时尚设计创新的知识产权保护探讨基于美欧时尚设计保护的经验与借鉴

文/李秀娟

时尚设计创新的知识产权保护探讨基于美欧时尚设计保护的经验与借鉴

文/李秀娟

为了解决有效激励时尚设计创新的问题，从时尚传播的模型入手，总结时尚设计创新的特质，并探析时尚设计知识产权保护不同论点的成因。在比较美国和欧盟时尚设计知识产权保护的基础上，寻求与时尚设计创新特质相应的知识产权保护制度。最后，结合我国的外观设计制度，提出完善我国时尚设计保护的对策。

时尚创新；外观设计；盗版悖论；快时尚；时尚设计

早在古希腊时期就有保护服装等时尚产品设计的先例。1参见Williams Megan.《How the Design Piracy Prohibition Act Is a Reasonable Solution to the Fashion Design Problem》.载 《Tulane Journal of Technology and Intellectual Property》.2007， 10：303-318.但是，在时尚行业，对时尚设计的抄袭和模仿由来已久。2参见Scott C.Hemphill， Jeannie Suk.《The Law，Culture and Economics of Fashion》， 载Stanford Law Review.2009，61(5)：1147-1200.尽管时尚设计源自设计者的智力劳动，但承载时尚设计的服装、箱包等工业产品通常难以被认定为作品载体，故时尚产品难以受到版权保护。此外，时尚产品更新较快，使得时尚设计亦难以受到商标权保护。3参见Li Xinbo.《IP Protection of Fashion Design：To Be or Not to Be， That Is the Question》.载 《IP Theory》.2012， 3(1)：14-27.因此，在国外，时尚设计的创新保护亦是知识产权领域的研究热点。

需要指出的是，有观点明确反对时尚设计受到知识产权保护。这种反时尚设计知识产权保护的观点称为盗版悖论(Piracy Paradox)。 Sprigman等持“盗版悖论”的学者认为，时尚设计必须承袭流行元素，这迫使设计者紧跟时尚潮流，并在时尚设计中体现时尚元素。基于此，如果对时尚设计予以较强的知识产权保护，会限制对时尚元素的汲取和利用，影响时尚传播，进而妨害时尚趋势的稳定，而抄袭和仿制使得时尚行业更兴盛。4参见Kal Raustiala， 《Christopher Sprigman， The Piracy Paradox：Innovation and Intellectual Property in Fashion Design》，载《Virginia Law Review》.2006，92(8)：1687-1778.

然而不同于传统的时尚企业，在网络的促进下，出现了以仿制为主，具备更新速度快、价格亲民和紧跟时尚潮流等特征的快时尚，而且快时尚具有非常大的市场占有率。ZARA、H＆M、UNIQLO、MUJI、GAP、UR、MANGO、C＆A等均属于快时尚品牌。预测表明未来时尚产业以快时尚为主要模式。5参见Tokatlin.《Global sourcing：insight from the global clothing industry-the case of ZARA， a fast fashion retailer》.载《Journal of Economic Geography》.2008， 8 (1)：21-38.而快时尚打破了传统时尚行业的利益格局，快时尚甚至可与原创产品直接竞争。因此，快时尚的迅速发展激化了时尚设计创新激励和保护的问题。在快时尚背景下，如果不能有效规制对时尚设计的抄袭，则难以激励创新，致使时尚业陷入抄袭的怪圈。

我国是时尚产品生产、消费大国，服装、箱包等产品为主的时尚产业对我国国民经济有重要影响。但是，我国时尚设计的创新能力不强，远低于国际领先水平。6参见郭蓓溦.《浅谈服装设计的知识产权保护》.载《知识产权》.1998年第六期。这与我国尚未充分重视时尚设计创新激励和保护不无关系。快时尚的兴起为我国提升时尚设计创新能力提供了新的契机。探讨时尚设计的创新激励和保护问题，不仅助益于提升我国时尚业的创新能力，更助益于完善我国的创新保护体系。

一、时尚设计创新特质和IP保护争议

时尚设计的知识产权保护只有与时尚设计创新的特质相应，才能有效激励时尚设计创新。在时尚业，即使对时尚设计的抄袭和仿制仍可传播时尚趋势。故对时尚设计创新是否应当保护有完全相反的观点。

1、时尚设计的创新特质

时尚产品是数额最为庞大的生活消费品。时尚业具有鲜明的特点，不同于电影、音像等内容产业，时尚业更具分散性(deconcentrated)。即在时尚业，并没有那一企业能占据时尚产品的绝对优势，以服装为例，多种不同类型的服装企业，包括经典型、经济型服装为主的企业同时存在。在时尚业，时尚信息的传播具有明显的金字塔结构。时尚金字塔以塔尖的大牌时尚产品(通常为昂贵的定制产品)引导时尚的走向，时尚信息在金字塔结构(fashion pyramid)不同层级间传播，见图1。7参见Howard Lauren.《An Uningenious Paradox：Intellectual Property Protections for Fashion Designs》.载《Columbia Journal of Law and the Arts》.2008-2009.32(3)：333-364.

本文以服装为例分析时尚的传播。如图1所示，越处于金字塔顶端的服装包含的时尚内容和设计创新内容就越多，投入也越多；处于时尚金字塔底端的产品，创新设计内容较少。高端设计者以服装发布会的方式展示新产品，引导设计方向。即使是金字塔顶端的设计也不断变化，每一季的服装都被后一季所取代，最终曾经的时尚不再流行。此外，时尚信息并非严格按照金字塔结构由上向下传播，即使顶端的设计者也须借助时尚趋势。因此，时尚传播如同滚动的信息球。设计者需准确预测时尚趋势，在设计中体现时尚趋势中的流行元素；而创新成果亦被加入信息球，供其他设计者分享。

图1 时尚金字塔结构

需要注意的是，在时尚业，通常对诸如服装、箱包、首饰等产品的创新主要体现于产品的外观改进，极少是全新的产品。故与时尚业以及时尚传播模型结合，不难得出时尚设计创新所具有的鲜明特质：时尚设计的创新以产品外观的模仿创新为主。而且时尚设计的模仿创新具有小幅度变化、快速反应和大量设计的特点。

2、反对时尚设计IP保护的观点

美国Sprigman等学者认为应当对时尚设计给予低知识产权保护(low-IP equilibrium)，甚至认为抄袭、仿制使得时装业更兴盛。该观点支持对时尚设计的盗版，本文称该观点为“盗版悖论”。

持“盗版悖论”观点的学者认为，时尚设计的“盗版”有益于时尚趋势稳定传播，无需法律规制。时尚追随者(消费者)具有非常强的时尚辨识度。剽窃或者仿制可以帮助消费者和设计者准确定位下一季的时尚趋势，从而增强时尚趋势的稳定性，减少时尚设计失败的概率。因此，Sprigman给出的公式是：抄袭=对时尚趋势的贡献。需要注意的是，在时尚的传播中，一些设计并没有被完全复制，仿制者将时尚元素重新组合或者重新设计，进而形成新的衍生产品。而且大量模仿的新设计使得整个时尚行业充满活力。

按照“盗版悖论”的观点，如果对时尚设计予以较强的知识产权保护，则会限制其后的模仿者对时尚元素的汲取与利用，会阻滞时尚传播，妨害时尚趋势的稳定，不利于时尚行业。

综上，持反对时尚设计保护的观点认为，设计者必须紧跟时尚潮流，在流行趋势中汲取时尚元素，故对时尚设计的知识产权保护会限制时尚的传播，甚至妨害时尚设计的创新，而抄袭、模仿使得时尚趋势得以稳定传播。

3、支持时尚设计知识产权保护的观点

不同于“盗版悖论”的观点，以Susan为首的学者认为，缺乏知识产权保护，不能有效激励时尚设计创新，时尚产业会陷入抄袭的怪圈，亦不能正常发展。而且即使是快速更新的快时尚创新成果也应受到有效的保护。

支持时尚设计知识产权保护的观点认为，缺失有效的知识产权保护会损害时尚投资者、设计者的利益。以服装为例，设计者要投入大量时间用于新款服装设计，而新款服装并不必然被消费者所认同，需要以试错的方式判断是否成功。与此相应，投资商需要投入大量金钱参加时装秀向买家展示新款服装。在收到订单之前，投资商已经就新款时尚设计付出了大笔投资。因缺乏有效的知识产权保护，美国商会披露的数据显示，仅2006年一年因时装剽窃至少损失12亿美金。8参见Susan Scafidi， 《F.I.T：Fashion as information Technology》， 载《Syracuse Law Review》.2008， 59：69-91.

快时尚具有快速反应时尚趋势的特点。不同于一般工业品，快时尚与其所体现的时尚元素变化同步，快速反应时尚趋势，加速了时尚信息循环速度。可以将快时尚企业区分为仿制者和模仿者。其中，快时尚仿制者以低成本、大规模、快速仿制时尚产品；而快时尚模仿创新者则是在高端产品中汲取时尚元素，以快速创新和快速产品更新赢得市场。通常传统服装在设计发布之后，才接受订单，几个月后上市销售。而快时尚仿制者可在原创产品发布后的4～6周上市销售，甚至仿品比正品更早上市。甚至服装设计发布十几个小时之后，完全相同的产品就可以被仿制出来。

支持时尚设计知识产权保护的观点认为，即使快时尚快速消逝，对其抄袭行为也应当规制。如果不能有效规制对时尚设计的抄袭，仿制者完全不需任何创新即可获得超额利润，而最初的设计者甚至无法收回投资成本。9参见Erika Myers.《Justice in Fashion：Cheap Chic and the Intellectual Property Equilibrium in the United Kingdom and the United States》.载《AIPLA Quarterly Journal》， 2002.37(1)：47-82.

综上，支持时尚设计知识产权保护的观点认为，时尚设计的知识产权保护可以有效规制对时尚设计创新成果的抄袭，即使快时尚创新也应受到有效保护，否则，时尚业会陷于简单仿制的怪圈。而且缺乏对时尚设计的知识产权保护，既无法规制抄袭，亦不能激励创新。

二、美国和欧盟时尚设计IP保护的实践

下文以美国和欧盟为例，探讨适宜时尚设计创新成果的知识产权保护制度。在美国，时尚设计难以获得有效的保护，尽管可以保证时尚的传播，却无法有效激励创新。而欧盟独特的外观设计制度，可以有效激励和保护时尚设计创新。

1、美国时尚设计的IP保护

在美国，时尚业长期受到剽窃的困扰。10参见Cohen K.Arielle.《Designer Collaborations as a Solution to the Fast-Fashion Copyright Dilemma》， 载《Chicago-Kent Journal of Intellectual Property》， 2012.11：172-185 .在美国，电影、音乐和图书等可以受到版权法保护，但是，时尚设计却难以受到有效的知识产权保护。11参见Richards， Kimberly Allen.《Should Furniture Become Fashion-Forward-Applying Fashion's Copyright Proposals to the Furniture Industry》.载《Wake Forest Journal of Business and Intellectual Property Law》.2010，11(2)：269-294.

美国早期以行业协会的方式反服装盗版。1932年成立了一个专门的时装反盗版的卡特尔——美国时尚原创者公会(Fashion Originators Guild of America)。尽管这一组织对防止时尚设计盗版发挥了积极的作用，但1941年美国联邦最高院认定该公会的行为构成不正当竞争，最终解散该组织。12Fashion Originators’ Guild v.FTC， 312 US 457 (1941).

在美国，外观设计权可以保护时尚设计。但是，时尚设计却难以受到外观设计权的有效保护。首先，美国外观设计授权条件较高。时尚设计需同时具备新颖性、非显而易见性、原创性和装饰性等条件方可获得外观设计权。1335 U.S.C.§ 171 (2006).其中，原创性是指申请设计必须具有独特性或个性(uniqueness and character)。14Spaulding v.Guardian Light Co.， 267 F.2d 111， 112 (7th Cir.1959).如果存在披露服装设计全部特征的现有设计，那么服装难以具备非显而易见性(Non-obviousness)。15In re Rosen， 673 F.2d 388， 391(C.C.P.A.1982).从授权条件看，非显而易见性远高于版权中的原创性。16参见Daniel H.Brean， Enough is Enough：Time to Eliminate Design Patents and Rely on More Appropriate Copyright and Trademark Protection for Product Designs， 载Texas Intellectual Property Law Journal.2008，16(2)：325-382 .其次，外观设计申请、审查至授权需要一定过程，审查时间较长。但是，时尚产品的销售周期较短，一般最多有2个季，不超过6个月。

在美国，亦难以用版权或商标权来保护时尚设计。时尚设计具有一定创新和文化属性，但是，时尚设计的载体仍是工业产品。17参见Tu V.Kevin.Counterfeit Fashion：The Interplay between Copyright and Trademark Law in Original Fashion Designs and Designer Knockoffs.载Texas Intellectual Property Law Journal.2010，18(3)：419-450 .而工业品获得版权保护必须所具有的实用功能可物理(physically)或者观念上(conceptually)与实用品相分离。18参见Hetherington L.Samantha Fashion Runways Are No Longer the Public Domain：Applying the Common Law Right of Publicity to Haute Couture Fashion Design.载 Hastings Communications and Entertainment Law Journal (Comm/Ent)， 2001，24(1)：43-72 .如果产品中的美学与实用功能合二为一，那么，工业品不应受版权保护。尽管在2002年的Celebration案中，南印第安州地区法院认定该案服装受版权法保护。19Celebration Int'l v.Chosun Int'l， 234 F.Supp.2d 905， 914 (S.D.Ind.2002).但是，美国在司法实务中将服装视为实用品的判例远远多于服装被认定为作品的判例。甚至有观点认为，美国基本上排除时尚产品受版权保护。20参见McNamara E.Joseph.Modifying the Design Piracy Prohibition Act to Offer Opt-Out Protection for Fashion Designs.载Journal of the Copyright Society of the U.S.A.2009.56(2-3)：505-542.商标法保护具有识别功能的商业标识。时尚产品，例如一件风衣，并不是产品名称、标识，难以注册为商标而受保护。在美国时尚产品若受商业外观(Trade dress)保护，则必须证明时尚设计具备可区别产品来源的显著性、混淆的可能性和非功能性等条件。21Wal-Mart Stores， Inc.v.Samara Brothers， Inc.， 529 U.S.205， 210 (2000).通常时尚产品销售周期极短，在消费者尚未对时尚产品的外观产生“第二重含义”，具备能够识别产品来源的显著性之前，商品已经退出了市场。

美国已经注意到时尚设计知识产权保护的不足，曾多次提出立法建议保护时尚设计。其中《反设计盗版法案》(Design Piracy Prohibition Act(DPPA))将工业版权延伸到时尚产品。22参见Jacqueline Lechtholz-Zey.Third Time's a Charm-Why Congress Should Modify the Newest Incarnation of the Design Piracy Prohibition Act.载 Loyola of Los Angeles Entertainment Law Review.2010.Vol.30(3)：511-542 .但是，正由于企业担心对时尚设计予以的保护会扼杀时尚趋势的稳定传播，即前文“盗版悖论”的观点的影响，美国时尚设计保护的相关法案均未通过。

2、欧盟时尚设计的IP保护

欧盟各国长期保护时尚设计。23参见Sackel C.Shelley.Art Is in the Eye of the Beholder：A Recommendation for Tailoring Design Piracy Legislation to Protect Fashion Design and the Public Domain.载AIPLA Quarterly Journal， 2007.35(4)：473-512 .欧盟《共同体外观设计保护条例》为时尚设计提供了注册外观设计和非注册外观设计两种途径。其中，非注册外观设计尤其适合保护时尚设计。

在欧盟国家，时尚设计可有效受到外观设计法甚至版权法的保护。时尚设计创新具有创作的属性。24参见 Eric Setliff.Copyright and Industrial Design：An "Alternative Design"Alternative.载《Columbia Journal of Law ＆ the Arts》.2006.Vol.30， Issue 1：49-78.法国作为最早保护外观设计的国家，外观设计法始终没有与版权法完全区分开来。25参见Susanna Monseau Challenge of Protecting Industrial Design in a Global Economy.载Texas Intellectual Property Law Journal， 2012， 20(3)：495-544.从判例可知，在法国燕尾服可以受到版权法保护。26参见Vega Keeley Irene.Proposal for the Protection of Fashion Design：Knocking off Design Patent Law.载Journal of the Copyright Society of the U.S.A.， 2009， 56(4)：985-1016 .因此，在法国，时尚设计可以受到外观设计权甚至版权权的保护。但是，与法国比较，英国时尚设计的保护完全不同。27参 见 Anne Theodore Briggs， Hung Out to Dry：Clothing Design Protection Pitfalls in United States Law .载 Hastings Communications and Entertainment Law Journal.2002，24(2)：169-214.英国设计权分为注册外观设计和非注册设计(design right)。英国的设计师可就时尚设计获得非注册设计的保护。28参见Laura Marshall， Catwalk Copycats：Why Congress Should Adopt a Modified Version of the Design Piracy Prohibition Act， 载Journal of Intellectual Property Law， 2007，14(2)：305-332.2002年，欧盟《共同体外观设计保护条例》实施之后，依该条例，时尚设计可以受到注册和非注册外观设计的保护。

从欧盟《共同体外观设计保护条例》看，外观设计的授权条件和侵权判定标准均以消费者对产品的整体视觉印象(overall impression)是否具有明显差异为标准。29参见Rebecca Tusknet.Eye Alone Is the Judge：Images and Design Patents.载Journal of Intellectual Property Law， Vol.19， Issue 2 (Spring 2012)， pp.409-426.而且外观设计授权不需具备非显而易见性。在欧盟国家，当产品向公众发布之后，依据欧盟《共同体外观设计保护条例》所提供的非注册外观设计，可自动受保护。与非注册外观设计比较，注册外观设计更适合寿命周期相对持久的产品。这样，在欧盟国家，即使快时尚也可快捷地受到有效保护。

3、美欧时尚设计IP保护的比较

美国和欧盟对时尚设计的保护比较见表1。尽管在欧盟国家有多个时尚设计的保护途径，与美国相同，外观设计权是时尚设计保护的最佳途径。但是，美欧时尚设计保护的有效性却存在实质差异。

比较美欧的外观设计制度，可知差异主要体现在两个方面：一方面，取得制不同。在美国，经审查取得的外观设计权难以适应时尚设计快速更新的特质，不能为时尚设计提供有效保护。而欧盟的非注册外观设计权可为时尚设计提供便捷的保护。另一方面。授权条件不同。美国外观设计的授权标准较高，设计受保护不仅应具备新颖性、装饰性、原创性还应具备非显而易见性。而欧盟的外观设计授权不需具备非显而易见性。

表1 美欧时尚设计保护的比较

美欧的时尚设计保护制度对企业创新具有直接的影响。以英国的Topshop公司和美国的Forever 21公司为例，即使在知识产权保护下，Topshop公司的模仿创新依然非常活跃。而美国缺乏有效的时尚设计保护，美国的Forever 21公司甚至没有专职的设计人员，以抄袭设计为主。

三、时尚设计IP保护的思考

欧盟的经验为时尚设计创新保护给出了成功的示范著例。而与时尚设计创新特质相应，适当的创新评价标准和便捷保护途径是实现时尚设计创新激励和保护的重要条件。由前文可知，外观设计是时尚设计保护的重要制度，故本文结合外观设计制度思考时尚设计的创新评价标准和便捷保护途径。

1、时尚设计创新评价标准的思考

时尚设计创新的评价标准(授权条件和侵权判定标准)应当与时尚设计的创新特质相应。本文认为，外观设计的侵权判定标准可以有效评价时尚设计创新。

追随者以视觉感知时尚设计，并以视觉印象评价时尚设计。30参见Carani V.Christopher.New Extra-Ordinary Observer Test for Design Patent Infringement——on a Crash Course with the Supreme Court's Precedent in Gorham v.White.载《John Marshall Review of Intellectual Property Law》2009.8(3)：354-380.与此相应，美国最早确立了外观设计的侵权判定标准——Gorham测试标准31参见张晓都.美国外观设计专利侵权判定标准的新变化.载《中国发明与专利》.2009，4：69-73。：“如果在给予了一个购买者通常都会给予的注意力的普通观察者眼里，两个外观设计相似到如此程度，以至于欺骗了观察者，诱导他以为是前一外观设计产品而购买了后一外观设计产品，那么，后一外观设计就构成对前一外观设计的侵害。”这一标准被称为纯视觉标准。而欧盟同样以视觉测试标准为外观设计的评价标准。

本文以美国Victor Stanley案为例，分析外观设计视觉测试标准的特点。该案中争议椅子的外观设计见图2。若按照客观的“实质相似”标准，则应当逐一对比被诉设计是否体现了授权设计的线条、图案等具体因素。那么，该案中被诉椅子除增加了一个局部设计特征之外，体现了授权设计的全部设计因素，因此，是客观“实质相似”的。但是，该案认定被诉设计与授权设计视觉效果上不近似，进而判决不侵权。32Victor Stanley，Inc.v.Creative Pipe，Inc.，2011U.S.Dist.LEXIS112846(D.Md.Sept.30，2011).

图2 Victor Stanley案中的设计

对时尚设计而言，承载相同时尚元素的设计可以呈现不同的外貌，而时尚设计创新成果集中体现于时尚产品的外观。这样，以视觉测试标准评价时尚设计，即以消费者的视觉分辨力评价时尚设计创新成果，只有与在先设计比较整体视觉效果相同或者近似时，才应受到有效规制。因此，即使对时尚设计的创新予以知识产权保护并不会限制对局部时尚元素的汲取和利用，亦不会限制时尚趋势的传播。显然，视觉测试标准可以有效评价时尚设计创新成果，与时尚设计创新特质具有内在适应性，可以实现时尚设计保护的私益性和对现有设计元素自由使用的公益性之间的有效平衡。

2、时尚设计快捷保护要求的思考

时尚设计尤其是快时尚具有快速更新的特质。早在1875年就有学者指出，“外观设计就像飘动在阳光下的肥皂泡，闪闪发光，色彩斑斓。但是，在他们产生的时候就几乎爆破了！……”33[澳]布拉德.谢尔曼，[英]莱昂内尔.本利特.《现代知识产权法的演进——英国的历程》，金海军译，北京大学出版社，2012年版，第232页。显然，由于外观设计与版权和专利比较，设计创新成果的价值仅在于产品外观的美感，而这种美感是消费者个性化选择的需要，具有易逝性。与此相应，时尚设计的创新权益的行使应当有更便捷的途径。

此外，值得注意的是，时尚设计的模仿创新具有数量巨大的特点。对于时尚行业而言，每一季都有大量的新款产品，而企业每年甚至会采用数以万计的新设计。如果大量纷杂的时尚设计均需申请审查或者登记方能获得保护，那么对企业而言，无疑是难以负担的。甚至有些企业无力支付高昂的代理费和审查费。这客观上导致审查制下的外观设计权无法有效保护时尚设计，这也正是美国时尚设计长期难以受到外观设计权有效保护的根本原因之一。

由于欧盟的外观设计制度并非属于《专利法》体系，而且非注册外观设计不需登记注册，权利自动取得。在保护期内发现有抄袭或者剽窃时，即可提起诉讼。因此，欧盟的非注册外观设计制度为时尚设计的快捷保护提供了示范。

四、我国时尚设计创新IP保护的思考

在我国，与美国类似，外观设计属于专利法范畴。但从前文分析可知，美国的外观设计制度无法有效激励时尚设计创新。本文以我国现有外观设计制度为范本，探讨以单独立法模式保护时尚设计(下文称时尚设计权)，重点分析评价标准和取得制。

1、时尚设计的保护制度

如前文所述，外观设计具有保护时尚设计创新成果的内应性，那么，能否调整我国现行的外观设计规定，实现时尚设计创新保护呢？本文认为，我国的外观设计权属于专利权，难以适应时尚设计弱保护的要求。尤其我国外观设计的授权条件和取得制等关键规则均难以与时尚设计创新特质相应。从前文的分析可知，时尚设计的模仿创新具有小幅度改进、快速更新和大量成果等特点。对时尚设计创新予以弱知识产权保护更有益于时尚的传播。而专利法体系下的外观设计权更适于对创新性较强的成果予以垄断保护。

外观设计权并非必然属于专利法体系。从制度发展看，仅少数国家以《专利法》保护外观设计。而外观设计权亦具有工业版权的属性。法国作为最早保护外观设计的国家，外观设计法始终没有与版权法完全区分开来。34参 见 Susanna Monseau.《Challenge of Protecting Industrial Design in a Global Economy》.载《Texas Intellectual Property Law Journal》， 2012， 20(3)：495-544.而1988年英国修订的《版权、外观设计和专利法》确定了外观设计可获得单独的专有权利，即英国的外观设计权并非版权法也并非专利法，而是独立的工业产权。欧盟的《共同体外观设计保护条例》也是单独立法的模式，而非专利法体系。

尽管我国专利法体系下的外观设计权难以保护时尚设计创新，但外观设计侵权判定的视觉测试标准可以正确评价时尚设计创新。故我国可在此基础上借鉴欧盟的非注册外观设计制度，构建我国的时尚设计权。

2、时尚设计权的授权条件

授权标准是时尚设计获得保护的基本条件。尽管美国和欧盟均以视觉测试为外观设计侵权判定的标准，但是，美国和欧盟外观设计的授权条件并不同。美国以非显而易见性为外观设计的实质授权条件，客观上提高了时尚设计受外观设计权保护的门槛。

美国联邦最高法院在Whitman Saddle案中指出35Smith v.Whitman Saddle Co.， 148 U.S.674 (1893).：“如果是将众所周知(familiar)的设计特征简单集成(aggregation)，那么该外观设计不满足可专利性(非显而易见性)。”而联邦巡回法院在(CAFC)判定设计风格(设计思想)的披露，影响外观设计申请的非显而易见性。36Thomas E.Robertson， Commissioner of Patents v.Oswald.Cooper.8USPQ31 (4th Cir 1931).尽管美国1982 年Rosen案37In re leon Rosen.673 F.2d 388； 1982 CCPA LEXIS 174； 213 U.S.P.Q.(BNA) 34 判决中原文如下：“In determining the patentability of a design， it is the overall appearance， the visual effect as a whole of the design， which must be taken into consideration”.确立的非显而易见性审查的现代标准，极大程度上限制了非显而易见性规则的适用，但是，非显而易见性仍是以模仿创新为主的时尚设计难以到达的。与美国比较，欧盟外观设计授权条件与侵权判定标准较为一致，均属于视觉测试标准，外观设计授权并不需要具备非显而易见性。

与美国的非显而易见性接近，我国外观设计授权也需满足具备“区别性”，即应当满足申请设计与“现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”382008《专利法》第23条第二款。的要求。本文认为，如果我国以单行条例的方式保护时尚设计，那么，应慎重考虑外观设计权的实质授权条件，应以视觉测试为时尚设计创新的根本评价标准，时尚设计受保护，不需具备非显而易见性。

3、时尚设计权的取得制

取得制是时尚设计能否获得快捷保护的关键。可以将外观设计的取得制区分为登记制(non-examination systems)、审查制(substantive examination systems)和自动取得制(即非注册外观设计)三种。在登记制下，外观设计授权仅需形式(formalities)审查。但是在登记后，维权时，由司法判定外观设计是否满足授权条件。登记制下的外观设计权确定性较差。不同于登记制，如美国、日本等国对外观设计采取审查制。欧盟和英国的非注册外观设计不需登记和审查，但在维权时，自动取得制比较登记制更为复杂，需要对诸多事实予以认定。我国外观设计授权采取初步审查制，但不同于实质审查制和登记制，不仅对申请进行形式审查，也对申请是否存在明显缺陷予以审查。

尽管与现行的外观设计取得制相衔接，在现有的外观设计制度之下，快速审查制或者登记制均可为时尚设计提供有效的保护途径。但是，对时尚企业而言，仍无法负担每年数以万计的时尚设计申请或注册所需的高额费用。而我国在专利法体系下，亦难以适用自动取得制。故若我国以单行条例的方式保护时尚设计，那么应借鉴欧盟的非注册外观设计，采取自动取得制。

结语

快时尚的兴起不仅为我国时尚行业发展提供了契机，更对我国时尚设计的知识产权保护提出了挑战。我国现有的知识产权制度无法适应时尚设计创新保护的要求，应调整或者构建相应的知识产权保护制度以回应时尚产业创新激励和保护的要求。

The Discussion of the Intellectual Property Protection for the Fashion Design
——By comparing with the United State’s and European union’s IPR protection of fashion design

In order to encourage the innovation of the fashion design， the model of the fashion’s transmission was analyszed and the characteristics of the fashion innovation were summarized.The diff erent viewpoints of the fashion’s IPR protection were also analyszed.the European union’s IPR protection is the best fi t mode for the IPR of the fashion design， By comparing with the United State’s and European union’s IPR protection of fashion design.At last，the solutions of the IPR protection for the fashion design was analyzed according to the design patent regulation in Chinese.

Fashion innovation； Design right； Piracy Paradox； Fast fashion； Fashion design

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李秀娟，华东政法大学知识产权学院教授。