论公民基本权利限制的正当性与限制原则

陈达阳

摘 要：公民的基本权利神圣不可侵犯。如果人人都享有绝对的自由，则人人均无自由可言。因而，在承认公民所享有的基本权利的同时，必然包含着对基本权利的限制。文章指出，对基本权利的限制毕竟导致基本权利的不完整，因而也有必要对基本权利的限制加以规范，否则限制基本权利，则极容易异化为公权力侵犯公民基本权利的籍口。正因为如此，对公民基本权利的限制，自身也必须接受从根本大法的高度进行限制。

关键词：基本权利 限制理由 限制模式

中图分类号：D915.14

文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2015）12-073-03

作为现代民主国家特征的根本大法，宪法规定公民的基本权利神圣不可侵犯。但是，这并不意味着基本权利是不受限制的绝对自由。基本权利的存在有其绝对正当性，但其行使绝对有界限。一个基本的法理是：如果人人都享有绝对的自由，则人人均无自由可言。因而，公民的基本权利是相对的，对基本权利的限制则是必须和绝对的。

显然，对公民基本权利的限制是不可或缺的；虽然限制仅是手段而非目的，但终究是基本权利的樊笼，因而也有必要对基本权利的限制加以规范。否则，公权力极容易以限制是为了保护为籍口，冠冕堂皇地侵犯公民的基本权利。所以，对公民基本权利的限制，自身也必须接受从根本大法的高度进行限制。这涉及到的范畴就是公民基本权利规范的限制范式问题了。

一、限制之理由

1.公共利益——实质意义限制。在宪法学上，限制基本权利的理由一般包括：公共利益的维护、国家功能的实现和国家的生存、防止侵害他人权利。但是国家功能的实现和国家的生存、防止侵害他人权利两者其实可以属于广义的“公共利益的维护”，因而，一般情况下宪法将公共利益作为限制公民基本权利的直接理论依据。《中华人民共和国宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。宪法这条规定不能简单地与后面的数条并列视为公民的基本义务，应当看成是表明社会公益和他人的权利对公民权利行使的界限。无独有偶：德国基本法第11条首先规定了公民的迁徙自由，随即又规定“由于缺乏足够的生活基础，将给社会公共利益带来特别负担时，或联邦或州的生存或自由民主的基本秩序面临危险时，为处理传染病危险、自然灾害和特别重大事故时，或为保护青少年以防堕落或为预防犯罪活动有必要时，可通过法律或依据法律对迁徙自由权予以限制”，在第14条关于财产权的规定中则直接规定“财产权的行使应有利于社会公共利益”。

然而，不可否认的是“公共利益”是一个十分宽泛的概念，无法给予一个“放之四海而皆准，行诸万事而不惑”的定义乃至界定标准，具有极大的不确定性。一方面是因为受益主体的不确定性，利益代表的是一种价值判断，是主体对于客体自我满足程度的感知，因而一群人所认为公共利益在另一群人看来也许是公害，公共利益因而是因人而异的；另一方面，一般理念往往根据“公共”一词简单地将公共利益的对象界定为多数人的利益，即从数量上来界定，然而多数人的利益未必全然符合公共利益，否则就会鼓励“多数人的暴动”，而从现代宪法理念看，公共利益更注重质量方面的强调，因而公共利益的内涵也是不断发展更新的。

正因为如此，诸多法学专家担忧“公共利益”概念存在滥用的可能。这种担忧是不无道理的，因着公共利益的不确定性，任何一种国家权力及其运作行为，莫不是为了最广泛意义上的公共利益而存在的，无论是对基本权利的规定、限制，还是基本义务的履行，抑或国家权力的侵犯，都可打着公共利益的旗号。这就形成一个悖论：一方面，对基本权利的保障，是国家公共利益所必需。但是，另一方面，对于限制人民基本权利，也是基于公益而为之。有学者建议缩限公共利益的概念，而以“公共福祉”概念取代“公共利益”概念，唯有那些经过“选择的、重大的、特别的公益”才属“公共福祉”之概念，但是不可否认的是，所谓“公共福祉”和“公共利益”仅有“质”上的差别，在概念和目标上是相近的。

因而，公共利益作为限制基本权利之理由并不已足，至少需对公共利益进行具体化处理，就规范层面而言即需要立法者用立法形式将其表现出来。这种不确定概念在有宪法诉讼制度或违宪审查制度的国家，也许可以由宪法解释制度予以具体化，但是在那些宪法诉讼制度缺失的国家，这种空泛的“公共利益”概念要么流于口号而难以发挥作用，要么成为公权力肆意侵犯公民基本权利的借口。因而在实证法理念下对基本权利做限制时，不宜对“公共利益”概念陈义过高。

2.法律保留——形式意义限制。以“公共利益”概念对基本权利进行限制有其固有的缺陷，因而，从形式意义上对基本权利进行限制益显必要。法律保留是指对人民基本权利的限制或侵犯，必须依法律方可为之。法律保留与前面所述公共利益密切相关：公共利益是以宪法本身对一个涉及基本权利的限制方面，就目的上的许可性问题所作之规定；而法律保留则是涉及执行这个目的许可性方面的执行工具之相关制度，必须以法律来限制。二者一个规定限制的实质，一个规定限制的形式，共同构建了基本权利限制的理由。

这种立法在各国宪法中不乏实例。德国基本法中对基本权利的限制多采用“由法律或基于法律”的经典表达予以规定，第2条第2款规定：“人人享有生命和身体不受侵犯的权利，人身自由不可侵犯，只有依据法律才能对此类权利予以干涉。”德国基本法第5条规定：“一般法律和有关青少年保护及个人名誉权的法律性规定对上述权利予以限制”。诸如此类，第8条第2款还规定了“对于露天集会的权利，可制订法律或根据法律予以限制”。

法律保留的法理渊源出自“宪法委托”的理念，将形成和限定基本权利的权力授权给立法机关，其主要是基于民主性考量。既然是“宪法委托“，那么限制权利的规定只有经过由人民代表组成的议会立法通过，才可以看成是经过人民的同意，也才算是获得了法理的民主正当性，目的在于对抗行政权力。同时，根据“重大性理论”原则，这种限制方式一方面承认只有权利者自身才有权对其自身重要权利作出限制，另一方面其“法律”指的是形式意义上的法律，又充分体现着“依法限制”的法治理念，可谓贴切，因而法律保留也常常被学术界称为“国会保留”。

法律保留原则固然体现着民主性和法治观念，但是这种立法体例其实是将宪法的立法义务转移给了普通立法机关，这并非不可，不过这种权力的授予，一方面使得立法机关的立法任务增加，而当立法机关不作为时，又只能仰赖于宪法本身或者行政司法力量；另一方面有些基本权利，如生命权、拒绝人体试验的权利等等并不适宜于法律保留，而需要宪法保留才能体现其重要和神圣。

因而，单纯的法律保留及其后来发展的重大性理论，基于对立法者的绝对信赖和对行政机关的部分授权，都有可能使立法权或行政权以立法或行政方式“合法”地侵害或限制公民的基本权利，而单纯的宪法保留则容易挂一漏万，且不适宜在立法技术上与宪法文本实现良好协调，因而采用何种法律保留方式还需要长期探讨。

二、公民基本权利限制之模式

上述是基本权利的两大主要限制理由——实质意义上的公共利益和形式意义上的法律保留，在基于一定理由对基本权利限制上，世界各国在立法体例上存在很大的不同。基于各国对公共利益界定的差异性，因而在对公共利益位阶做层次分明的界定前，难以用公共利益对各项基本权利逐条界定其限度，而只能在列举完基本权利之后做总括式的一般限定，自不必多言；而法律保留有单纯的法律保留、加重的法律保留和无限制保留的区别，因而有可能对不同的权利予以不同的规定。

1.概括式限制。概括式限制即在系统罗列公民基本权利后，在章节结尾处附以一项概括式的基本权利限制条款，使得前述罗列的基本权利条款一般性地受制于该条的限制。例如我国宪法第51条在规定基本权利之后，开始规定基本义务条款之前，就对其作了概括式限制：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。尽管我国宪法第40条在规定通信自由和通信秘密权之后，也特别地基于刑事侦查这一公共利益之需求对其进行了限制，但是总体看来，整个基本权利章节仍然是以概括式限制为主基调，与德国基本法中的分层限制是有本质区别的。

概括式限制仿佛是立宪者对宪法确认的各项权利和自由作一个整体性规定，似乎保障了各项权利之间平等保护、平等受限的法律地位，然而这种限制实则是用“一刀切”的方式，忽视了各项基本权利内容抑或本质上的差别，忽视了不同权利类型限制程度也应当不同，客观上造成了“属性不同的基本权利经由同一的限制而被侵害”，使得这种条款更倾向于政治教化和道德宣传的作用，而少了规范性的法律品格，从而不利于宪法实施的具体操作。

2.区别式限制。区别式限制的典型是德国基本法，德国基本权利规范的典型样态分为两部分：基本权利保护领域和基本权利限制要件，也就是不厌其烦地在每条权利条款后面对该项权利作出限制性规定。当然这种限制性规定是藉于不同类型的法律保留来实现的：单纯的法律保留仅规定某项基本权利可由法律或根据法律而予限制，而不再有其他要件限定，例如第2条第2款规定：“人人享有生命和身体不受侵犯的权利。人身自由不可侵犯。只有依据法律才能对此类权利予以干涉”。

加重的法律保留需要在单纯的法律保留基础上另增加其他前提性要件，例如第11条第2款规定：“由于缺乏足够的生活基础，将给社会公共利益带来特别负担时，或联邦或州的生存或自由民主的基本秩序面临危险时，为处理传染病危险、自然灾害和特别重大事故时，或为保护青少年以防堕落或为预防犯罪活动有必要时，可通过法律或依据法律对迁徙自由权予以限制”，即在“通过法律或依据法律之外”另行增加其他条件，方能限制迁徙自由。

无法律保留限制是指未对某项权利作出可以“由法律或根据法律予以限制”的规定，如德国基本法第1条（人的尊严）、第3条（平等权）等规定，这似乎表明了这些权利不受限制，不过根据德国基本权利的客观价值秩序、基本权利的社会连带性以及整体宪法秩序，无法律保留限制之权利依然应受到宪法理念内在限制是毋庸置疑的。

这种差异化限制的方法，使得立法者针对不同基本权利而拥有相应的立法裁量权。相对于一般法律保留，立法者所获得的裁量权弹性最大；对于特别法律保留而言，立法者进行利益裁量的许可权就被大幅限制；至于那些不受法律保留限制的公民基本权利，立法者进行利益裁量的许可权就被彻底废除。因而针对不同类型的基本权利，看似区别对待，实则是以分层限制的保障模式，实现公民各项基本权利实践意义上的公正呵护。这种差异化模式能对公民基本权利精准地实现了保护并着限制、限制并着保护。不过其问题在于容易使人误以为其将基本权利进行了不同位阶的划分而给予区别对待，尤其当不能合理解释何以此种权利予以单纯法律保留而对彼种权利予以加重法律保留时。但是，小瑕不掩大瑜，这种分层限制体系其实足见德国宪法是何以“认真对待权利”的，这种不厌其烦的精巧缜密的规定，足见德国基本权利条款之真实性与有效性。

3.混合式限制。我国《宪法》虽以概括式限制为主，但是在个别条款中也有限制性规定，德国基本法虽以分层限制见长，也依然在有概括式的限制规定，比如第19条第1款：“依据本基本法规定，某项基本权利可通过法律或依据法律予以限制的，该法律须具有普遍适用效力，不得只适用个别情况。此外，该法律须指明引用有关基本权利的具体条款”。

可以这么说，并不存在完全纯粹的概括式或区别式限制，更由于单种限制模式有其不足，故而兼采众长式的混合式限制模式应运而生，目前我国台湾地区正在通过大法官释宪制度在这方面进行尝试。各自优劣，已如上述，不再多言。

三、公民基本权利限制之限制

对基本权利规定限制要件，是为国家介入私人领域提供合宪性理由，在限制要件的范围内限制基本权利的才能视为是合宪性干预，然而基本权利限制毕竟不是目的而只是作为手段，因而对基本权利之限制本身亦应予以限制，以防国家公权力不断侵蚀乃至掏空基本权利。故规范基本权利限制使之合宪者，有学者称之为“合宪性理由”，这些“合宪性理由”构成基本权利限制之限制。在对基本权利限制之限制方面，德国基本法堪称世界楷模。

1.不得侵犯实质内容原则。德国基本法对基本权利限制的首要原则，是第19条第2款的规定：“任何情况下均不得侵害基本权利的实质内容”。客观价值秩序观念的建立，形成了基本权利双重性质，即基本权利的主观权利性质和客观价值秩序性质。如果说“主观权利”是强调公民基本权利作为“个人权利”的属性，“客观法”就是强调作为约束公共权力的“法律”。

基本权利客观价值秩序的彰显，益使基本权利成为立法机关建构国家各种制度的原则，也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则。这一点在基本法第1条第3款规定“下述基本权利为直接有效地约束立法、行政和司法的法则”不难看出。

不过就何谓“实质内容”而言，并无一个统一的判断标准，德国曾有学者认为可以限制某些人之人权，但不可以限制所有人之人权，使该项人权之规定完全不存在。而联邦宪法法院则采取相对论理论，这种理论主张以利用手段是否过分（即比例原则）和有无更大法益冲突（即法益权衡），来判断是否侵犯基本权利的实质内容，联邦法院其实也并未提供一个明确的标准，而意在个案中进行具体判断。不过，这一条款极大的解释弹性，使宪法法院能够在个案判决中自如运用以保护对基本权利的过度侵犯，其功能不在小。

2.个别立法禁止原则。个别立法禁止原则在德国基本法也有所体现，第19条规定：“依据本基本法规定，某项基本权利可通过法律或依据法律予以限制的，该法律须具有普遍适用效力，不得只适用个别情况”。可以说这一条款是基本法第3条第1款法律面前人人平等原则在基本权利限制领域的体现。这种规制的目的在于使得对基本权利的限制变成一种公平的负担，因而与“特别牺牲”之征收概念相区别，前者是对所有人的一般限制，而后者则是对特定人的个别处分，前者无需补偿，而后者则必须予以补偿。

个别立法禁止原则使得宪法的平等权获得实践，特定人群不会遭受法律所加诸的特别利益或不利益之待遇，预防了在基本权利领域立法可能出现的特权或歧视。不过这毕竟是一种理念，在立法实践中它无法杜绝立法者把所想要规范的具体个案，包装在“抽象规范”的外表之下，对不同收入人群规定不同纳税比率的现象已足以说明该原则约束之有限性。德国历史上一直有制定“措施性法律”的传统，究其根本，这种立法就是采取具体措施来达成特定目的。这种特殊法律形式尽管存在不少批评，但现实生活中亦大有裨益，故联邦宪法法院却并不认为这种立法违背个别立法禁止原则加以禁止。

3.指明条款原则。德国基本法第19条第1款规定：“该法律须指明引用有关基本权利的具体条款”。旗帜鲜明地要求限制人权之法律必须明确化、实证化，其目的显然是为了防止法律适用机关（行政或司法）恣意扩张对基本权利限制的范围。这样一种指明条款原则因而形成了对立法者的警示功能，要求立法者立法时须有相当的注意义务，这样就通过对立法者之限制间接构成了对司法和行政的限制，从而形成基本权利对整个国家权力机关的一般防御。这一原则体现着法治国家“法律实证化”和“保护基本权利”之特色。

综上所述，保障基本权利是目的、限制是手段，不能本末倒置，这就要求基本权利限制本身亦须受到一定的规制，具体包括限制之理由、限制之模式、限制之限制三个方面，三个方面从公民基本权利的对立面论证了基本权利保护所需遵循的基本原则，基本权利的表达范式与基本权利的限制范式，从一正一反两个方面建构了基本权利的规范。它山之石可以攻玉，中共十八届四中全会将法治国家作为重要议题，在此，从根本大法层面分析公民基本权利规范的限制范式，当有其现实必要性。

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（作者单位：中共漳浦县委党校 福建漳浦 363000）

（责编：吕尚）