反规避条款的“超著作权”效应及立法应对
2015-12-23卢纯昕
卢纯昕
(中南财经政法大学知识产权研究中心,湖北武汉430073)
反规避条款的“超著作权”效应及立法应对
卢纯昕
(中南财经政法大学知识产权研究中心,湖北武汉430073)
技术措施和反规避条款的出现,旨在使网络环境下具有纯粹公共产品属性的作品恢复排他性,从而为私人提供作品创设激励条件。然而,技术措施和反规避条款的存在实际上赋予了版权人一项新的“接触权”,由此产生了一系列危害公众利益的“超著作权”效应:公有领域信息的私有化、合理使用制度和权利穷竭原则的适用困难。在《著作权法》第三次修改中,只有通过修改反规避条款的适用类型、设置间接规避的例外、引入自愿加第三方介入模式保证反规避条款例外的实现,以及对违法加密行为进行制裁,来重构技术措施保护制度,才能重塑网络环境下版权的利益平衡。
技术措施;反规避条款;合理使用;公有领域
技术措施正成为网络环境下守卫作品的“数字城堡”。而立法对技术措施的保护,又使得这座城堡坚不可摧。然而,这种技术和立法对作品的保护,隐藏着过度保护版权人的危险,也使公众在网络中利用作品和公有领域信息的空间被压缩了。现实存在的一个悖论是,缺乏技术措施和反规避条款,著作权人的利益在数字环境下无法得到有效的保护,而技术措施和反规避条款的存在,却对公众利益造成了损害。如何通过立法的调整来解决这一矛盾,是本文要探讨的主要问题。
一、反规避条款的正当性
(一)反规避条款的立法基础
在信息网络时代,著作权人的权利受到了前所未有的威胁。首先,作品的利用方式发生了改变。在数字时代,使用者对作品的利用实现了“从间接占有载体到直接体验内容”的转变。[1]这就意味着只要使用者对数字化的作品进行接触即可实现其对作品的利用。其次,作品的传播方式发生了改变。网络的出现使得作品的传播不再依靠有形载体的转移,这大大地降低了作品的复制传播成本。可以说,在网络环境下,复制与发行作品的边际成本无限趋近于零,作品在数字网络环境下变成了纯粹的公用产品。[2]作品利用方式和传播方式的变化,使著作权人丧失了控制作品的能力,著作权鼓励创作的立法宗旨难以实现。
技术措施正是为了恢复网络时代作品的排他性而出现的。技术措施的优势在于:相比版权法规定的各种“事后”救济方式,技术措施是一种“防患于未然”的事前预防措施,从根本上切断了未经许可使用、复制和传播作品的途径。[3]而且,技术措施有效地增加了他人“搭便车”利用作品的成本,这里的成本包括技术成本和心理成本。[2]于是,许多著作权人开始通过技术措施来保护自己的权利。
“道高一尺,魔高一丈”。任何技术都可以被破解。“黑客”们借助破解技术可以重新在网络环境中未经授权地利用数字化作品。不仅如此,有些破解者还向公众提供技术措施的破解工具,这使得技术措施在一定程度上丧失了其应有的作用。在这种情况下,除非能有效遏制规避行为或延长技术规避的时间点使权利人回收成本,否则,技术措施将是另一种成本的浪费。基于此,世界知识产权组织在《世界知识产权组织版权公约》(WCT)的第11条及《世界知识产权组织表演与录制品条约》(WPPT)的第18条中,要求成员国对著作权人采取的技术措施提供法律保护,禁止未经许可的规避行为。依照条约的要求,我国《著作权法》第48条对故意避开或破坏技术措施的行为作了原则性规定,《信息网络传播权保护条例》第18条、第19条对反规避条款做了进一步的规定。《著作权法》第三次修改草案送审稿更是专门增设第六章,对反规避条款进行详细的规定。可以说,反规避条款的出现进一步加大了未经授权利用作品的成本,因为破解技术措施可能需要承担民事责任、行政责任,甚至刑事责任。
(二)反规避条款的实质:“接触权”的产生
依照美国立法对技术措施的分类,受保护的技术措施可以分为控制接触措施(access control measure)和控制利用措施(copycontrol measure)。前者指防止他人未经许可“接触”作品内容的技术措施,如各种电子数据库中用于防止他人未经许可进入数据库的口令;后者指为防止他人未经许可利用作品,侵犯版权专有权利的技术措施,如用于保护复制权的防拷贝的措施。我国的技术措施也包括这两种类型。而反规避条款对技术措施的保护既包括制止未经授权规避有效技术措施的“直接规避行为”,也包括防止任何制造传播用于规避技术措施的设备或提供规避服务的“间接规避行为”。
可以看出,技术措施和反规避条款的结合,使著作权人具备了控制他人接触作品的手段。技术措施的存在,使作品利用人在接触作品前必须征得著作权人的同意,才能跨过技术的门槛实现作品的接触和使用。反规避条款的存在则给这种技术保护又增添了立法保护的后盾。可以说,虽然各国立法中并无明文规定一项“接触权”,然而技术措施和反规避条款的结合实质相当于赋予著作权人一项新的排他的“接触权”。[4]
二、反规避条款的“超著作权”效应
正因为“接触权”的产生,有学者认为技术措施和反规避条款的结合将产生超著作权(Para-copyright)效应[5]。一方面,技术措施和反规避条款使数字化的作品在网络环境中受到了多重的保护:第一重是著作权对作品表达的保护,第二重是技术措施对作品的接触与利用的保护,第三重是反规避条款对技术措施的保护,这也间接保护了数字化作品。但另一方面,技术措施和反规避条款也打破了著作权法构建的平衡,使得著作权权利限制制度难以发挥其原有的功能,这主要体现为:
(一)公有领域信息的私有化
技术措施通常不区别受版权保护和不受版权保护的内容。[6]借助技术优势和立法保护,数字化信息的拥有者开始在数字化的信息中嵌入技术措施,并从中牟利。这些信息既包括拥有版权的作品,也包括属于公有领域的信息,如电子图书的销售商在中国四大名著的数字化版本中嵌入技术接触措施,公众若需要阅读、利用该数字化信息,需要支付相应的费用才能获得破解技术措施的密码。正是由于技术措施的存在,使信息的拥有者可以通过技术措施将这些公有领域的成果转换成需要付费才可以接触使用的数字化形式。可以说,技术措施的使用,使公有领域的信息向私有化迈进。[7]
因而,技术措施和反规避条款使得信息拥有者在网络环境中不仅仅圈占了原有合法的领地,还圈占了公众的领域。此时,技术上的独占性取代了法律上的独占性。如果受到技术措施保护的数字化信息还有其他形式的载体大量存在,则技术措施对公有领域信息获取的阻碍尚不太严重。然而,随着技术的发展,传统的印刷技术有被数字化技术取代的趋势,数字形式的信息正成为信息的主流运用方式。若处于公有领域的信息仅仅以被技术措施保护的数字化形式存在,则公有领域的内容在不知不觉中被技术措施的使用者控制了。此时,公有领域信息的可获得性被不正当的危及了。
(二)合理使用制度的架空
合理使用是著作权权能限制的一种,是对抗版权侵权的抗辩事由。由于技术措施和反规避条款的存在,合理使用制度几乎被架空。这是由于,对作品进行合理使用,是以合法获得版权保护的作品为前提的。而作品使用者需要合理使用受技术措施保护的数字化作品前,必须先破解技术措施。但这存在以下两个方面的难题:
首先,能否规避技术措施而合理使用作品,受到使用者技术能力的限制。一般而言,普通用户没有破解技术的能力,无法规避技术措施。在这种情况下,如果使用者本身不具备相应的技术水平,规避技术措施就成为通往合理使用途中一道过不去的“坎”。此时,通往合理使用的大门就此被关闭了。而使用者又难以获得有技术能力的人员的帮助,通过相应的规避设备来接触作品。这是因为立法仅仅规定了直接规避技术措施行为的例外,而未规定间接规避行为的例外。提供规避设备的帮助者即使在满足直接规避技术措施例外的情形下,其提供行为仍属违法。
其次,即便使用者具备了规避技术措施的能力,由于反规避条款的存在,使用者的规避行为很有可能构成违法行为。规避技术措施的行为与后续利用作品的行为是两个不同的行为。若违反立法的规定破解技术措施,即使后续的利用作品行为属于合理使用,前面的破解行为也构成违法。这是由于未经许可规避技术措施是一种独立于版权侵权之外的违法行为。因此,合理使用不能作为规避技术措施的合法抗辩事由。尽管立法对直接规避行为设置了若干的例外情况,但这些例外都有其适用的具体条件,被豁免的情形少之又少。
可以说,在技术措施面前,合理使用仅仅成为立法的一种“空头许诺”。[8]因为从理论上看,合理使用不是一种可获得救济的权利,而是一种使用者在未经著作权人许可的情形下,以合理方式利用作品的特权(privilege)。[9]著作权法中虽然有合理使用的规定,但这不意味着版权人有配合使用者提供合理使用其作品的机会。而立法也没有禁止著作权人凭借技术措施阻碍公众合理使用其作品。可见,合理使用在具有技术措施保护的作品面前,成了一纸空文。
(三)权利穷竭原则的适用不能
版权权利穷竭原则是对版权权利限制的表现之一。实行权利穷竭原则的主要目的在于鼓励商品的自由流通,防止版权中的专有性质产生妨碍商品流通的结果。[10]然而,这一原则却在网络环境下因技术措施的运用而变得难以适用。这是由于,拥有技术措施保护的作品的流通,受到了技术手段的阻碍。例如,版权人运用技术措施将作品的利用行为限定为只能复制一次或只能在一台计算机上使用。可以说,在技术措施的保护下,一个“每看必付”(Pay-per-use)的时代正在形成。此时,这些作品的购买者想要将作品共享或是再发行,都受到技术措施的限制。在这种情况下,如果使用者希望再次利用被技术措施保护的作品,需要一次又一次向版权人付费,而无购买能力的公众在网络环境中除了放弃接触作品,将没有其他选择去获得这些作品。[11]可以说,由于技术措施的存在,受技术措施保护的作品流通的可能性受到了影响,公众希望通过作品的自由流通来多途径获取作品的愿望落空了。
三、反规避条款的立法调整
技术措施的利用及反规避条款的设置,恢复了版权人在网络环境中对作品的控制力,但却对公众自由获取公有领域的信息产生不利的影响。为了减轻这种不利影响,有必要通过立法的完善来重新调整失衡的利益关系。
(一)适用类型的修改:合理使用适用空间的恢复
反规避条款包括禁止直接规避行为和间接规避行为两种。对比中美的反规避条款类型可以发现,美国在对直接规避行为进行规制时,仅禁止对“控制接触”技术措施的直接规避行为,而不禁止对“控制使用”技术措施的直接规避行为。而我国对于规避行为的禁止并未区分控制接触的技术措施和控制使用的技术措施(参见表1)。
表1 中美技术措施保护类型立法的比较
我国这种对技术措施的规避一律予以禁止的做法,使得合理使用的空间被大大缩小了。因为破坏技术措施和利用作品是两个不同的行为。无论破坏技术措施之后的利用作品行为能否援引合理使用对抗版权侵权,行为人均要对前面的技术措施破坏行为承担法律责任。尽管立法对直接规避行为设置了四项例外,但这四项例外的适用条件十分严格。这就意味着使用者的合理使用在这种情况下无所适从了。而依照美国的做法,对于控制使用的技术措施可以任意规避。此时使用者的行为是否侵权,仅仅依照规避之后产生的利用作品行为的性质来判断使用者是否构成侵权,而规避控制使用的技术措施本身并不构成违法。例如,一个使用者若破解了计算机软件中的防复制加密措施并对该软件进行复制,则该破解行为本身是不构成违法的。至于复制行为是否违法,要依照版权法的规定看行为人是否构成版权侵权,或行为人是否得以援引合理使用进行抗辩。可见,在规制直接规避行为时区分控制接触的技术措施和控制使用的技术措施,可以保证合理使用在技术措施面前仍有适用的空间。因此有必要将规制的直接规避行为限制在控制接触的技术措施领域内。
(二)反规避条款例外的设置与实现
由于反规避条款赋予权利人对作品强大的控制力,威胁公众对作品的获取,立法需要对反规避条款设置若干例外,并通过适当的机制保证例外的实现,从而恢复版权人和公众之间的利益平衡。
我国在反规避条款的例外设置上,仿照美国法的具体列举的方式,在《信息网络传播权条例》的第12条中对直接规避行为设置了四种例外。《著作权法》修改草案送审稿第71条新增了一种例外。然而,与美国法比较,无论从反规避条款例外的类型丰富程度还是规则的详尽程度,我国都远弱于美国。[12]首先,从例外的设置上看,我国对间接规避行为没有规定任何例外情况,这使得上述符合例外条件的使用者无法借助外力实施规避行为从而利用作品。可以说,“这种使用者保障措施在很大程度上没有实现其目标,利益得到真正保障的仅仅是那些拥有足够的专门知识去规避技术措施的人。”[13]其次,从实现机制上,我国这种类似于美国法的宣告式的例外规定难以真正保证相关使用人的利益。这是由于在这种模式下,符合例外条件的使用者没有机制保证该例外的实现,而仅仅依靠使用者本身的技术能力。因此,立法应从如下两个方面进行完善:
1.间接规避例外的设置:技术中立原则的应用
我国在对间接规避技术措施的行为做出规制的同时,没有对间接规避行为做出任何的限制与例外。这就可能引发两个问题:其一,当某种设备的制造商意识到其制造的装置可能被误用为规避手段时,对该设备的销售是否能继续进行?如果继续进行,是否意味着该制造商最终必须承担间接规避技术措施的法律责任?这个问题的存在,也是WIPO两个条约所规制的技术措施不及于间接规避行为的原因。其二,立法对协助规避的行为一概予以禁止,没有考虑到协助规避后使用者的利用行为,即使协助规避的是合理使用作品的行为,也不影响规避设备提供者的法律责任。
对间接规避技术措施的行为进行规制的原因在于技术措施规避工具给技术措施带来的巨大威胁。然而,技术措施规避设备,与技术措施一样,毕竟都属于技术的范畴。技术本身并无善恶之分。一项产品或技术被用于合法用途或非法用途,并非产品或技术提供者所能预料和控制,因而无从仅仅因为产品或技术成为侵权工具而使提供者为他人侵权行为负责。这是“技术中立”的真谛。[14]因此,在间接规避行为的例外设置上,应考虑技术中立原则,并依据其后续使用行为的性质对间接规避行为的违法性作出判断。
2.反规避条款例外的实现保证:自愿加第三方介入模式
在保证使用者实现规避条款例外所豁免的行为方面,欧盟的做法值得借鉴。欧盟关于技术措施规避的例外是有相应的机制来保证其实现的。首先,欧盟《关于信息社会中的版权指令》提倡权利人自愿采取措施,保证符合例外条件的使用者能够接触和利用作品。其次,在著作权人没有自愿采取措施的前提下,欧盟要求成员国向受保护作品的技术措施影响,无法利用某些基本例外的使用者提供救济手段。为了实施这一义务,欧盟成员国采取了各种模式来保证这些例外得以实现。如德国采用诉讼模式,向符合条件而被技术措施阻挠的使用者提供司法救济措施,而意大利在规避技术措施例外的使用者与版权人之间建立了调解或仲裁程序。这些模式都使例外的实现有了具体的途径。
为避免条例所设的规避技术措施的例外形同虚设,我国宜借鉴欧盟的做法引入自愿加第三方介入的模式。首先,鼓励著作权人采取各种技术措施保证使用者有足够的利用作品的空间。比如,设置预览特定章节的技术措施。其次,当权利人没有采取自愿措施时,由中立的第三方机构进行管理或调解,该第三方由国家设立,并在遵守保管义务和隐私权的情况下,免于追究版权侵权责任。[15]这就要求采取技术措施的权利人必须向该第三方交存不受技术措施保护的版本,若没有做到这一点,采取技术措施的版权人不能要求破解技术措施者承担相应的法律责任。[16]在这个前提下,当权利人没有采取自愿措施或采取的自愿措施不足以使符合例外条件的使用者利用作品时,该使用者得以向该第三方申请无技术措施保护的作品版本。
(三)违法加密行为的制裁
面对技术措施对公有领域的侵蚀,反规避条款仅仅保护对受版权保护作品的解密行为,却不保护对公有领域信息的自由接触。可见,反规避条款在立法上具有非对称性。这在一定程度上阻碍了公众对公有领域信息的合法获取,对公有领域造成了不应有的限制。
对公有领域的保护具有十分重要的理论价值和现实意义。保护公有领域不仅保护了创作之源,而且保护了社会公众的文化权利。[17]为了减少技术措施对公有领域的不利影响,使公有领域的内容得以向公众开放,应当对公有领域信息所附的技术措施进行法律规制。“只有采取措施将对产品中容易分离出来的公有领域成分进行加密的行为也列为违法行为,才能获得版权保护的平衡。”[18]这种对公有领域加密行为的制裁也是基于WCT“适当保护技术措施”的要求。依照条约前言的规定,适当性应理解为“维护作者权利和更大的公共利益(尤其是教育、研究和信息获取)之间的平衡”。因此,应在构建反规避条款的同时,对违法加密的行为进行制裁,防止技术措施使用者滥用技术措施妨碍公众对公有领域资源的使用,使私有化的公有领域信息重新回归公众的视野。
结语
在数字网络时代,技术措施已成为版权人维护自己利益的手段。然而,对技术的过分倚重,使得技术上处于劣势地位的公众获取知识的渠道受到阻碍,在一定程度上形成了一种“技术为王”的秩序。在反规避条款的立法中,既要充分发挥技术措施带来的优势,又要避免技术措施带来的缺陷,从而恢复版权制度原有的利益平衡和信息的流通。
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注释:本文得到国家留学基金资助。
【责任编辑:张惠】
The“Para-copyright”Effect of the Copyright Anti-circumvention Clause and its Legislative Responses
LUChun-xin
(Research Center for Intellectual PropertyRight,Zhongnan UniversityofEconomics and Law,Wuhan 430073,China)
The emergence of technological measures and anti-circumvention provisions is to restore the exclusive of works with pure public goods attribute in the digital era and to provide incentives for creators. However,the existence of technological measures and anti-circumvention clause actually grant the copyright owner an“access right”,resulting in a“Para-copyright”effect which impairs the public interest.During the third amendment of the China Copyright Law,only by revising the type of the anti-circumvention clause, guaranteeing the realization of the exception of the anti-circumvention clause and punishing the illegal behavior of encryption can we reconstruct the system of technological measures,reshaping the balance of the interests under the network environment.
technological measures,anti-circumvention provisions,fair use,the public domain
D913.4
A
1008-018X(2015)01-0059-06
2014-11-29
中南财经政法大学“研究生创新教育计划”研究生课题(2013B1303)
卢纯昕(1983-),女,广东汕头人,中南财经政法大学知识产权学院博士研究生。