间接处罚之禁止——论交通肇事罪定罪量刑中的赔偿因素

张 蕾

（兰州大学 法学院，甘肃 兰州 730000）

我国刑法第六十一条规定，对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。[1]这表明法官在运用自由裁量权审判案件时不仅要根据基本犯罪构成定罪，还要综合考量犯罪行为引起的后果以确定责任刑的幅度。责任刑的幅度确定以法定刑的合理确定为前提，其后才是量刑情节起决定作用。在司法实践中我们不难看到，为数不少的法官在确定被告人责任大小和量刑时将被害人的财产损失计算其中，犯罪行为实施后的积极财产补偿措施更是被认定为从轻、减轻甚至是免除处罚的考量因素，名曰其为被告人悔罪态度的具体表现。以2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条第1款第（3）项为例：因交通事故“造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的，以交通肇事罪定罪处罚；无能力赔偿数额在六十万元以上的，属于‘ 有其他特别恶劣情节’。”[2]司法解释将财产损失数额限定为“无能力赔偿数额”，据此，在没有造成人员伤亡的情况下，不管交通肇事行为造成何种财产损失，只要行为人能够赔偿，便不成立犯罪，即是在交通肇事行为仅造成财产损失的情况下，被告人的赔偿能力直接成为法官们对交通肇事罪定罪的依据，而大量的判例也证明，被告人的赔偿能力也直接关乎到其量刑。反之推断，交通肇事犯罪在主观上属于一种过失犯罪，对于公私财产造成的损失在主观上也是过失的，而我国刑法并不处罚因过失造成的财物毁坏，对于这部分的责任考虑，无疑有间接处罚之嫌。

一、量刑中的间接处罚

法官在行使自由裁量权量刑时会考虑诸多因素，如犯罪行为的社会影响、行为人主观恶性、犯罪人的年龄、犯罪行为造成的可归责的结果等。

实践中我们却不难看见行为人基于A行为的故意造成了犯罪构成之外的结果被法官作为量刑的依据。如过失致人死亡罪，被害人在死亡前送医产生了若干医疗费用，该部分的损失为纯粹的财产损失，相比于当场致人死亡的案件，法官在对同样的过失致人死亡的案件进行审判时，不可避免地将前者的财产损失考虑到量刑中去。[3]实际上，行为人对财产损失并不存在故意，甚至在有些案件中并不存在过失，该部分的损失并不是任何犯罪的构成，那么法官基于这部分的考虑作为量刑依据是否构成了一种间接处罚？

我们知道，量刑考量的实害结果应当是可归责的结果，把行为人不存在主观过错的结果考量其中显然是不合法且不合理的。刑法保护的是特定的权益，这种结果并不是对刑法保护的特定权益的侵害，就不具有违法性，不能作为量刑情节。在我国的司法实践中，总是将一些没有法律依据、隐形的事实作为量刑的依据，大量的判例证明这些事实总是在法官的审判工作中起着重大的量刑作用。大量的间接处罚案例便证实了这一点，这不仅是对刑法罪刑法定基本原则的违背，也有悖于刑法的谦抑性。同时也存在着很多所谓的社会影响，这些并不是犯罪行为本身造成的，将他们归责于行为本身并不合适。不仅如此，刑法规范本身也并没有阻止行为本身的社会影响或者其他的附带作用。所以，不管是对基本犯罪构成之外的不违法结果的考量，还是对犯罪行为社会影响、行为人与被害人社会地位抑或关系问题的细究，都是法官量刑时对犯罪行为人施加的间接处罚。

二、交通肇事赔偿因素之于定罪量刑

根据相关学者对最近一年内“北大法意——中国司法案例库”中以“交通肇事”为案由进行搜索，共整理以交通肇事罪罪名独立定罪的审判文书共计140份，得出如下数据[4]：

在140个案件中有115个案件受害人获得赔偿或者与被告达成赔偿协议，有25个受害人未获得赔偿，前者的平均量刑为13.43个月，后者的平均量刑为23.68个月。因为本罪有三个量刑幅度（发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。）而同样的量刑情节可能在不同的量刑区间裁量幅度不一样，或者由于罪行轻重会影响被告对赔偿的态度，对上述案件采取了不同区间的划分。在第一档量刑幅度中，有105个案件受害人获得赔偿或者与被告方达成赔偿协议，有18个案件受害人未获赔偿，前者平均量刑为11.28个月，也少于后者的平均12.22个月，其中有84个案件受害人在一审判决前已获实际全额赔偿，其余21个仅获部分赔偿或未获赔偿，前者平均量刑为10.92个月，也是明显少于后者的12.73个月的。为了进一步突出赔偿因素对量刑的影响，在剔除自首、前科等因素后，保留纯赔偿因素的影响案例共53个，其中有35个受害人一审判决前获得实际全额赔偿，平均量刑为11.37个月，有18个案件受害人未获得全额赔偿或未获得赔偿，平均量刑为12.01个月。

从以上数据不难看出，赔偿因素对交通肇事罪量刑的重大影响，虽然在实践中积极赔偿可作为悔罪的表现，可是在刑法条文中并没有予以明确的规定，因而缺乏法定性。这实际上是财产刑与自由刑的隐性易科，易科制度有其存在的合理与合法性，但大多存在于财产型犯罪中，旨在减少财产损失，达到刑罚效果的最大化。而财产犯罪又多为故意犯罪，如故意毁坏财物罪等，而交通肇事罪对财产造成的损失主观上是过失的，对财产的过失犯罪在刑法上本身并不构成犯罪，这属于民法或者是行政法调整的领域，因而将财产损失作为交通肇事罪的量刑依据实际上就是一种间接处罚。

再从定罪上来看，上文中的《解释》 明确规定交通肇事在仅造成财产损失的情况下赔偿具有出罪的功能。据此，只要有能够赔偿的能力，都有可能不构成交通肇事罪。这是以司法的非犯罪化来扭转立法的犯罪构成，以事后的赔偿来改变已然的犯罪事实，该司法解释首开先例以经济上的不利来免除因犯罪带来的刑罚，实现了经济赔偿与刑罚的转换，这在实践上虽然不乏响应之声，却在学理上违背罪刑法定的基本原则。

三、赔偿因素之于间接处罚

以犯罪数额作为定罪标准和量刑标准的罪名在我国刑法典中普遍存在，主要体现在财产型犯罪和市场经济秩序型犯罪中，这与犯罪故意造成的经济损失密切相关，在立法上和司法中都无可厚非。但以犯罪人的赔偿能力作为定罪标准和量刑标准却是该《解释》 的首创，对此理论界争议不断。

持肯定观点的人们认为，首先经济赔偿确实能够救济受害者一方，有效弥补其经济损失以及保障其后续生活。以充分赔偿作为从轻量刑的条件，可以促使肇事者积极并尽可能地对受害方进行经济上以及精神上的弥补。相反如果没有该制度，肇事者被重判后往往不愿意再对受害人进行赔偿，让被告人得到刑法处罚这是报应主义刑法的理论，从功利主义刑法的角度来看，这并不有益于受害一方的恢复以及社会的稳定。被害方可能不仅人身权利遭受损害，财产方面也遭受损失，且该损失可能使得被害一方失去经济来源，进而成为社会负担，造成整个社会的不稳定；其次，对此从定罪量刑上鼓励性经济赔偿也有利于司法文书的执行效率[5]。受害人因犯罪受到物质上的损失势必要通过民事司法程序得到救济，此时如果在刑事部分有限度地、恰当地将被告人赔偿与量刑挂钩，积极地引导被告人主动做出赔偿，省却了往后的执行程序，不仅有利于被害人，也节约了司法成本，这符合司法经济化的主旨，有利于解决目前我国法院普遍存在的“执行难”问题；最后将犯罪人的无能力赔偿数额作为罪与非罪、罪重和罪轻的衡量标准也是刑法谦抑原则的体现和宽严相济刑事政策的考虑，这有利于社会和谐、生产发展，是公平正义的社会主义法治理念的体现。

持否定观点的人们认为这样的衡量标准实际上是“拿钱买罪、用钱抵刑”的做法，这与人类社会平等、朴素的情感相违背，和刑法公平、正义的主旨相违背，从罪责刑相适应的角度来看，这也是一种间接处罚，在此笔者是反对间接处罚，支持否定说的观点，主要理由有如下：

首先，该间接处罚首当其冲的是违反了刑法人人平等的原则。该《解释》 以肇事人的赔偿能力为标准，对相同的肇事行为作出罪与非罪，罪轻与罪重的不同区分，这实际上是从立法的层面确定了适用刑法的不平等。我国正处于社会主义初级阶段，生产力水平和经济发展状况很不平衡，贫富差距较大，经济上处于优势地位的人群本身就在社会上享有很多优厚待遇，社会仇富心理不容小觑。而《解释》 中的第二条第一款第三项和第四条第三项的规定，恰是从立法层面又一次给了富人特权。毕竟经济富裕的只是少数人，拿钱买罪，用钱换刑的只是少数人，大部分人还是因为没有赔偿能力而被判处刑罚或者处以较重的刑罚。在国家法的层面都不曾做到平等，又如何奢望整个社会的公平正义，这会导致社会极端主义的盛行，成为社会秩序不安定的诱因，阻碍整个社会的进步。

其次，以犯罪人的无能力赔偿数额作为定罪量刑的标准是对刑法谦抑性原则的违反。刑法的谦抑性是指当在具有社会危险性的行为发生时，在民法、行政法可以调整的情况下就不要用刑法加以规范，这由刑罚的严厉性和不可逆转性决定。宪法尊重和保障人权，人身自由权高于财产权。当然刑法的谦抑性也要求我们在民法、行政法不足以遏制危险行为时，要及时有效地发动刑法的作用。《解释》 的规定给了刑法私事化有力的支撑，使其丧失了安定性、公平性。[6]事故造成的损失得到弥补后，客观上是给行为人带来了物质上的惩罚，但是对于纠正行为的主观方面是没有实质意义的。刑罚的目的在于预防犯罪，这一目的的实现不只是要尽量弥补损失以使社会利益恢复到犯罪前的状态，更重要的是要消除行为人的主观恶性，使其不再犯罪。交通肇事犯罪中的赔偿损失即不再定罪或者不被重罚，为有钱人提供了犯罪不受惩处的合理依托，弱化了人们的法制观念，损害了法律的权威与尊严，这样情境下不动用刑法正是对刑法谦抑性原则的违反。从另一个角度来说，对不能赔偿损失的人而言，将其造成的损失且不能赔偿的部分作为其定罪，抑或量刑的根据也超出了基本犯罪构成，考量了不属于犯罪行为的因素，这就是一种间接处罚。

再则，这一规定是对刑法典关于交通肇事罪这一罪名的违反。法律必须具有稳定性，刑法更是如此，对法律进行解释也必然不能与刑法的基本原则相违背。而《解释》 的规定显然是超越了刑法典关于交通肇事罪的规定，强添了其本身并不具有的出罪情节。交通肇事罪本身是一种过失犯罪，而过失犯罪又以危害结果的发生作为其成立条件，所以在刑法典中交通肇事罪的构成要件是“违反交通运输管理法规，因而发生重大安全事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为”，《解释》中将“无能力赔偿的数额”等同于“公私财产遭受重大损失”，其实质就是将行为人的金钱赔偿能力取代了犯罪行为造成的客观损害结果而成为交通肇事罪客观方面的要件，这使得交通肇事罪的客观方面要件发生了质的变化，这是司法解释对立法的质的改变。这本身属于民事法律调整的范畴，这是两者不同的法律责任，民事责任通常解决民事赔偿，刑事责任的承担通过刑罚制裁，两者本质上便是不同的。在我国古代法制史上确实出现过这种财产刑与自由刑的易利制度，这与封建社会的本质有关，而在现代社会仍然提倡这种制度，是为富人犯罪提供合理脱罪途径，显然是司法的退步。

最后，也是最重要的一点，我们应当注意到该项规定本身就是一种间接处罚，这是对刑法主客观相一致要求的违背。衡量犯罪的标准应当是一个客观发生的具有社会危害性的行为是否被法律禁止，是否造成了刑法保护的权益的损害，该损害与该行为是否直接相关，再看该结果的产生行为人主观上是否存在罪过，如果这些都被肯定，才构成犯罪进而应该被处以刑罚。显然该规定的本身就是与主客观相统一原则相违背的，对交通运输管理法规没有能够付出足够的注意义务，进而造成危害后果，这是一种过失犯罪且以实害结果发生为成立要件，而正如我们上文所述，对于单纯针对财产犯罪的应当主观上是故意的，因过失造成的财产损失应当是民法抑或行政法的调整范畴，这本身并不构成犯罪。该《解释》 堂而皇之将单纯的过失财产犯罪归纳到刑法的调整领域并且为其定罪量刑赋予民法上的救济途径，对于经济上处于优势地位人群的脱罪减刑造成的社会不平等暂且不议，从经济上处于劣势地位的人而言，将本由民法调整的赔偿领域划分为犯罪，实际上就是对行为人的间接处罚。交通肇事造成的单纯性财产损失本并不构成犯罪，此处却将其规定为犯罪，且在实践中我们不难见到大量实例将被告人的赔偿能力作为其量刑依据，这不能完全否认积极赔偿损失为其悔罪表现，在量刑中应当予以考虑。

但反向思维，如果行为人没有积极赔偿各方面损失的经济能力，对于其不能赔偿的部分，同档案件中造成的损失严重程度，是否成了其加重、从重处罚的量刑依据？ 我想答案是肯定的，该项《解释》 逻辑的错误是将一个犯罪构成之外的其他结果考量进量刑中去了，我们对犯罪的构成应该关注其法定刑基础的结果，对量刑则应考虑法定刑之外的结果。主要有对法定刑基础的结果的强化或者加重的结果，如法定刑基础是抽象的危险，但行为发生了具体的危险，如刑法关于生产销售有毒有害食品罪的量刑规定，如法定刑基础是具体的危险，但行为发生了侵害结果，如遗弃他人致人重伤的量刑实例，如果加重的侵害结果超出了法定刑基础的侵害结果，最典型不过故意杀人罪，造成一人死亡即构成法定刑基础的结果，第二人死亡则是加重的侵害结果，在量刑中应当予以考虑；[7]还有就是应当考量进量刑的结果是行为人基本A犯罪故意造成的B犯罪结果，如强奸行为致人死亡，A犯罪的故意本来侵犯的是妇女的性自由权利，却造成了B犯罪故意或过失致人死亡的结果，对于B结果应该作为量刑的依据；但是在交通肇事行为中造成的致财产损失的结果并不是该犯罪或者其他犯罪所阻止的结果，如行为人肇事行为使得被害人重伤，送院医治的医疗费也是一种财产损失，在对其量刑时必然被法官考量其中，行为人对这方面的损失并没有主观上的故意。再回到单纯的财产性损失，对财物的毁坏以故意为主观要素，显然此时该项结果的发生行为人主观上是过失的，如果将过失造成的财产损失划分为刑法的调整领域，我想刑法将干涉到民法、行政法、经济法等等其他部门法律调整的方方面面，不可避免地深入到国民生活的各个领域，这显然是有悖于刑法的严厉性和不可逆转性的。因此，不管是考量单纯性财产损失的赔偿能力，还是考量人身伤害的附带财产损失进量刑领域，都是对行为人的间接处罚，这是法律所禁止的。

四、影响间接处罚的其他事由

上文以交通肇事罪为例，重点阐释了犯罪行为造成的财物损失以及行为人赔偿能力对定罪量刑的重大作用，进而从这一角度说明该因素使得司法实践中间接处罚案例的屡见不鲜，当然这也是最普遍的事由。实际上，法官在量刑时考量的其他因素进而造成对被告人间接处罚的事由还有如下：

首先，造成我国法院间接处罚普遍存在的因素还有被告人与受害人的社会地位——即经济上的优劣区别。我国毕竟还处于社会主义初级阶段，社会发展不均衡，贫富差距大，大部分的人存在仇富心理。当然在前文中经济地位处于优势的人在交通肇事罪的赔偿问题中是得到法律的眷顾的，可是在其他的纠纷中却正因为自己的这一优势地位受到不公正的待遇。普遍意义上在富人对穷人实施犯罪的案件中，人们总是站在穷人的角度，因其本身的经济劣势地位被施以更多的同情，如果是经济地位平等或者穷人对富人实施的犯罪则不会给法官以这样的视角。人们普遍的观念是经济地位处于优势地位的人应该对社会做出更多的贡献，身处于社会底层的穷苦人本身就挣扎在养家糊口的困境中，如果这时再有富人对其实施犯罪行为，不管是法官还是一般民众都会投来同情的眼光，而这些都影响法官的量刑，富人的经济优势地位反而成为其重判的依据，构成了间接处罚的因素之一。

其次，影响间接处罚的因素还有被告人与被害人关系的亲疏。古有五服之内犯罪的加重减轻情节，一方面亲亲相盗得以隐，这甚至表现在当代刑法中关于盗窃罪的规定，如以1000元为准，盗窃自家或亲属财物的，一般不以犯罪论处。当然这是因为亲属关系近导致的出罪或者减刑。而从另一方面，古代法制的思想关于亲属之间犯罪重判的案例也不在少数。以故意杀人罪为例，杀害尊亲属和杀害陌生人的性质肯定是不相一致的，前者在量刑中肯定会把道德伦理因素考量其中。这样一来同样的犯罪构成，前者的主观恶性要比后者大的多，前者的量刑也普遍会重于后者，两者之间的亲疏关系也直接造成了间接处罚。

最后，也是学术界争议最大，呼声不断的影响因素，即社会舆论对间接处罚的影响。以李天一案为例，由于被告人父母的知名地位，案件一次又一次被推向舆论的风尖浪口，全社会从来没有像关注该案一样关注一个在全国范围内发生过很多次的强奸案。从案件的侦查起诉再到审判阶段，媒体予以其充分报道以满足民众的看热闹心理，甚至对其包括其父母的私生活也予以报道。这些报道是否属实暂且不议，却直接或间接指向其品行不端、主观恶性大的一面，社会公众也是一边倒向其应重判的一面。我想法院审理该案的压力也是极大的，一方面要做到公正司法，另一方面又要照顾社会公众的情感以做出双方都能接受的判决。作为社会名人站在舆论的浪口是应该注意其品行，应当起到社会的表率作用，然而也正是这一点使得他们的犯罪行为得到舆论的更多谴责。假设李天一不是社会名人，舆论也不会对其极尽所能予以报道、描述甚至评论，民众也不会予以更多的愤慨，法官在审判时也就能够根据事实和法律作出自由裁量。而相比于普通人犯罪，法官在作出判决时不得不考虑舆论的压力，以在这样的压力下作出更为之重的量刑，以照顾社会民众的情感，这就是一种间接处罚。

在司法实践中存在着大量的间接处罚现象，这不仅与刑法基本原则相违背，也违背了宪法尊重与保障人权的宗旨。间接处罚加重了对被告人的刑罚，侵犯了公民的人权，严重阻碍了我国法制的进步，因而我们应该对间接处罚予以充分的关注，在立法、司法层面杜绝间接处罚的现象。

[1]中华人民共和国刑法[M].北京：中国民主法制出版社，2013：12-13.

[2]关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释[M].北京：法律出版社，2000:5-6.

[3]张明楷.刑罚裁量与人权保障[J].北京：清华大学学报，2010（4）.

[4]董秀红.交通肇事量刑中的赔偿因素考量[J].上海：东南学术，2010（4）.

[5]康玉.浅谈民事赔偿作为交通肇事罪量刑的参考因素[J].湖北：湖北函授大学学报，2014（7）.

[6]荆培才.论交通肇事罪的缺陷和完善[D].北京：中国政法大学，2010:19-31.

[7]张明楷.结果与量刑—结果责任、双重评价、间接处罚之禁止[J].北京：清华大学学报,2004(6).