法律经济学视域下的国际商事仲裁研究

■ 肖娜 邝梅 教授（清华大学 北京 100084）

问题的提出

国际仲裁是一种具有民间性的、设计精密而复杂的第三方争端解决制度，是解决国际争端的一种常用的机制，在实践中尤其被广泛应用于解决国际商事争端。然而在我国的现实情况是，我国许多企业，包括拥有国际贸易业务的大中型企业都不善于利用仲裁这一纠纷解决机制。在国际商事纠纷出现的时候，要么选择放弃合理的利益诉求息事宁人，要么依靠利益相关人进行多次磋商谈判协调，耗时耗力地争取，即使最终选择对簿公堂也比较倾向和习惯求助于有公权力背景的法院诉讼。

我国目前国际仲裁的基本状况主要表现在以下几方面：

从国家法制建设和政府引导层面上，存在政府对仲裁这种纠纷解决方式的重视和引导不足。在我国近两年加强法制建设的大背景下，政府层面的因素将会逐渐改观。

从仲裁服务提供方即仲裁机构的方面看，存在仲裁机构本身国际化和仲裁规则国际化的不足：我国现行的仲裁机构基本都采取“行政事业化”模式，主要体现在：机构由政府部门出资和组建，主要的专职人员实行公务员编制或事业单位编制管理，存在大量的驻会仲裁员和公职仲裁员等。

这方面的突破主要体现在2012年深圳市政府常务会议通过了《深圳国际仲裁院管理规定（试行）》，该规章作为中国第一个针对仲裁机构的专门立法，确立了深圳国际仲裁院为法定机构，即深圳仲裁院被确立为法人治理模式的仲裁机构。这是深圳市前海深港现代服务业合作区在贸易纠纷解决方式上开放开发的需要，同时也是对仲裁制度以及法定机构的积极探索。

近年来，我国在仲裁立法和仲裁规则方面的国际化步伐较快，各主要仲裁机构都在积极顺应市场和经济发展的需要，在仲裁法和民事诉讼法规范的范围内进行不断地创新和尝试。例如，富于创新精神的《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》于2014年5月1日起开始实施，在半年的仲裁实践中发挥了重要作用并取得了良好评价。上海国际仲裁中心于2014年8月在自贸区设立了上海国际航空仲裁院，也因业界实际需求，对自贸区仲裁规则进行了修订，修订版本于2015年1月1日起施行。北京仲裁委员会也于2014年12月4日正式发布的新版《北京仲裁委员会仲裁规则》，该仲裁规则于2015年4月1日正式实施。

从仲裁的需求方即仲裁争议双方的角度看，企业、个人甚至一些法律的专业人士企业法务等主体在很大程度上对国际商事仲裁的认识不全面和存在理解偏差。相对于诉讼，仲裁的优势除了案件管辖的自主性、不公开审理的私密性和一裁终局的高时间效率等显而易见的方面，也有从经济角度可以论证的优势，而非如很多人第一印象中的仲裁比诉讼贵一言以蔽之的表面现象所能涵盖。

以下主要就国际商事仲裁方式的优势进行分析，希望能够给国际商事仲裁的可能需求方提供客观、精确的参考。

诉讼和仲裁基本费用及其对比

首先对法律、法规和规则中的仲裁和诉讼的基本费用进行计算和对比，说明两种纠纷解决机制的“固定成本”及其构成。

（一）仲裁费的规定

以《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》为例，根据其第四条案件分类，仲裁案件被划分为以下三类：

1.国际的或含有涉外因素的争议案件。

2.涉及香港、澳门或台湾地区的争议案件。

表1 第1、2类案件的收费标准（单位：人民币）

表2 第3类案件的收费标准A（单位：人民币）

表3 第3类案件的收费标准B（单位：人民币）

3.仅涉及国内因素的争议案件。

第1、2类案件收费标准如表1所示。

另外，在申请仲裁时，此两类案件每案另外加收立案费10，000元。加收的立案费包含仲裁申请的审查、立案、使用计算机程序及输入和归档等费用。

第四条的第3类案件的收费分为案件受理费和案件处理费两部分，其标准如表2、3所示。

（二）诉讼费的规定

根据2007年开始实施的《中华人民共和国国务院令 第481号》，财产案件的诉讼费分段累计交纳，计算的根据是诉讼请求的金额或者价额，具体分段额度为下列比例：

1.不超过1万元，每件交纳50元。

2.超过1万元至10万元的部分，按照2.5%交纳。

3.超过10万元至20万元的部分，按照2%交纳。

4.超过20万元至50万元的部分，按照1.5%交纳。

5.超过50万元至100万元的部分，按照1%交纳。

6.超过100万元至200万元的部分，按照0.9%交纳。

7.超过200万元至500万元的部分，按照0.8%交纳。

8.超过500万元至1000万元的部分，按照0.7%交纳。

9.超过1000万元至2000万元的部分，按照0.6%交纳。

10.超过2000万元的部分，按照0.5%交纳。

（三）仲裁费和诉讼费计算比较

如表4、5所示，仲裁费和诉讼费费用计算对比可以看出：

1.仲裁机构收取的仲裁费整体高于法院的诉讼费。

2.涉外及涉港澳台案件，仲裁费高出的比例约为60%-70%。低于一万元争议额度的费用高出400倍这一项，并没有太大的意义，因为一般商事仲裁不太可能涉及到如此低的纠纷标的金额。

3.国内仲裁案件，一百万以下纠纷额度的仲裁费高于诉讼费也是60%-70%，更高的争议额度两种费用差异的幅度随之大幅降低，至30%-40%。

简单从数字的比较上看，认为仲裁贵于诉讼似乎是有根据的。然而，这仅仅表现在纠纷解决成本的一部分“固定成本”上，且仅就成本金额而言，并未考虑最终承担等问题的影响因素。

诉讼和仲裁的“固定成本”与“可变成本”

本文将诉讼和仲裁的整体费用分为“固定成本”和“可变成本”，分别进行分析。

纠纷的解决费用除向仲裁机构或法院缴纳的“固定成本”之外，还必然存在办案费用，主要包括聘请律师的代理费、出庭和调查取证等费用，这部分可以看做是“可变成本”。可变成本在一般情况下不低于上表中的“仲裁费”和“诉讼费”固定成本，在案件较为复杂或程序拖延较长时间的情况下更是会大幅度增加，因此“可变成本”是决策中非常重要的经济影响因素。

根据法律规定和实际操作，就我国的情况而言，仲裁收费的最终承担与诉讼有所不同，具体的规定和执行差异如下：

（一）诉讼费用内容

1.诉讼费。即前文分析中列出的向法院缴纳的根据诉讼请求金额计算出的固定费用。另外在我国，含有涉外因素的诉讼中，当原告为外国人时，按照相关规定还有可能需要额外的诉讼费用担保金。这部分诉讼中缴纳给法院的可以统称为“诉讼费”的固定费用，世界各国诉讼法中普遍规定由败诉方最终承担。

2.诉讼办案费。这部分费用根据诉讼当事人的需求不同费用差异较大，主要是聘请律师的代理费，此外也包含证人出庭、聘请专家、翻译、调查取证等的费用。诉讼办案费国际上不同国家规定的承担方式不同，有些国家规定由败诉方补偿胜诉方，如英国；有些国家则是无论诉讼胜败都各方独自承担己方费用，如美国。我国法院在这方面的规定更接近于美国模式，也就是当事人无论其胜诉还是败诉，提出要求对方补偿其诉讼办案费的主张法院通常都不予支持，即“各人自理”的方式解决。

（二）仲裁费用内容

1.仲裁费。即上文表格中列出的案件按争议金额计算出的固定费用，与诉讼中的诉讼费类似，是当事人缴给双方约定的仲裁机构的费用。从各国实践中仲裁机构的规定来看，仲裁费的收费方式主要有“计件收费”和“计时收费”两种。我国国内的所有仲裁机构目前都是采用计件收费（香港地区采用计时收费的方式），即根据每个案件中当事人申请仲裁时的标的数额或仲裁请求金额的一定百分比收费。仲裁费的最终承担上，国际上通行的规则是“输者埋单”，我国的规定也是如此，也就是说这部分遵循与诉讼费相同的承担原则。

2.仲裁办案费。与诉讼办案费相似，这部分费用因当事人要求不同总额度差异较大，主要包含了聘请律师的代理费、出庭以及调查取证等方面的费用。虽然上面提到我国法院目前尚不支持诉讼办案费的补偿请求，但是我国仲裁机构的规则却普遍规定了仲裁胜诉一方有权要求败诉方补偿其仲裁办案费，补偿金额方面依据仲裁机构的规则不同或由仲裁庭据个案酌定不同决定具体的补偿比例。简单说来，在我国仲裁办案费可以根据请求采用“输者埋单”的形式，这也是在我国仲裁方式比诉讼方式更加有优势的地方，输者埋单的费用承担方式更加有利于保障胜诉一方当事人利益及代理律师的办案收益。

诉讼和仲裁费用及费用承担方式对当事人的影响

根据以上的分析，可以进一步探究诉讼和仲裁费用及费用承担方式差别对实际当事人选择可能产生的影响。

表4 第1、2类案件仲裁费和诉讼费比较（单位：人民币）

表5 第3类案件仲裁费和诉讼费比较（单位：人民币）

（一）固定成本因“输者埋单”对当事人决策的影响

概括来说，前面分析的“诉讼费”和“仲裁费”，作为纠纷解决方式中的“固定成本”，这两种费用都是采用“输者埋单”的原则处理。考虑到国际商事纠纷不同于侵权责任等纠纷，在一般合同履行和商事事务执行过程中，当事人对信息掌握一般较为全面，纠纷的当事人基本对于自己能否获得支持都有相对比较客观的认识和一定程度的把握。当事人大致是可以预测己方在国际商事纠纷中的胜算。由此，对于胜算较大的当事人而言，如果最终的费用将由“输者”承担，那么对于此类当事人而言，预期的经济压力就转嫁到对方当事人身上，有助于此类当事人采取措施积极解决纠纷。据此，对于“固定成本”而言，仲裁费和诉讼费均为“输者埋单”，即使仲裁费相对于诉讼费大约高出平均60%，因为未来可以转嫁给对方当事人，胜算较大一方的当事人并不会特别在意。相反，胜算较小一方的当事人则因为这种费用承担方式，将有更大的可能性承担最终双方的固定成本，由此也将更加介意那相对多出的60%价格差异。

（二）可变成本因费用承担方式差异对当事人行为产生的影响

本部分的分析将重点放在与固定成本相对的“可变成本”上，即“仲裁办案费”和“诉讼办案费”，这类费用的承担方式与上面提到的固定成本“诉讼费”和“仲裁费”的费用承担方式可以是完全不同的。在费用承担的规定和实际操作中，根据当事人申请，仲裁办案费也基本可以等同适用“输者埋单”原则（虽然具体个案中可能存在补偿比例的裁定问题上的差异），然而诉讼办案费是基本确定必须采用“各人自理”的原则。

虽然现实操作中在胜诉方当事人申请由败诉方补偿其仲裁办案费用方面，具体个案存在仲裁机构补偿比例规定差异或者仲裁庭裁定补偿比例差异，但是为了简化经济分析，在此可以均统一视为我国的所有仲裁机构是同等程度上采用“输者埋单”原则。

下面就从这两种不同的费用承担方式上分析对当事人选择的影响。

在国际商事的范围之内，无论合同还是其他财产权益方面，大多数纠纷包含两个问题：责任和赔偿，责任大小决定了承担赔偿的比例和概率，赔偿的内容则涉及到最终的经济赔付金额的确定。因此可以借鉴经济分析简化出直观的计算公式：预期的收益=承担责任的概率x赔偿金额。

当事人在诉讼中被称为原告与被告，而在仲裁中被称为申请人和被申请人，出于分析中描述简化的目的，下面将统一将提出诉讼/仲裁的当事人称为申请人，将相对一方的当事人称为被申请人。

经简化的案件情况如下：在一个对外贸易合同纠纷案件中，申请人可能预期以90%的概率输掉，以10%的概率获得法院或仲裁庭的支持赢得100万元人民币的申请赔偿金额，假设双方的办案费用相同，均为6万元。则对于申请人而言预期的裁决收益是90%×100万元=10万元人民币。

在这个例子中，“各人自理”的规则会导致申请人在所有的案件中都仅支付自己的法律办案费用，而不用支付对方的任何办案费用。因此该申请人的裁决净收益为预期裁决收益扣除自己办案费用后的余额，即10万-6万=4万元，即预期裁决净收益为正，即使胜算很小，申请人也有经济动力支持其提起仲裁/诉讼，而作为被申请人一方，则不但要自己承担办案费用还要承担由于申请人的侥幸心理提起申请而必须应对所付出的时间、精力、人力甚至舆论等成本。

相反，如果采用“输者埋单”的规则，将出现的情况却是申请人有10%的概率不支付任何法律费用，却有90%的概率因为输掉案子而承担支付双方的法律费用的责任。此时申请人的预期裁决净收益=10万-（6万x2）x90%=-0.8万元。预期裁决净收益为负，胜算小的申请人面对要付出较大成本的可能性，面对负的预期裁决净收益的结果，决策选择更可能性是打消侥幸心理，不主动提出仲裁/诉讼。

也就是说，在申请人获胜概率较低的争议案件中，“输者埋单”的规则增加了申请人的预期成本，尤其是相对于“各人自理”的规则来说，可以有效的从经济成本上约束当事人的行为。即一般而言，可以预期在法院或仲裁庭裁定被申请人承担责任可能性比较低的案件中，“输者埋单”的规则会减少理性申请人推动诉讼或仲裁进入实质阶段。仲裁方式支持“输者埋单”而诉讼是“各人自理”的原则，因此可以得出结论，仲裁的这种费用承担方式将减少胜算概率低的申请人的仲裁申请发生。

针对上述调研过程中发现的问题，建立基于语料库的英语词汇教学模式，对语料进行预分析、筛选、编辑、划分批次。目前，常见的语料库有英语国家语料库（BNC）、美国国家语料库（ANC）、国际英语语料库（ICE），这些语料库都是通用语料库，可以参照上述语料库建设一些自我语料库，利用语料设计练习与测试题目，检测学生对词汇的掌握程度。

恶意申请人诉讼纠缠和国际商事仲裁事前规避

根据以上的分析，既然仲裁的“输者埋单”费用承担方式对胜算概率低的申请人是不利的，那么就有一种可能性是这类自知胜算概率较低的申请人更倾向于进行诉讼而非仲裁。为促进国际商事交流平稳进行，保证己方合理的合同利益或贸易利益有保证，同时又避免遭遇可能的对方当事人进行恶意诉讼的纠缠，可以充分利用国际仲裁这一方式。这也是国际贸易领域中，许多跨国企业更多趋向采用仲裁解决的一个原因。

仲裁的法定程序要求双方合意的仲裁协议，且对有效仲裁协议有一系列规定，这在限制当事人使用仲裁这种纠纷解决方式的同时，更是保障了仲裁在有效合意情况下的优先适用。在合同中如果双方达成一致的将采取仲裁方式解决纠纷的意见，并且根据仲裁规则要求的要素形成有效仲裁协议，该仲裁协议便具有了法律的约束力，这种约束力体现在对两个方面的纠纷参与主体的效力上：

（一）约束当事人对纠纷解决方式的选择权，即对当事人的效力

这个效力体现在，有效仲裁协议阻碍双方当事人行使就此仲裁协议约定的争议事项向法院提起诉讼的权利，同时对双方当事人而言一旦出现争议情况他们有将仲裁协议约定争议事项提请约定的仲裁机构仲裁的义务。也就是说，如果一方当事人违反了此义务，未经对方当事人同意而向法院起诉，那么对方当事人根据有效仲裁协议就享有抗辩的权利，这种情况下依法的处理是当事人的起诉不合法，受诉的人民法院应当裁定驳回起诉。

（二）排斥司法管辖权，即对受案法院的效力

对于法院而言，当事人有效的仲裁协议产生排斥司法管辖权的效力，除非仲裁协议有效力缺陷或无法实现，否则法院不得受理存在仲裁协议的当事人之间的争议案件。当然，根据契约精神和自由意志原则，双方一致认可放弃仲裁方式转而选用诉讼方式解决当然是受到支持的。因此，基于效率方面的考量，法律规定在当事人起诉且未声明仲裁协议存在的情况下，法院基于一方当事人的起诉行为受理案件后，被告方当事人如果在首次开庭之前未对法院受理案件提出异议的，将视为被告当事人放弃抗辩权，即双方当事人放弃仲裁协议接受法院对于该争议案件的司法管辖。

综上所述，国际商事仲裁是一种完善而设计精密的纠纷解决机制，除了基本意义上的仲裁员商事专业性优势、不公开审理的私密性、程序简化和时间节省等优势外，从经济利益方面考虑也有其巨大的利好方面有待于我国的国际贸易企业学习、认知和利用。诉讼作为一种传统而历史悠久的纠纷解决方法在法治国家已经为大众所认可，广泛运用于解决民事、刑事和行政等社会生活各个方面的纠纷，但是从现有发展来看，在解决国际经济贸易纠纷领域，仲裁却大有后来者居上之势，无论是国际因素的外部促进还是从内部主动学习运用，我国的企业在越来越多的国际贸易实践中必然会更多地接触到国际商事仲裁的运用，希望本文的法律经济学分析角度可以抛砖引玉，吸引更多专业人士关注到国际商事仲裁的研究，更希望能从实务方面给国际贸易企业和企业法务等从业人员提供应用实践上的参考。

1.罗伯特·考特，托马斯·尤伦.法和经济学[M].上海人民出版社，2012

2.斯蒂文·沙维尔.法律经济分析的基础理论[M].中国人民大学出版社，2012

3.池漫郊.国际仲裁体制的若干问题及完善[M].法律出版社，2014

4.黄亚英.商事仲裁前沿理论与案例[M].中国民主法制出版社，2013

5.王学成.仲裁法制研究：广东的实践与探索[M].中国检察出版社，2014