性、法经济学的必然性及司法适用的必要性、国外立法经验的可借鉴性四个角度来论证构建强制先行调解制度的构想势在必行，并且要以适度性为前提条件。

合意 强制 先行调解 诉权 多元纠纷解决机制

调解是指第三人介入到当事人纠纷解决的协商过程中，促使其达成双方均能接受的协议的一种纠纷解决程序。传统意义上，调解一直被理解为是一种自愿的过程，即在双方同意的基础上，才能启动调解程序，也称为自愿调解。强制调解是在自愿调解的基础上的一种历史产物，经国家意志或公共政策调整的结果。①毕玉谦主编：《民事审判与调解程序保障机制》，中国政法大学出版社2015年版，第28页。强制调解是不论当事人是否达成调解的合意，必须经过调解程序，但并非强迫当事人达成调解协议。强制先行调解是指法律规定当事人在诉讼前必须先行调解或者法官有权依职权直接将案件交付法院外的调解组织或调解人进行的调解，调解不成才能立案转入诉讼程序的制度。

新《民事诉讼法》第122条规定的先行调解是一种非强制性的调解前置，仍束缚于“合意方能调解”既定思维，但是从立法目的与过程、法条文义都表现出打破既定思维的迹象。

第一，基于立法解释的“强制”迹象。立法解释是指对一个法律条文作解释时，从法律的起草和制定过程中的有关资料，分析立法者于制定法律时所作价值判断及所要实现的目的，以推知该法律条文的立法者意思的解释方法。②梁彗星：《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第133页。因此，立法草案往往能够体现立法者的意思，特别是一审稿草案更能够表明立法者立法时的初衷。此次《民事诉讼法》草案的一审稿，把先行调解规定为“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解。”这实际上就是强制先行调解的立法表述。此外，从法律的制定过程也可以看出先行调解的强制性迹象。在此次民事诉讼法修改过程中，学界就有不少专家学者提出强制先行调解或与之类似的建议。如参与主持有关《民事诉讼法》修订的科研课题的刘敏教授提出了“起诉前应当经过法院调解”的建议，并列举了15种应先经调解的纠纷。③刘敏：《原理与制度：民事诉讼法修订研究》，法律出版社2009年版，第84页。又如，由江伟、孙邦清等专家共同提出的《民事诉讼法典专家修改建议稿》中第96条就是“强制先行调解”的建议，并列举了强制先行调解的6类案件。④江伟、孙邦清主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》，法律出版社2008年版，第124页。这些建议在此次的修订过程中也得到了回应：在这些建议基础上“经综合考虑，为完善调解与诉讼相衔接的机制，此次《民事诉讼法修正案（草案）》（一审稿）增加规定‘当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解’”。⑤江必新主编：《新民事诉讼法理解适用与实务指南》，法律出版社2012年版，第461-462页。这表明，此次立法是作出“强制性”调解制度的尝试。但由于既定思维的束缚，在二审稿中又添加了“但书”的规定，但这并不能掩盖立法者的初衷即冲突“合意方能调解”既定思维束缚的迹象。第二，基于文义解释的“职权”迹象。以“但书”为界，可以把《民事诉讼法》中先行调解的条文分为两部分：前半部分为“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解”，后半部分为“但当事人拒绝调解的除外”。在前半部分中，虽然未在“先行调解”四个字之前添加“可以”、“应当”或“必须”的能愿动词，但《中国人大网》上公布的《民事诉讼法修正案（草案）条文及草案说明》中对先行调解作了如下说明：“未经人民调解的纠纷，起诉到法院的，可以先行调解；经过人民调解未达成调解协议的纠纷，起诉到法院的，也可以先行调解。”⑥中国人大网：《民事诉讼法修正案（草案）条文及草案说明》，载http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/syxw/2011-10/29/ content_1678367.htm。说明“先行调解”前的能动词为“可以”，法律意义上的“可以”意为“许可”，是一种授权，即某种行为法律规定可以为，同时允许可以不为，赋予了被授权者主动选择权。因此，该条文的前半部分的文义为：对于适宜调解的案件法院拥有“可以先行调解”或“可以不先行调解”的主动选择权。这表明法院是先行调解程序的主动发起者，带有浓厚的职权色彩。在法院依职权启动后，当事人可以运用该条文的后半部分“但当事人拒绝调解的除外”为由终止先行调解的继续进行。另外，先行调解的强制性通过与其他法律或司法解释的条文表述上的比较也能够得以佐证。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第142条规定“人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以径行调解。”从该条的语义上看，当事人对于调解的启动是主动、积极的，法院只有先征得双方当事人的同意才能启动，不享有启动调解程序的决定权。

可以看出，新《民事诉讼法》的先行调解制度是一场开拓强制调解新类型的积极预演，⑦王阁：《强制调解释义考——兼评新〈民事诉讼法〉第122条之“先行调解》，载《河南财经政法大学学报》2015年第3期。这恰好为强制先行调解入法预留了空间。

一、强制先行调解的法理基础正当性

自愿调解强调“合意方能调解”是基于当事人处分权的调解自治原理及对当事人诉权的保障。但从法理上，这两个因素并不排除强制先行调解制度的设立。

（一）调解的本质是实体自治

调解的当事人自治原理堪比诉讼制度的程序保障，⑧李德恩：《民事调解中的当事人自治原理研究》，上海交通大学出版社2011年版，第1页。因为调解是当事人合意之下的纠纷解决方式，在本质上属于自治的纠纷解决方式。在我国调解制度的发展历程中均把“当事人自愿”作为一项基本原则，即使在建国初期强调“调解为主”、“着重调解”的阶段也仍要求“调解要坚持自愿的原则，对当事人只能说服教育，以理服人，不得强迫。”⑨1979年颁布的《人民法院审判民事案件程序制度的规定(试行)》中第四部分“调解”的第2条就写到：调解要坚持自愿的原则，对当事人只能说服教育，以理服人，不得强迫。即自治原理意味着当事人不仅在实体上对调解结果有自治权，而且在调解的程序上对调解的启动也应有自治权，逐步形成了当事人“合意方能调解”的既定思维。那么，是否强制先行调解违背“调解自治”？划分自治型与他治型纠纷解决方式是以当事人自己是否拥有对纠纷解决结果的控制权为标准，⑩前引⑧。而不是以是否拥有对启动纠纷解决的控制权为标准。以此标准才能够解释为何民事诉讼是典型的他治型纠纷解决方式：在诉讼中，双方当事人对纠纷解决结果均不享有控制权，该控制权是掌握在法官手中；相反，启动民事诉讼的控制权则属于双方当事人，民事诉讼程序启动由当事人“告诉才处理”。同理，划分“调解自治”与“调解他治”的标准也是以当事人自己是否拥有对调解结果的控制权为标准。当事人自己拥有此控制权则为“自愿”，不拥有此控制权则为“被迫”。强制先行调解旨在程序上的强制，而非实体上的强制。它体现了针对司法问题完全可以采用非司法手段解决的思维嬗变，是一种类似生产方式上的革命。与自愿调解相比较，它在相当程度上具有从传统文化上改变处理纠纷的习惯与思维方式的潜力与效能。⑪前引①。换言之，强制先行调解仅是在一些适宜调解的案件中强制要求双方当事人经过调解这道程序，但不强制双方必须在调解中达成协议，也不强制一方接受另一方的调解结果，更不强制双方接受调解人的调解意见，双方当事人在根本上仍然拥有对调解结果的控制权。调解程序中的当事人对调解成立的结果享有排他性的决定权，从此意义上讲，调解人并没有被当事人授权就调解的结果享有决定权，或者说，无权就调解协议的条款享有决定权。⑫Omer Shapira,“A Theory of Sharing Decision-Making in Mediation”,University of the Pacific,MeGeorge School of Law,44 MeGeorge L.Rev.,2013,p.956。因此，强制先行调解并不违背调解自治原理，它仍然属于“自治型”的调解方式。

（二）限制但未剥夺诉权且有其正当理由

诉权，是指当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利，它是人们的一项基本权利，没有这项权利，公民、法人和其他组织便不能启动民事诉讼程序获得司法裁判，实现实体权利。⑬张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2009年版，第29页。因此，诉权被纳入程序基本权的范畴，⑭沈冠伶：《诉讼权保障与裁判纠纷处理》，北京大学出版社2008年版，第8页。要求被得到有效的保护。基于此，既定思维担忧：赋予调解启动的强制性并使其成为起诉的前提条件可能妨碍、甚至剥夺公民就民事争议请求法院裁判权，构成对正当程序的否定。故认为调解需基于合意方能启动。尽管诉权不能剥夺，但是对其进行限制是客观存在的。民事案件的受理范围、小额诉讼程序、简易程序、限制上诉制度等无不对裁判请求权进行了必要的限制，因而，问题不在于能够对诉权行使进行必要的限制，而在于限制范围是否妥当，限制理由是否足够充分且正当。⑮肖建国、黄忠顺：《诉前强制调解论纲》，载《法学论坛》2010年第6期。强制先行调解仅是程序上的强制，当事人在先行调解中无法达成协议的，即转入正式的审理程序。当事人在进入强制先行调解之后仍然拥有着是否继续请求法院就民事纠纷作出裁判的权利。因此，强制调解并没有切断当事人通过法院寻求公正裁判之路，并没有剥夺诉权。只是设置了一定的障碍，使其只有逾越障碍才能最终进入法院，这是对诉权进行限制。“如果强制调解程序没有拘束力并且没有产生对审判或者纠纷解决的正当程序构成不必要的妨碍，那么，正当程序权并没有被侵犯。”⑯Roselle L．Wissler Effects of Mandatory Mediation［J］．Willamette Law Review，1997，Vol(33)．

另一方面，强制先行调解对诉权进行限制有其合理性：

第一，诉讼协同主义的体现。协同主义旨在协同解决纠纷和争议，法官公权之运用、当事人私权之行驶，相携共进以求定纷止争，体现了纠纷解决的合作性。当事人和法官共同友好地促进裁判是一种新的发展趋势。例如在德国，相关法案要求在审判过程中应尽力促成纠纷的友好解决；在法国，促成当事人和解甚至成了法官的义务与责任。⑰欧盟2002年4月19日公布的《关于在民商事法领域适用ADR的绿皮书》注57，载http://eur–lex.europa.eu/LexUriServ.do? uri=CELEX:52002DC0196:EN:NOT.在纠纷的解决过程中，当事人遵循诉讼、仲裁、调解提供的路径将争议提交至独立第三方，一定程度上就意味着“合作”的开始，而一种程序的推进本身就是“对抗”与“合作”张力交互作用过程的体现。⑱前引①。理论上，对于当事人提交诉至法院的案件，法院已享有排他性的司法管辖权，如将案件强制调解，似有法院拒绝裁判的嫌疑。但从诉讼对抗走入协商对话的协同机制是解决社会矛盾与冲突的方式的巨大进步。自这一角度而言，司法的过程也不仅止于被塑造为一种强力“攻击”和“防御”的外在形态，兼顾私权自治的改良性民主司法样态也应当成为司法改革的未来发展趋向。有限释放强制因素，以促使当事人合意形成结论为特点的程序机制形成的纠纷解决方式，也是司法权可能的实现方式之一。那么强制先行调解无疑是具有建设性的，因为纠纷的和解和诉讼的最小化是符合公共利益的。⑲M.Robers,Mediation in Family Disputes: Principles of Practice,Arena,Aldershot,1997,pp.133_135.

第二，先行调解的制度准司法性。先行调解制度正式入法，旨在通过构建“诉调对接”机制，为诉讼与非诉解纷机制之间的互动提供新契机和新平台，充分发挥非诉调解的替代性优势。笔者认为，先行调解应界定在案件起诉到法院至立案前，只能通过“多元化司法（附设）调解”⑳潘剑锋：《民诉法修订背景下对“诉调对接”机制的思考》，载《当代法学》2013年第3期。本文指出，总结中国“诉调对接”立法，认为已经形成了由“对调解协议纠纷的争讼型司法审查”、“对人民调解协议的非讼型司法确认”、“多元化司法（附设）调解”三者为核心路径的“诉调对接”机制体系。即法院附设ADR的路径实现诉与非诉的衔接。先行调解实质上是法院附设ADR的一种形式，在程序上是一种以法院为管理、监督机构，既独立于诉讼程序，同时又与诉讼程序紧密相连，具有准司法性即司法和非司法性双重属性。㉑章武生：《司法ADR与我国法院调解制度的新发展》，载《公民与法》2009年第5期。那么，强制先行调解只不过在额外增加了一种非正式的司法救济途径，体现了公力救济“私立化”解决的主导意识，通过向非诉力量分流案件来整合无限的社会资源，等同于促进司法资源的内在扩张，能有效缓解审判资源匮乏的境况。

第三，“调解悖论”现象的印证。一般认为，自愿调解达成调解协议的成功率较高，而实验表明，那些不愿意参与强制性调解程序的当事人，对公正的调解程序表现出了至少与自愿参与调解的当事人同样的满意度。实践中，某些最不愿意参与调解的当事人反而比那些更愿意参与调解的当事人对调解程序和结果表现出更大的满意度。㉒C.麦克尤恩、T.W.米尔伯姆：《对调解悖论的诠释》，载《谈判杂志》1993年第9期。事实上，他们一旦进入调解程序，却出乎意料地都能达到解决纠纷的满意效果。

综上，强制先行调解制度属于自治型的纠纷解决方式，只是在正当范围对当事人的诉权进行了一定限制，目的是为解决纠纷提供更加适合的途径。因而，强制先行调解制度的构建具有合法性。

二、强制先行调解的经济原理必然性

如果说公正是诉讼的最高价值的话，那么效益或许应被视为诉讼的第二价值。㉓顾培东：《社会冲突与诉讼机制》（修订版），法律出版社2004年版，第81页。对强制先行调解制度的合法性做出论证后，需要进一步从诉讼成本和效益的法经济学角度，通过分析当事人行为选择来论证构建强制先行调解制度的必然性。

成本——收益理论是经济学的基础性理论，在法律市场中，不同的诉讼产品的供给，也可以在成本收益的模型中进行构建，并据此为行为当事人提供事先的预判。㉔〔美〕斯蒂格利茨：《经济学》，黄险峰、张帆译，中国人民大学出版社1999年版，第20页。根据科斯定理，交易费用是决定制度选择的关键。科斯第三定理还指出一旦存在市场交易成本，合法权利的初始界定以及经济组织形式的选择将会对资源配置效率产生影响。因此，资源优化配置将体现为用交易费用低的方式替代交易费用高的方式。运用此定理于诉讼与和解的选择过程，诉争双方也应当选择各自交易费用低的方式进行解纷。㉕陈慰星：《选择中的正义：民事诉讼当事人行为选择的法经济分析》，社会科学文献出版社2015年版，第159—160页。在此基础上，波斯纳定理强调了诉讼成本（亦即交易费用）对于当事人在调解或判决的选用制度上的影响。诉讼费用的收取是为了防止当事人可能的滥诉行为，而诉费一般由败诉方承担。高昂的诉讼成本，使得当事人选择进行诉讼的预期成本大为增加。因此，对于承担败诉风险较高的当事人而言，寻求较为低廉的救济途径是一种理性选择。因为放弃诉讼意味着节约的诉讼成本可以重新在当事人之间进行分配。所以，只要双方当事人确信适用和解的收益会大于诉讼收益，则双方会自动选择和解，这是主动运用程序选择权的经济学必然性。据此，诉讼费越高，双方当事人选择和解方式解决纠纷的可能性就越大。但是，我国2007年4月1日起实施的《诉讼费用交纳办法》大幅度降低了之前民事诉讼费用，而且新《民事诉讼法》解释第207条进一步规定“判决生效后胜诉方预交但不应负担的诉讼费用，人民法院应当退还”，根据波斯纳和解定理，下降的诉讼费用会反过来压缩调解剩余空间。这种情形下，双方当事人在信息不对称且对胜诉、败诉预期极其不明确的诉前阶段，对于选择和解没有行为激励，那么当事人自愿选择先行调解的几率会很小，从而导致先行调解制度不能发挥其诉前分流案件的“替代性”作用。成本——效益理论对当事人行为选择的影响导致了构建强制性的先行调解制度的必然性。

三、强制先行调解的司法适用必要性

随着立案登记制的深入推进，全国多数法院都面临案多人少的困局。立案登记制度关于“当场登记立案，及时移送审判庭”的规定，几乎没有给先行调解即立案登记前的委派调解预留出空间。只要一方拒绝，先行调解就无法启动。寄希望于法院通过诉讼辅导、思想工作、法制宣传、引导当事人自行选择先行调解，在司法实践中既不现实也不可能，因此，强制先行调解势在必行。

（一）扶植非诉调解力量，扩大解纷资源

根据《民事诉讼法》第122条、133条、第142条的规定，调解覆盖了第一审程序中的各个阶段，形成了由立案前的先行调解、立案后移送审判庭之前的立案调解、移送审判庭之后开庭审理前的审前调解、审理过程中的庭审调解以及辩论终结后判决作出前的判前调解所构成的全方位、多样化的调解制度。只要当事人双方同意调解，法院可以进行调解。法院在追求高调解率的同时引起了法院调解㉖所谓法院调解，按照通常的理解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。功能的畸形扩张和其他调解形式的空洞化，使得其他的调解作为一种建设性的纠纷解决方式和纠纷解决分流手段逐渐失去作用，制造并扩大了诉讼案件的“井喷”现象，反而促使了解纷功能向单一主体的集中，而不是合理的扩张路径以疏解矛盾。基于先行调解替代诉讼的功能，依据《关于人民法院进一步深化多元化纠纷的解决机制改革的意见》第28条㉗第28条规定：健全委派、委托调解程序。对当事人起诉到人民法院的适宜调解的案件，登记立案前，人民法院可以委派特邀调解组织、特邀调解员进行调解。委派调解达成协议的，当事人可以依法申请司法确认。当事人明确拒绝调解的，人民法院应当依法登记立案。、《关于人民法院特邀调解规定》的相关规定，笔者认为，先行调解应采用特邀调解㉘特邀调解是指人民法院吸纳符合条件的人民调解、行政调解、商事调解、行业调解等调解组织或个人成为特邀调解组织或者调解员，接受人民法院立案前委派调解或者立案后委托调解，促使当事人在平等协商基础上达成调解协议，解决纠纷的一种活动。的方式，由法院编外人员即在法院登记在册的特邀调解员（人大代表、政协委员、人民陪审员、专家学者、律师、仲裁员、退休法律工作者等）和调解组织（依法成立的人民调解、行政调解、商事调解、行业调解及其他具有调解职能的组织）进行调解。由此，构建强制先行调解制度是扶植并增强非诉调解组织解纷能力的有效途径，将非诉解纷力量纳入纠纷解决的重要渠道范围中，增强其生机与活力，促进调解员能力的提高，促进社会解纷资源的合理配置。这样，才能形成多元化解纷功能的“多门法院”。

（二）分离调解和审判程序，规范调审职能

我国的法院调解采用的是“调审合一”模式，在该模式下法官拥有调解者与裁判者的双重身份，导致审判和调解二者价值的矛盾和冲突，引起法院调解功能的扩张和审判功能的萎缩，最终结果是双重否定：既否定了调解制度的本质——自愿，“调审合一”模式必然导致“以判压调”最终违背了自愿原则；也否定了审判制度的本质——公正，调解中所产生的偏见、偏颇，难以避免地会对公正审判产生影响。㉙江必新主编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文解读与应用》，法律出版社2012年版，第224页。因此，只有“调审分离”才能消除“调审合一”的积弊。而先行调解的“强制”正是通过将适宜调解的案件前置在正式立案之前，由特邀调解员和调解组织根据案件情况从当事人的利益出发，独立判断和选择调解的内容、方案。㉚蒋惠岭：《法院附设ADR对我国司法制度的新发展》，载《人民法院报》2005年1月10日。从而划分出“调审分离”模式下调解和审判的分水岭：调解在先、调时不审，审判在后、审时不调。如若先行调解缺乏“强制”的约束而仍强调既定思维的“合意”，则最终又回归到“调审合一”的模式。

在司法实践中，强制先行调解制度对分流法院案件、借助非诉力量解决民事纠纷、合理司法资源配置，实现调审分离，具有突破性的现实意义。

四、强制先行调解的国外立法经验的可借鉴性

从20世纪80年代初，强制性调解的运用曾引起广泛的争论，而如今，全球调解发展趋势已呈现出积极地走向强制性调解的明显迹象，从而颠覆性地改写了调解的历史轨迹。

在美国等普通法系国家,由于“纠纷的复杂性，可能产生的成本、法院可能耗费的时间（以公众的时间为代价），费用的负担以及私人参与者在假设听证会上的费用负担”㉛〔澳〕塔尼娅·韶丁：《澳大利亚调解制度：对诉讼的影响》，载〔澳〕娜嘉·亚历山大主编：《全球调解趋势》（第2版），王福华等译，中国法制出版社2011年版，第37页。等审判程序本身的痼疾，基于加强程序管理的需要，强制性的法院附设调解制度（ADR）十分盛行。庞德会议后，美国国会以及各州立法机关已颁布了明确的法律，例如《1990年民事司法改革法》、《1998年ADR法》等，允许并鼓励法院将诉讼案件强制交付各种ADR程序。在大陆法系国家，通常将调解作为诉讼程序开启前的前置程序。一种做法是，从类型化的角度将适用调解的诉讼案件限定在一定范围之内。例如，德国联邦政府颁布的《民事诉讼实施法》第15a条，允许德国所有州在特定的民事纠纷中引入强制性法院附设ADR，由此正式确立了起诉前的强制调解制度，?㉜范愉:《诉前调解与法院的社会责任——从司法社会化到司法能动主义》，载《法律适用》2007年第11期。有关小额诉讼、侵害名誉权和邻里纠纷等案件，都要求在起诉前必须先经过调解。德国各州议会有权将采用ADR程序作为开启诉讼程序的必经条件，同时可设定许多例外情形。㉝〔澳〕娜嘉·亚历山大、〔德〕瓦尔特·哥特瓦尔德、〔德〕托马斯·特兰泽克：《调解在德国：漫长曲折之路》，载〔澳〕娜嘉·亚历山大主编：《全球调解趋势》（第2版），王福华等译，中国法制出版社2011年版，第216页。日本《家事审判法》第18条规定的身份关系事件以及《民事调停法》第24条第2款规定的租地、租房租金增减事件，均将调解前置为必经阶段。㉞王福华:《论诉前强制调解》，载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2010年第2期。根据台湾地区《民事诉讼法》规定，离婚及夫妻同居之诉、终止收养关系之诉等，应先经法院调解才能提起民事诉讼，属于强制调解事件。这种立法模式强调将有限的司法资源尽可能用于诉讼标的额较大、情节复杂的案件，将社会成本的量化体现在司法政策上。另外，还有一些国家将调解前置作为适用于所有案件的一项原则，除非法律有特别的规定。例如，根据挪威《调解法》的规定，原则上，调解作为起诉前的必要程序。根据丹麦调解制度，除法律规定以外，一切民事纠纷在起诉前应经由调解。㉟蔡章麟：《论调解制度》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》（下册），五南图书出版公司1984年版，第777—778页。

从两大法系司法实践来看，由于传统文化、审判模式的不同，采取强制先行调解的具体模式不同，但强制先行调解确实起到了一定的分流过滤作用。尽管几乎所有的原告都表示会在调解失败后立即提起诉讼，但实际上只有50%的案件会在调解失败之后最终进入了审判。㊱〔美〕肯姆伯里·K·考瓦：《美国调解的发展：成熟的管理塑造未来》，载〔澳〕娜嘉·亚历山大主编：《全球调解趋势》（第2版），王福华等译，中国法制出版社2011年版，第368页。我们应当借鉴相关立法，以诉前先行调解为载体构建诉与非诉相结合的强制ADR制度。

五、强制先行调解构建的适度性

既然强制先行调解制度是基于公共政策而对当事人的处分权做出的正当限制，这种正当性必须以适度性为前提条件。

（一）科学界定案件类型，实现纠纷合理分流

笔者认为先行调解作为替代诉讼解决方式的衔接机制，适宜解决那些案情相对简单、事实清楚、争议不大基本符合可诉性的积极要件但不典型、司法特征不显著而需要政策性考量和较多法律之外因素正当介入的案件。㊲傅郁林：《多层次民事司法救济体系探索》，载《当代法学》2013年第2期。应当适用先行调解类型包括：一是家庭类纠纷，包括离婚、继承、赡养、收养、监护关系等引起的纠纷；二是社会类纠纷，包括相邻关系、合伙关系、消费维权、劳动关系引发的纠纷；三是农村土地承包经营权、宅基地引发的纠纷；四是不动产共有人间、建筑物区分所有人或利用人相互间的纠纷；㊳前引③。五是损害赔偿纠纷，包括因交通事故、工伤事故、医疗引发的纠纷；六是金额较小的财产权益纠纷。

同时对不适用先行调解的案件类型做出排除规定，包括：一是涉及国家利益或者公共利益的，具有法律适用指导意义的，或者对形成社会规则意识有积极意义的纠纷；二是当事人之间恶意串通，虚假诉讼企图通过调解方式达到逃避债务，侵占国家、集体、他人财产，或者其他非法目的的纠纷；三是当事人存在假借调解拖延诉讼可能的纠纷；四是适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件、婚姻关系、身份关系确认纠纷；五是被告无法联系的纠纷。

（二）规范调解流程，保障当事人处分权

调解制度是建立在当事人的处分权之上的，调解过程中应当赋予当事人充分的自主权。第一，允许当事人自主选择调解人员，双方当事人在调解名册中协商确定，协商不成的，再由法院指定特邀调解组织或根据法院的委派进行调解。当事人有正当理由的，可以申请更换特邀调解员。第二，将调解分为合议制调解和独任制调解。一般情况下，调解应由一名调解员进行。对于重大、疑难、复杂或者当事人要求由两名以上调解员共同调解的案件，可以由两名以上调解员调解，并由特邀调解组织或者法院指定一名调解员主持。

（三）畅通诉非衔接程序，提供司法保障和救济途径

司法确认作为先行调解协议效力认定的制度，是诉调对接的重要制度。强制先行调解与法院调解的最大区别是社会非诉调解力量的利用，调解的主体是法官以外的调解员和调解组织。法院的委派行为使强制先行调解具有了司法性，而社会非诉调解力量的利用则使先行调解获得了非司法性，从而使得强制先行调解协议既具有司法性又具有非司法性。那么，先行调解的非司法性决定了其调解协议与非诉调解所达成的调解协议具有同样的效力，即仅具有合同的效力，不具有直接的执行力；同时先行调解的司法性又决定了其调解协议的效力应高于非诉调解协议的效力。这种矛盾统一的特殊性只能是间接地体现在确认先行调解协议效力的衔接程序上即司法确认。除当事人能够即时履行外，作为委派方的法院应当有权在调解达成协议时依职权对先行调解进行司法确认，出具裁定书赋予其执行力。先行调解绝不意味着把处理纠纷的责任简单地由法院转移给受托的社会力量,相反,法院对于委派的纠纷仍然要履行监督、介入的司法职责。

对于在先行调解期限㊴《特邀调解的规定》第27条，规定先行调解期限为30日；从特邀调解组织或者特邀调解员接收法院委派移交材料之日起计算，内未能达成调解协议的纠纷应当立案进入诉讼程序。这样看来，似乎解决了与民事诉讼的衔接问题，但先行调解与《民事诉讼法》第123条欲解决起诉难问题的立法宗旨相矛盾的问题又如何解决？调解不成后再立案,会因立案时间迟延而造成当事人对诉讼时效届满的担忧和不满。我国台湾地区《民诉法》在这方面的规定值得借鉴。㊵第419条规定:当事人两造于期日到场而调解不成立者,法院得依一造当事人之声请,按该事件应适用之诉讼程序,命即为诉讼之辩论。但他造声请延展期日者,应许可之。前项情形,视为调解之声请人自声请时已经起诉。当事人声请调解而不成立,如声请人于调解不成立证明书送达后十日之不变期间内起诉者,视为自声请调解时,已经起诉;其于送达前起诉者亦同。以起诉视为调解之声请者,如调解不成立,除调解当事人声请延展期日外,法院应按该事件应适用之诉讼程序,命即为诉讼之辩论,并仍自原起诉时,发生诉讼系属之效力。如果诉前调解不成功,法院可以依一方当事人的申请,按照该案应适用的诉讼程序,直接进入辩论阶段,并将调解申请人申请调解之时视为提起诉讼之时。为了保护当事人的裁判请求权,可将先行调解不成功时视为当事人已经起诉，视当事人申请先行调解的时间（法院出具委派调解函的时间）为登记立案时间，原告无需因同一案件二次起诉,即可进入诉讼程序。一方当事人申请，另一方当事人同意，可免去答辩期和举证期，案件直接进入庭审阶段。

需要强调，对于先行调解不成功的进入诉讼程序的案件，不宜叠加立案调解。在先行调解和立案调解均失败的情况下，不宜选择分流式的审前调解，减少救济程序重复几率，避免司法资源和其他社会解纷资源浪费以及程序拖延，造成变相强迫调解。

（四）降低调解费用，发挥扛杆调节功能

笔者认为，应充分利用诉讼费的杠杆调节功能，通过先行调解为当事人提供一种低成本的纠纷解决途径：如果当事人通过先行调解达成协议及时履行或者原告撤回起诉的不收取诉讼费；经过司法确认出具裁定书的，可参照劳动争议案件每件收取十元诉讼费用；调解不成转入诉讼程序的案件，按照《诉讼费用交纳办法》的相关规定收取诉讼费用。

（作者系北京师范大学民事诉讼法学博士生）

责任编校：刘峥