解读《慈善法》：过程、内容、亮点与问题

王作全



解读《慈善法》：过程、内容、亮点与问题

王作全

新中国的第一部《慈善法》，不仅其立法过程充分体现了科学民主立法的总方针，而且所构建的制度内容足以支撑其基本法的地位。众多的立法亮点彰显了我国对慈善事业的诸多新理念、新判断以及新思路，但由于受我国立法所处阶段等的限制，也存在不少法律制度构建方面的问题，这些问题同样突显当下我国立法所普遍存在的不足，需要从提高整体立法水平和质量的高度加以解决。

慈善法； 立法过程； 制度内容； 亮点与问题

“慈善”者，以慈怀之心，为善举之行为也。基于这种本义的慈善活动，应该说自古以来就存在。比如，我国东汉以后许多地方出现的“义田”“义仓”，北宋著名思想家范仲淹所创办并传承数百年的“范氏义庄”以及明清以后出现的“善堂”“善会”等，就属于以救济灾民为目的的慈善活动。从思想认识层面而言，我国自古便有“穷则独善其身，达则兼济天下”的名句，“兼济天下”就是对慈善行为的倡导[1-2]。

对于慈善事业，可从两个角度考察。一是当有人将以慈怀之心实施善行善举为职业时，对这类人群而言，慈善就是他们的事业。二是当国家通过政策以及法律等手段允许甚至鼓励人们开展慈善活动，并对慈善者的资格、开展慈善活动的组织形式、参与者的权利义务以及慈善的物质条件、责任等做出相应规范，并实施必要的监管时，慈善就成了需要国家关注的一项重要工作，成了国家层面的慈善事业。

再从推动慈善事业的基本方略而言，自从人类社会步入法治文明的时代以来，依法推动慈善事业，以法治化方式保障慈善事业健康有序发展，就成了社会文明进步的必然选择。正因为如此，在审议通过新中国第一部《慈善法》的草案说明中就明确指出，制定慈善法，是发展慈善事业、规范慈善活动的客观要求；是加强社会领域立法、全面推进依法治国的重要举措；是打赢脱贫攻坚、全面建成小康社会的实际措施；是弘扬中华民族传统美德，培育和坚信社会主义核心价值观的内在要求[3]。正是从这样的战略高度出发，经过“十年磨一剑”的扎实立法过程，2016年3月16日，第十二届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国慈善法》(以下简称《慈善法》)，新中国的第一部《慈善法》终于诞生了。无论从该部法的立法过程和内容看，还是从该部法所突显的亮点看，属于社会领域的重要立法成果，是慈善事业法治化建设的重要保障，必将对我国慈善事业的发展产生重要作用。

一、过程：科学民主立法的典范

法律唯有正确反映权利义务运行的本质规律，才可谓良法。而唯有坚持科学民主的立法方式才能催生良法。应该说，《慈善法》的立法过程充分贯彻了科学民主立法的方针，是科学民主立法的典范。

(一)“十年磨一剑”的立法成果

有学者对《慈善法》的立法过程给出的结论是，慈善法虽然听起来好像是一部很“小”的社会法，但从其立法过程的审慎和精良程度看，“十年磨一剑”的慈善法出台无疑展现了我国立法质量的新水平和新高度[4]。从制定《慈善法》的时间过程看，从国家有关部门建议制定《慈善法》开始，到2016年3月全国人民代表大会正式通过，整整经过了十年的立法过程。

1.立法启动至正式进入立法程序

早在2005年9月，国家民政部就正式向全国人大和国务院法制办提出了慈善法的立法建议，并开始着手起草慈善法立法草案。更为重要的是国家民政部提出该立法建议后得到了全国人民代表大会(以下简称“全国人大”)代表等的积极响应。因此，自2008年以来，共有800多人次全国人大代表提出了制定慈善法的议案27件、建议29件，从解决慈善活动存在的社会问题以及加快慈善法治化建设需求的角度积极呼吁制定慈善法。根据这种需求，2009年国家民政部向国务院法制办正式提交了慈善法立法草案。应该说，慈善法以此草案的提交为标志进入了立法启动阶段。在以上工作的基础上，经党中央批准，制定慈善法被列入十一届全国人大常务委员会立法规划，2013年11月并被列入十二届全国人大常务委员会立法规划中的第一类项目，同时决定由全国人大内务司法委员会牵头起草法律草案。至此，慈善法的制定正式进入立法程序。

2.进入严格审议程序至正式成立

慈善法的制定被列入全国人大常务会立法规划中的第一类项目后，2014年2月，全国人大内务司法委员会成立并召开了第一次慈善法立法领导小组会议，不仅确定了慈善法的立法时间和法律框架，而且确立了“开门立法”的总基调。之后，根据我国《立法法》等的规定，经征求和参考多方意见，不断修改完善的慈善法草案进入了全国人大常务会等的严格审议程序*我国《立法法》第29条第1款规定，列入常务委员会会议议程的法律案，一般应当经三次常务委员会会议审议后再交付表决。第2款规定，常务委员会会议第一次审议法律案，在全体会议上听取提案人的说明，由分组会议进行初步审议。第3款规定，常务委员会会议第二次审议法律案，在全体会议上听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要问题的汇报，由分组会议进一步审议。第4款规定，常务委员会会议第三次审议法律案，在全体会议上听取法律委员会关于法律草案审议结果的报告，由分组会议对法律草案修改稿进行审议。。首先，2015年10月，全国人大内务司法委员会将慈善法草案提请十二届全国人大常委会第17次会议审议，其次，同年12月，全国人大法律委员会向十二届全国人大常务会第18次会议提交了慈善法草案二审稿并提请审议。人大常务会在认真审议草案的同时决定将草案提请十二届全国人大四次会议审议。最后，2016年1月，将经过全国人大常务会两次审议修改后的慈善法草案印送各位全国人大代表征求意见，同时通过中国人大网向社会公开征求意见。全国人大法律委员会、常委会法制工作委员会根据所征求的各方意见，继续对草案进行修改完善。在完成这些工作后，2013年3月，全国人大常委会将《慈善法(草案)》提请十二届全国人大四次会议审议。十二届全国人大四次会议按照我国《立法法》等所规定的审议程序，经过严格审议后*对于全国人民代表大会会议审议法律案的程序，详见我国《立法法》第18～21条等的规定。，于2016年3月16日正式通过了《慈善法(草案)》，真可谓“十年磨一剑”的伟大立法成果。

(二)“开门立法”的典范

如上所述，为了充分贯彻科学民主立法的总方针，慈善法制定进入作为立法机关的全国人大后立即确定了“开门立法”的总基调。所以，从整个慈善法的立法过程而言，是一次真正称得上“开门立法”“过程民主”的立法活动，还是社会相关方积极参与、专业人士深度参加的立法活动。通过这种意义的“开门立法”，不仅高度凝聚了对慈善以及慈善事业的社会认知，更为重要的是实现了社会智力的深度贡献，堪称改革开放以来“开门立法”的典范。

首先是专家学者的智力贡献。作为联结慈善实务操作领域和立法工作桥梁的学界专家积极参与慈善法立法活动，对解决慈善事业法治化建设所面临的各种实际问题发挥了重要支持作用。据介绍，慈善法制定程序正式启动后，北京大学和清华大学联合组织了14次规模不同的专题讨论会，中国人民大学举办了18次专题讨论会，诸多学者参加了多种形式的研讨会和论证会，积极建言献策，为高质量慈善法的诞生提供了重要智力支撑。不仅如此，由北京大学、清华大学、中国社会科学院、北京师范大学、上海交通大学等6家研究机构共提交了5个版本的慈善法草案，为丰富慈善法的制度内容，保证科学民主立法发挥了重要作用。

其次是社会组织的广泛参与。各种社会组织不仅积极参与了慈善法立法讨论活动，从慈善事业发展的实践角度提出问题，建言献策，而且通过资助各种慈善法立法研究活动的方式参与其中，“这一过程最突出的特点就是‘热闹’，且不论效果如何，全社会范围内相关方充分参与其中，可以称得上‘开门立法’‘过程民主’”[5]。

最后是立法机关的严格、开放、民主审议。制定慈善法被列入第十一届、十二届全国人大常委会的立法规划以及全国人大常委会2015年立法工作计划后，不仅于2015年10月和12月全国人大常委会对慈善法草案进行了严格的初审和再审，再审后决定将草案提请第十二届全国人大第四次会议审议，而且将经过人大常务会初审和再审修改后的慈善法草案印送各位全国人大代表征求意见，同时通过中国人大网向社会公开征求意见。“在此期间，全国人大法律委员会、常委会法制工作委员会根据人大代表反馈的意见和政协委员、社会各界的意见，继续对草案修改完善。”[3]

仅就第十二届全国人大第四次会议的审议情况来看，据统计，共有1 231人次的人大代表发言，提出了近4 000条修改意见，草案修改达到110处，其中实质性的修改有38处[4]。立法机关的上述审议过程，足以说明立法机关对慈善法草案审议的严格、开放和民主程度，应该说，这是保障我国立法过程科学民主，立法质量不断提高的最重要环节。

二、内容：足以支撑其基本法地位的制度构建

(一)《慈善法》体系结构

从慈善法的立法体例而言，国际上并无固定的模式。有的国家早就制定了规范慈善事业的慈善基本法，比如，英国早在1601年就制定了《慈善用途法》，作为规范慈善事业的基本法，为世界各国慈善立法提供了参考。但也有不少国家并未采取慈善基本法的立法模式，而是采取分散立法的方式，有关慈善事业的规范散见于诸多法律当中，比如，美国有关慈善事业的规范就散见于美国的宪法、税法、公司法、雇佣法等法律法规中[6]。

相比较而言，我国采取了集中立法的模式，坚持先立基本法的原则。所谓基本法，不仅要对所要规定的领域做出明确的划定，更为重要的是要对规范该领域活动的基本原则、法律适用的范围、开展活动的组织、活动的基本内容与条件、主体的权利义务与责任、必要的监管制度以及属于公共事业时所不可或缺的鼓励、促进措施等都要作出明确规定，并构建完整的制度体系。从我国新颁布的《慈善法》的制度内容而言，属于名副其实的慈善事业基本法，构建了完备的规范体系。该法共由12章112条组成。具体篇章结构如下：第一章总则(1～7条)；第二章慈善组织(8～20条)；第三章慈善募捐(21～33条)；第四章慈善捐赠(34～43条)；第五章慈善信托(44～50条)；第六章慈善财产(51～60条)；第七章慈善服务(61～68条)；第八章信息公开(69～76条)；第九章促进措施(77～91条)；第十章监督管理(92～97条)；第十一章法律责任(98～109条)；第十二章附则(110～112条)。

(二)《慈善法》的主要制度内容

对于《慈善法》的制度体系，有学者明确指出，“慈善法站在全面深化改革的高度，面对我国公益慈善事业发展的现实，采用大慈善的理念，构建了一个适用各类公益慈善主体、覆盖公益慈善各个主要领域、体系严整、制度健全、全面推进以慈善组织为主体的现代公益慈善体系建设的法律体系”[1]。

从《慈善法》的条文内容看，作为慈善事业的基本法，《慈善法》至少包括如下主要制度内容。

1.确立了“大慈善”理念，明确了慈善活动的法律含义以及慈善法的适用范围

《慈善法》通过列举慈善活动及其顺序的方式，不仅明确了我国慈善活动的重点在于扶贫、济困以及救灾方面的义行善举，而且同时包括促进教科文卫体事业发展、保护生态环境方面的公益活动，确立的“大慈善”理念(见《慈善法》第3条，以下只注明条文序号)。对于慈善活动法律含义，《慈善法》第3条规定，本法所称慈善活动，是指自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式，自愿开展的公益活动。对于《慈善法》的适用范围，第2条规定，“自然人、法人和其他组织开展慈善活动以及与慈善有关的活动，适用本法”。

2.构建了较为完整的慈善组织制度

(1)对慈善组织给出了明确的法律定义。《慈善法》第8条规定，本法所称慈善组织，是指依法成立、符合本法规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。

(2)明确规定了慈善组织的设立条件和程序。根据《慈善法》的规定，设立慈善组织必须符合以开展慈善活动为宗旨；不以营利为目的；有自己的名称和住所；有组织章程；有必要财产；有符合条件的组织机构和负责人等条件(第9条)。对于慈善组织的设立程序，《慈善法》第10条规定，设立慈善组织，应当向县级以上人民政府民政部门申请登记；已经设立的基金会等非营利组织，可向原登记的民政部门申请认定为慈善组织。

(3)明确规定了慈善组织的内部治理准则和信息公开义务。对于慈善组织的内部治理机制，《慈善法》主要从以下方面做出了较全面规定：一是要求依照法规和章程的规定明确决策、执行、监督等方面职责权限的方式建立健全内部治理结构，并以执行国家统一会计制度、依法进行会计核算的方式建立健全财务会计制度和会计监督制度(第12等)；二是规定慈善组织的发起人、主要捐赠人及其管理人员不得利用关联关系损害慈善组织、受益人以及社会公共利益，慈善组织也不得从事、资助危害国家安全和社会公共利益的活动，不得接受附加违法和违反社会公德条件的捐赠(第14、15条)；三是规定慈善组织清算后的剩余财产按照近似原则转让给宗旨相同或者相近的慈善组织，保障慈善活动的连续性(第18条)。

对于慈善组织的信息公开义务，《慈善法》不仅多处规定了慈善组织公开其相关信息的义务，比如，第13条明确规定了慈善组织向民政部门报送年度工作报告和财务会计报告的义务，为根据需要向社会公开相关信息奠定基础，更为重要的是《慈善法》设专章(第8章)对政府如何建立统一的信息报送和发布平台以及慈善组织应当公开的信息内容作出了全面规定(详见第69-76条的规定)，为慈善组织接受政府相关部门以及社会监督，保障慈善事业公正、公平、有序发展提供了基本遵循。

3.建立了较为完善的慈善财产制度

慈善活动发挥积极社会效用的关键，不仅在于能够有效形成用于慈善活动的财产，更为重要的是要管理和运作好慈善财产，保证慈善事业的可持续发展。为此，《慈善法》不仅对慈善财产的形成制度做出了有效规定，而且建立了有效管理和运转慈善财产的制度。

(1)慈善财产形成制度。对于慈善财产的形成，《慈善法》确立了慈善募捐和慈善捐赠两大制度。对于慈善募捐，《慈善法》不仅确立了面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的定向募捐两种基本方式，而且从慈善组织开展公开募捐须依法取得公开募捐资格，并在现行有关规定的基础上可适当扩大公开募捐的主体范围(第22条)；公开募捐的方式(第23条)；能够开展定向募捐的范围以及禁止定向募捐变相为公开募捐(第28、29条)等方面，对慈善募捐作了较全面规定。对于慈善捐赠，《慈善法》不仅对慈善捐赠的法律含义作了明确界定(第34条)，而且对捐赠人可捐赠的对象(第35条)、可捐赠财产的形式(36条1款)、对捐赠财产的使用价值、安全、卫生、环保以及质量等所要承担的法定义务(第36条2、3款)以及按照捐赠协议履行捐赠的义务、违反义务的责任(第41条1款)、捐赠人的权利(第41条2款、第42条)等做出了明确规定。

(2)借用信托制度的慈善财产运作机制。信托在以专业机构管理财富，实现资产的保值增值方面具有明显的优势。为了给慈善组织的财产提供具有这种优势的财产运作模式，《慈善法》设专章(第5章)创立了“慈善信托”制度。一是对慈善信托的性质和含义，《慈善法》第44条规定，本法所称慈善信托属于公益信托，是指委托人基于慈善目的，依法将其财产委托给受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分，开展慈善活动的行为。二是规定了慈善信托的备案制度和受托人的资格范围(第45、46条)。三是明确规定了慈善信托中受托人以及根据需要委托人所确立的信托监察人的义务。对于受托人的义务，《慈善法》第48条规定，慈善信托的受托人管理和处分信托财产，应当按照信托目的，恪尽职守，履行诚信、谨慎管理的义务。对于监察人的义务，《慈善法》第49条规定，慈善信托的委托人根据需要，可以确定信托监察人。信托监察人对受托人的行为进行监督，依法维护委托人和受益人的权益。信托监察人发现受托人违反信托义务或者难以履行职责的，应当向委托人报告，并有权以自己的名义向人民法院提起诉讼。

(3)以实现慈善目的为核心的慈善财产管理制度。慈善财产的使用直接关系到慈善活动能否实行其慈善目的。为此《慈善法》建立了保证实现慈善目的的慈善财产管理制度。一是明确规定慈善组织的财产应当按照章程和捐赠协议等的规定全部用于慈善活动，禁止在发起人、捐赠人以及慈善组织成员中的分配，同时禁止对慈善财产的私分、挪用、截留以及侵占(第52条)；二是对为慈善财产的保值、增值所进行的投资活动所遵循的合法、安全、有效原则、投资取得收益的使用须符合慈善目的、重大投资方案须经决策机构成员2/3以上同意以及禁止慈善组织的负责人和工作人员在投资企业兼职或者取得报酬等做出了明确规定(第54条)；三是对慈善组织财产的高效率运行和节约管理成本提出了明确要求，并对其中具有公开募捐资格的慈善组织开展慈善活动的年度支出比例和年度管理费用支出比例做出了具体规定，即这类慈善组织开展慈善活动的年度支出不得低于上一年度总收入的70%或者前三年平均数额的70%，其年度管理费用不得超过当年总支出的10%(第60条)。

4.以保障志愿者权益为核心的慈善服务制度

《慈善法》与通过慈善财产开展救济或促进公共事业为核心的慈善活动相对应，将慈善服务规定为我国慈善事业的重要组织部分，并以保护志愿无偿提供服务的志愿者的权益为基点，构建了较为完善的慈善服务制度。

首先，《慈善法》明确规定了慈善服务的法律含义和应坚守的原则。第61条规定，本法所称慈善服务，是指慈善组织和其他组织以及个人基于慈善目的向社会或者他人提供的志愿无偿服务以及其他非营利服务。第62条规定，开展慈善服务，应当尊重受益人、志愿者的人格尊严，不得侵害受益人、志愿者的隐私。

其次，《慈善法》对有效保护志愿者的合法权益做出了明确规定。一是慈善组织招募志愿者参与慈善服务须公示相关信息，特别要告知服务过程中可能发生的风险，确保志愿者的知情权，并可以协议方式明确双方的权利义务，约定服务的内容、方式和时间等(第64条)；二是慈善组织不仅须对志愿者进行实名登记，记录志愿者的服务时间、内容以及评价等，而且根据志愿者的要求须无偿且如实出具志愿服务记录证明，保证志愿者的业绩证明权(第65条)；三是慈善组织给志愿者所安排的服务内容必须与志愿者的年龄、文化程度、技能和身体状况相适应，而且须为志愿者提供必要条件，组织必要的培训，存在人身风险的慈善服务还须为志愿者购买相应的人身意外伤害保险等，保障志愿者的合法权益(第63、66～68条)。

5.充分体现促进法性质的促进措施体系

《慈善法》属于我国社会领域的基本立法*全国人大对我国现行法律体系划分为如下七大门类：①宪法相关法类；②民法商法类；③行政法类；④经济法类；⑤社会法类；⑥刑法类；⑦诉讼及非诉讼程序法类。，社会领域的法律多为社会公益保障法。既然属于保障社会公益发展的立法，采取多种鼓励、促进调整对象健康快速发展的措施必然是这类立法重要内容。所以，社会领域的法律从其性质而言又多为促进法，作为社会领域基本法的《慈善法》也不例外。

为了促进我国慈善事业的发展，《慈善法》设专章(第9章)较系统地规定了促进慈善事业发展的法律措施体系。不仅要求县以上各级政府须制定促进慈善事业发展的政策和措施，在各自的职责范围内，通过构建信息共享机制的方式须向慈善组织(含慈善受托人)等提供所需信息，并提供指导和帮助(第77、78条)，而且要求国家要为慈善活动提供土地及设施使用方面的便利，为慈善事业的发展提供金融政策支持，并鼓励金融机构为慈善活动提供融资以及结算等金融服务(第85、86条)，通过政府购买服务以及政府公共采购等方式支持慈善事业的发展(第87条)，并通过加强公益慈善宣传、慈善文化以及慈善专业进入教育教学之中、慈善理论得以研究，以此弘扬慈善文化，培育公民慈善意识的方式促进慈善事业发展(第88条)。

需要注意的是，在各项鼓励、促进慈善事业发展的法律措施中，确立优惠的税费减免措施，毫无疑问应该是最为重要和关键的措施。对此，《慈善法》一是规定慈善组织及其取得的收入依法享受税收优惠，自然人、法人和其他组织捐赠财产用于慈善活动的，依法享受税收优惠，境外捐赠用于慈善活动的物资，可享受依法减征或者免征进口关税和进口环节增值税的优惠政策，受益人接受慈善捐赠依法享受税收优惠(第79条、第80条1、3款、第81条)；二是规定企业慈善捐赠支出超过法律规定的准予在计算企业所得税应纳税所得额时当年扣除的部分，允许结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除(第80条2款)；三是规定国家对开展扶贫济困的慈善活动，实行特殊的优惠政策(第84条)。

6.严格的监管措施和法律责任

明确以政府为主的对慈善活动的监督管理措施，政府、社会以及舆论媒体等依法充分履行监督管理职责，对保障我国慈善事业的健康有序发展具有十分重要的意义。为此，《慈善法》不仅明确规定了县级以上政府的民政部门代表政府应当履行的监督检查职责(第93、94条)，民政部门通过建立慈善组织及其负责人的信用记录并向社会公布制度以及对慈善组织的评估并向社会公布评估结果方式的监督职责(第95条)，而且明确规定了个人以及单位对违法慈善组织等的投诉、举报权以及社会公众、媒体对慈善活动的监督权(第97条)。此外，还对慈善行业组织建立健全行业规范，加强行业自律提出了要求(第96条)。

对于围绕慈善活动的法律责任，《慈善法》一是明确规定了慈善组织以及慈善信托的受托人违法须承担的来自于民政部门的以警告、责令限期改正、没收非法财产、罚款、停止慈善活动以及吊销登记证书为主要内容的行政责任(第98～105条)；二是规定了广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商违法须承担的来自于主管部门的以警告、责令限期改正以及通报批评为主要内容的行政责任(第101条2款)；三是规定了慈善组织对受益人、第三人的损害赔偿民事责任(如果其损害因志愿者的故意或重大过失造成的，慈善组织可向志愿者追偿)，以及志愿者在参与慈善服务中因慈善组织过错所遭受损害的民事赔偿责任(第106条)；四是规定了县级以上政府民政部门和其他有关部门及其工作人员违法须承担的来自于上级机关或者检察机关的以责令改正、给予处分为主要内容的行政责任(第108条)；五是设置了与《治安管理处罚法》《刑法》相衔接的条款，规定了当事者的刑事责任(第109条)。

三、亮点：彰显我国对慈善事业的新理念、新判断以及新思路

《慈善法》不仅是我国社会领域的重要立法成果，是全国人民代表大会严格审议通过的基本法律，而且还是一部闪耀着诸多亮点，充分彰显了我国对慈善事业的新理念、新判断以及新思路的重要立法成果。

亮点一：积极采纳了“大慈善”概念。《慈善法》不仅突显了扶贫、济困、救灾这些传统慈善的重点内容，而且还将促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展，保护和改善生态环境也纳入慈善事业的范畴，为我国慈善事业的发展提供了广阔的空间(见第3条)。

亮点二：慈善组织的设立从以往的许可制改为了直接登记制。按照《慈善法》以前法规的规定，设立慈善组织只能在取得主管部门的批准后才能到民政部门登记，而作为慈善事业基本法的《慈善法》将许可登记制改为了直接登记制，即通过在民政部门的登记就可成立慈善组织，为合法设立慈善组织提供了极大方便(见第10条)。

亮点三：建立了以公开促公正、公平的信息公开制度。《慈善法》设专章(第8章)对信息公开做出了专门规定，突显了信息公开对慈善事业健康有序发展的重要性，也贯穿了以公开促公正、公平的理念。对此，《慈善法》不仅明确了信息公开的总体要求，而且具体规定了政府及其有关部门推进信息公开的职责(第69、70条)、慈善组织等公开信息应坚持的原则、履行的程序以及必须公开的信息内容等(第71～76条)。

亮点四：突出了鼓励措施的核心。如上所述，鼓励和支持慈善事业发展措施的核心是税收优惠政策，《慈善法》在各项鼓励、支持慈善事业发展的措施中突出了税收优惠这个核心。对此，《慈善法》明确规定，慈善组织及其收入、自然人、法人和其他组织捐赠财产用于慈善活动的以及受益人接受慈善捐赠等，均依法享受税收优惠，而且境外捐赠用于慈善活动的物资依法减征或者免征进口关税以及相关环节增值税，捐赠实物、有价证劵、股权和知识产权的依法免征权利转让的相关行政事业性费用(第79、80条1、3款、81、83条等)。对开展扶贫济困慈善活动的，实行特殊的优惠政策(第86条)，企业的超额捐赠可结转以后三年内扣除(第80条2款)。

亮点五：对网络募捐的认可及其规范。网络已发展成为当今社会交流信息、实施言行、广泛参与、操作便捷的重要生活工作渠道，鉴于此，《慈善法》首先明确认可了通过网络的募捐模式，不仅极大地拓宽了公开募捐的范围，而且为募捐者以及捐赠者提供了最为便捷的手段。但同时考虑到网络募捐涉及面广且存在难以监管的特点，对网络募捐做出了必要的规制(第23条3款、27条等)。

亮点六：贯彻了“近似原则”的剩余善款的处理制度。慈善组织等确定不能实现慈善目的或者终止清算后仍存在的剩余慈善财产如何处理，是能否保证慈善事业持续发展的一个重要问题。对此，《慈善法》果断地采用了国际上较通用的“近似原则”，明确规定慈善组织清算后的剩余财产，须按章程规定或者由民政部门主持转给宗旨相同或者相近的慈善组织，并向社会公开(第18条2款)；对于慈善项目终止后剩余捐赠的处理，募捐方案或者捐赠协议未约定的，慈善组织必须将剩余财产用于目的相同或者相近的其他慈善项目，并向社会公开(第57条)。

亮点七：为公益信托发展提供了新契机。《慈善法》设专章(第5章)对慈善信托做出了较全面的制度安排，创立了信托参与慈善事业的制度模式。这种制度安排不仅为信托在慈善事业领域发挥财富管理、资产保值增值优势提供了制度支撑，也为我国公益信托事业的发展提供了新契机。

亮点八：弘扬慈善文化的法定化。《慈善法》将国家采取措施弘扬慈善文化，培育公民慈善意识明确写入其中，而且要求学校将慈善文化纳入教育教学的内容之中，规定国家鼓励高度教育培育慈善专业人才，支持开展对慈善理论的研究(第88条)，还将每年的9月5日规定为“中华慈善日”(第7条)。这必将有利于在全社会弘扬助人为乐、无私奉献的慈善文化和精神，增强全民的社会责任感。

此外，对志愿者权益的充分保障以及对个人公开募捐的禁止等，也是《慈善法》非常明确的价值判断和选择。

四、问题：突显我国当下立法普遍存在的不足

如上述，《慈善法》的立法过程充分彰显了科学民主立法的方针，所构建的制度体系足以支撑其基本法的地位，而且亮点纷呈，体现了我国有关慈善事业的新理念、新判断以及新举措，应该说是一部充分反映我国立法新高度的法律。但是，由于受我国目前所处立法阶段以及立法体制、立法技术水平等的限制，《慈善法》仍然存在诸多不足。这些不足或曰所立法本身所存在的不足，应该说属于我国当下立法所普遍存在的问题，需要从提高整体立法水平，确保所制定的法规具有较强的可操作性且能全面落实的高度加以关注并予以解决。

从《慈善法》的规定本身看，至少明显存在如下之不足。

(一)缺乏可具体操作规定的一般性要求过多，难免诸多制度落空

法律的生命力在于被全面执行。而法律要被不折不扣地执行，其规定必须要具体且具有较强的可操作性。否则，法律的规定就会成为一般性要求或者倡导性规范，无法做到实处，该法律的执行力必然会受到影响，立法所预期的相应法律秩序就难以形成。

通观《慈善法》的规定，不少规范由于缺乏具体且可操作的规定支持而处在一般性要求或者倡导性规范的层面，难以具体落实，势必要影响《慈善法》各项制度的有效执行。简要举例而言，比如，其第12条就有慈善组织依其法规以及章程“建立健全内部治理机制”、依法进行会计核算，“建立健全会计监督制度”的要求。慈善组织到底建立那样的内部治理机制等，如果完全由其章程规定就会出现形形色色的治理机制，无法统一监管。如果对慈善组织的章程进行带有强制性的指引，又超出了章程属于自治规则的范畴。再说如果能对其章程内容进行统一要求，应将此类内容规定为基本法的内容，而不应该委托作为自治规则的章程去规定。《慈善法》中这种缺乏可具体操作规定支撑的一般性要求还比较多，比如，其19条中有“慈善行业组织应该反映行业诉求，推动行业交流，提高慈善行业公信力，促进慈善事业发展”的要求，但保证实现这一目标的具体措施性规定明显不足。其72条提出了“具有公开募捐资格的慈善组织的财务会计报告须经审计”的要求，但并不清楚是指来自于公权力机构的审计还是社会审计机构的审计，无意中给执法者等留下了过宽的自由解释权。

(二)不少重要法律概念缺乏明确的含义界定，难免解释多元化

法律中出现的重要概念，如果法律自身不给出明确的含义界定*比如，日本2005年新制定的《公司法典》就对其中的34个重要概念的含义集中给出了明确的法律界定，为统一执法、司法奠定了重要基础。详见该法法典第2条的规定。，就会对该部法律的执行以及司法活动留下模糊的空间，甚至会造成含义界定多重的局面，不利于该部法律的执行和适用。

《慈善法》尽管对慈善活动、慈善组织、慈善募捐与捐赠、慈善信托、慈善服务等带有制度性质的关键概念给出了明确的含义界定，十分有利于制度的统一执行和适用。但对其他一些重要概念并未及时给出应有的法律含义界定，势必对相关规范的落实和适用造成不必要的混乱。比如，第14条中所说的“关联关系”从慈善活动的角度看指的是何种关系，应该给出明确的含义界定。第32条中的“摊派或者变相摊派”、第42条中的“有关资料”、第54条中的“重大投资”、第58条中的“利害关系人”、第60条中的“特殊情况”、第72条中的“重大变更”、第95条中的“第三方机构”等等，如果不从慈善活动的角度给出应有的含义界定，不仅会对这些条款的执行和适用造成混乱，而且可能出现与其他领域相关概念任意等同，从而抹杀慈善活动独有特征的情况。

(三)大量配套法规的制定期限不明确，难免缺乏及时援兵的局面

一部法律不可能包罗万象，不可能将所有具体问题都规定进来。其实，基本法律的诸多规范需要执法机关(政府)等的更加细致规则的支撑，甚至需要部门规章的配套才能落到实处，被准确执行*比如，日本2005年新制定的《公司法典》其条文多达979条，如果加上分枝条文实际条文数应该在1 200条左右，就是内容如此丰富的法典，其真正的执行落实仍然要依赖日本法务省制定的《公司法施行规则》、《公司财务会计规则》以及《电子公告规则》等内容同样十分具体丰富的行政法规。但重要的是日本做到了这些行政法规与公司法典同步施行，保障基本法的规范能够具体落地。。但重要的是这些需要配合基本法的行政法规、司法解释以及部门规章等，只有按时制定出来并公布实施才能发挥配套作用。否则，有赖于行政法规等的基本法的诸多规范就会因缺乏具体规则的支撑而无法落到实处，必然会影响应有法治秩序的形成。

《慈善法》同样提出了需要诸多行政法规等予以配套的要求，比如，第12条规定，慈善组织的组织形式、登记管理的具体办法由国务院制定；第54条3款规定，有关规范慈善组织投资的具体办法，由国务院民政部门制定；第60条2款规定，不具有公开募捐资格的慈善组织开展慈善活动的年度支出和管理费用的标准，由国务院民政部门会同财政、税务等部门制定等等*从《中国社会组织网》上的信息来看，有关慈善组织登记管理以及不具有公开募捐资格的慈善组织的年度支出及费用标准等的行政法规或部门规章，为了与新颁布的《慈善法》配套，似乎也在紧锣密鼓地在起草，并已发布向全社会征求意见，但在《慈善法》已施行的情况下何时发布执行，仍然不十分明确。这里的问题不在于承担这些行政规定制定任务的行政部门，而在于对这些行政法规等应当何时公布执行，作为基本法的《慈善法》并没有给出明确的时间要求。。但由于《慈善法》并没有以基本法的权威对这些法规的制定公布实施期限作出权威规定，所以，必然会出现基本法已施行(《慈善法》已于今年9月1日起施行)，而因需要配套的其他法规不存在使基本法的诸多规范无法落实的局面，此为法治建设的大忌。更何况《慈善法》中对众多事项明确提出了要按照其他法规办理的要求，比如，“根据法律法规”、“依照其他法律法规”以及“依法”等的术语比比皆是，不仅存在指向不明确的问题，而且其中所指法规到底是否存在，十分模糊，肯定会影响《慈善法》的有效执行。

(四)各级政府及部门间的职责分工不清，难免推诿或职能重叠问题的发生

《慈善法》对县级以上政府、政府的民政部门以及政府其他部门，就如何管理慈善活动、如何支持慈善事业发展以及如何监督慈善活动等做出了大量规定，但由于许多规定只是笼统地提出“县级以上人民政府”“政府民政部门”以及“政府其他部门”等的要求，对各级政府以及政府各部门间的职责并未作出具体且明确的划分。所以，在实际的运行过程中难免出现相互推诿、相互观望等待或者职能重叠的问题，或者影响慈善事业的健康有序发展，或者造成大量资源的浪费。仅举一例而言，比如《慈善法》第69条1款规定，“县级以上人民政府建立健全慈善信息统计和发布制度”。第2款规定，“县级以上人民政府民政部门应当在统一的信息平台，及时向社会公开慈善信息”。第70条规定，县级以上人民政府民政部门和其他有关部门应当及时向社会公开下列慈善信息”。这些规定一是各级政府的职责不清，难免重复建设；二是其他部门的指向不清，难免相互观望和推诿*当然，这些规定与慈善组织的设立登记管理制度有关。对慈善组织的设立登记管理，《慈善法》第10条1款规定，“设立慈善组织，应当向县级以上人民政府民政部门登记”。这里的问题是，不仅造成了县以上各级政府的民政部门都要承担慈善组织设立登记的事务，对设立登记职责未作出科学划分，而且对拟设立的慈善组织从开始就要进行三六九等的划分，多出了不必要的程序不说，对慈善组织进行属地化管理极为不利。类似问题也存在于我国工商行政部门对企业设立登记及其管理方面。科学的做法应当对各类组织的设立登记实行完全的属地化管理，并从登记事务、日常市场监管、制定相关政策等方面对各级政府部门的职责作出科学划分，形成其职能既不交叉重叠又能相互协调、制约的职责分工机制。。

(五)核心激励措施不到位，促进效果难于预测

如上述，《慈善法》属于社会领域的立法，从其性质而言，明确属于促进法性质的法律。再从《慈善法》所规范的慈善事业而言，在各项鼓励、促进措施中税收优惠是最核心的支持措施。正如有学者所言，“慈善法从来就是减税法的外衣，税收优惠是慈善立法最为核心的要素，像美国干脆就没有独立的慈善法，而是让其依附于本国税法的架构下，这些都清楚地表明了‘不减税、无慈善’的基本立法原则”[7]。不仅如此，该学者还梳理了当下我国慈善税收优惠立法存在的问题，认为对于税收激励慈善发展的立法国家层面缺乏清晰可辨的统一部署，大多散见于各税种的个别规定以及更为散乱的一系列通知、意见、规定等当中。这些散乱且层级较低的规章存在“层级受限、涵盖狭隘”“条文脱节、适用艰难”“手续繁琐、申请麻烦”“力度偏弱、作用有限”“执行乏力、实施不广”等问题[7]。

应该说，这些税收激励慈善事业发展立法所存在的问题，唯有作为慈善事业基本法的《慈善法》予以解决，即作出更加明确、系统且具可操作性的税收优惠具体措施，才能从根本上得到解决，充分体现激励慈善事业发展的本质就是减税法的根本原则。但遗憾的是，已颁布施行的《慈善法》只是十分笼统地规定，慈善组织及其取得的收入、受益人接受的慈善捐赠依法享受税收优惠；对开展扶贫济困的慈善活动，国家实行特殊优惠政策等(第79、81、84条)，但并未对慈善组织可免税的收入清单、非货币慈善捐赠(实物、有价证劵或知识产权)可享受税收优惠的范围以及个人如何凭借慈善组织开具的捐赠票据享受所得税优惠等重要税收优惠措施作出具体规定，所以，摆在我们眼前的这部《慈善法》“虽然专门设有‘促进措施’一章，但其中涉及税收优惠部分仅以寥寥百余字一笔带过，让人对其实施效果心存疑虑”[7]。

(六)规范间的衔接关系不清，难免制度间的冲突

一部好的法律，不仅与其他法律间的衔接关系明确*在法治较为发达的国家，一部新法律或者已有法律的修正案通过立法机关的同时，与该法律相关法律的调整法案也会同时在立法机关获得通过，保证该部法律与其他法律间的有效衔接，避免法律间的冲突。，而且内部各规范前后之间的协调关系同样十分清晰，避免规范制度之间的不一致甚至冲突，不会造成法律适用关系上的被动局面，有利于良好法治秩序的形成。

应该说，《慈善法》在这方面的问题并不十分突出，但或多或少仍然存在规范间衔接关系不清晰，甚至存在明显突出的问题。比如，《慈善法》第五章所规定的“慈善信托”属于我国《信托法》(2001年4月公布)第六章“公益信托”的特别规定。作为特别法其规定不得与一般法的规定相抵触，而只能对一般法未作规定的特别事项做出特别规定。《信托法》第64条1款明确规定，“公益信托应当设置信托监察人”。很显然属于强制性规定。而《慈善法》第49条1款却规定，“慈善信托的委托人根据需要，可以确定信托监察人”。慈善信托是否设置监察人，成了任意事项，与《信托法》的规定相抵触，难免法律间的冲突，如何解决必然成为问题。再比如，《慈善法》尽管通过对慈善组织清算后剩余财产以及慈善项目终止后剩余财产处理的规定(见第18条2款、57条)确立了“近似原则”，即剩余财产原则上转让给或者用于慈善目的相同或者相近的其他慈善组织或项目，但对慈善组织清算后剩余财产的转让，要求“按照慈善组织章程的规定”，对慈善项目终止后剩余财产的处理，要求“按照募捐方案或者捐赠协议”处理。但在慈善组织章程的法定记载事项中并未包括“剩余财产处理”事项(见第11条)，而且慈善组织章程的规定与慈善募捐方案或捐赠协议之间属于何种关系，而未给出明确规定，在实际运行过程中难免引起相互冲突而无法处理的问题。

[1] 王名.中国公益慈善：发展、改革与趋势.中国人大，2016(7)

[2] 奚琳.浅议我国新《慈善法》立法评析.法制博览，2016(21)

[3] 李建国.关于《中华人民共和国慈善法》(草案)的说明.全国人民代表大会常务委员会公报，2016(2)

[4] 贡太雷.慈善法治的关键一步.中国党政干部论坛，2016(4)

[5] 刘程程.慈善法的诞生：开放与参与.中国社会组织，2016(10)

[6] 张奇林.《慈善法》与中国慈善事业的可持续发展.江淮论坛，2016(4)

[7] 李响.论我国慈善激励机制的立法缺失及其完善.上海财经大学学报，2016(3)

Interpretation on Charity Law: Process, Content, Highlight and Issue

Wang Zuoquan

As the first Charity Law in China, not only the legislative process fully embodies the general principle of science and democracy, but also the system is enough to support the status of basic law. Plenty of legislative highlights reflect new concept, judgment and idea of China’s Charity, but due to the restrictions of legislation’s stages in China, it still has many problems related to the construction of legal system, these questions show that the current legislation in our country has universal inadequacies, it needs to be solved by improving the overall level and quality of the legislation.

Charity law； Legislative process； System； Highlights and problems

2016-08-25

王作全，青海师范大学政法学院教授、硕士生导师，邮编：810008。