TPP背景下基因药品专利池之构建、管理与运行

文/刘鑫

TPP背景下基因药品专利池之构建、管理与运行

文/刘鑫

伴随着“药厂友好型”之TPP协定的达成和基因制药产业的飞速发展，药品专利与公共健康的矛盾日益突出，基因药品专利池作为化解这一矛盾的有效措施应运而生。日益严重的专利丛林现象与反公有地悲剧是基因药品专利池产生的动因，TPP影响下不断加剧的技术垄断风险与抑制创新危机则是基因药品专利池构建的困境；因而，有必要从区分专利类型与设立技术标准和遴选必要专利与明确价值取向两个步骤来实现基因药品专利池的高效管理，并采用多元化的许可机制来确保基因药品专利池的良好运行。

TPP；专利池；基因药品

TPP全称是“跨太平洋战略经济伙伴协定”（Trans -Pacific Partnership Agreement），最初由新西兰、新加坡、智利和文莱四国发起的一项多边自由贸易协定，目前由美国主导，日本、加拿大、澳大利亚、墨西哥、越南、秘鲁、马来西亚等12个成员参与，并于2015年10月5日最终达成。1参见人民网《TPP是什么》，http：//world.people.com.cn/n/2015/1006/c157278-27665043.html，2015年10月6日访问；新华网《关于TPP你需要知道的事》，http：//news.xinhuanet.com/fortune/2015-10/06/c_1116744901.htm，2015年10月6日访问。而美国推动TPP知识产权谈判的目的，其实是不满国际贸易中的知识产权保护现状，企图在世界知识产权组织和世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》之外建立更高水平的知识产权保护体系。2丛立先：《＜跨太平洋伙伴关系协议＞知识产权谈判对我国的影响及其应对策略》，载《国际论坛》2014年第5期。在TPP框架之下，知识产权强保护的一大突出表现即为药品专利保护的加强，通过专利期延伸和实验数据保护等举措来压缩和限制仿制药发展，保证跨国药企的产业垄断，因而TPP知识产权专章被认为是“药厂友好型”的协定。3贾平、邱仁宗：《知识产权法在国际贸易中的伦理边界——药物可及性、TPP 与专利立法》，载《光明日报》2015 年7月29日第014版。

基因药品以新兴的基因技术为依托，是为医疗制药领域的发展前沿与未来趋势。然而，目前先进的基因药品专利为欧美等发达国家所控制，优势企业及科研院所等专利权人依靠其专利技术掌握行业竞争优势而享有市场支配地位，加之基因技术的医学应用价值难以被替代，造成我国等技术基础薄弱的广大发展中国家难以充分利用基因药品的状况，进而制约公共健康的保障和社会福利的提高。在TPP“药厂友好型”的协定影响下，基因药品专利本身所具有的市场权力会被进一步强化，在TRIPS协定多哈回合谈判中所协调的知识产权与公共健康之间的冲突，4吴汉东、郭寿康主编：《知识产权制度国际化问题研究》，北京大学出版社2010年版，第295页。也会再次凸显并愈发严重。

专利池（patent pool），又称专利联营、专利联盟，是指两个或两个以上的专利权人达成协议，相互间交叉许可或共同向第三方许可其专利的联营性组织。5See Carlson Steven， Patent Pools and the Antitrust Dilemma， 16 Yale Journal on Regulation 355(1999).专利池发轫于19梁志文：《论专利公开》，知识产权出版社2012年10月版，第62页。世纪中叶的美国（即18See Graham Dutfield， Intellectual Property， Biogenetic Resources and Traditional Knowledge， Earthscan Publications Limited (2004)， pp.15.56詹映：《专利池管理与诉讼》，知识产权出版社2013年3月版，第2-4页（即该书“第一章绪论1.1.2专利池的起源与发展”部分之内容）。年成立的美国缝纫机专利联盟），并随着工业制造和电子通讯技术的发展而不断衍生出具有全球影响力的专利池（诸如MPEG-2、DVD 6C、DVD 3C以及3GPP等专利池），起到了消除障碍专利、加强技术互补、降低交易成本、减少专利纠纷等积极的社会效果。6詹映：《专利池管理与诉讼》，知识产权出版社2013年3月版，第2-4页（即该书“第一章绪论1.1.2专利池的起源与发展”部分之内容）。有鉴于此，有必要尝试设立基因药品专利池，以消除基因药品市场上的专利壁垒，实现基因药品的后续创新和平行研发，进而推进企业发展，造福社会公众。

一、现实之需：药品专利市场的固有矛盾剖析

在当今“亲专利时代”（pro-patent era）7亲专利时代（pro-patent era）是基于知识经济或依存于创新经济的需要，由美国20世纪末pro-patent政策所引发的，全球进入了加强专利保护并实现专利国际协调的时代。See Ove Granstrand，Innovation and intellectual property rights，chapter 10， in：the oxford handbook of innovation， edited by Jan Fagerberg， David C.Mowery，Richard R.Nelson，Oxford University Press.背景下，基因药品的研发与制造是关系到人类生存和健康的重要产业，具有较高的社会评价和丰厚的社会回报，因而具有很强的商业吸引力。8See Graham Dutfield， Intellectual Property， Biogenetic Resources and Traditional Knowledge， Earthscan Publications Limited (2004)， pp.15.易言之，基于社会福利的需要基因药品的研发获得了国家政策的支持，由于经济利益的诱惑基因专利的占有受到了研发企业追逐。然而，大量专利层叠引起的“专利丛林”（Patent Thickets）现象和片面技术独占导致的“反公有地”（Anti-commons）悲剧是药品专利市场中长期存在的固有矛盾，也更是基因药品专利池构建的重要动因。从而避免在基因药品专利上出现交易成本提高、交易时间延滞、交易风险增大等专利权碎片化（fragmentation of patent rights）难题，9梁志文：《论专利公开》，知识产权出版社2012年10月版，第62页。确保基因药品的可及性。

（一）专利丛林现象

专利丛林（Patent Thickets），即两个或两人以上的发明人或相关人对某一技术或该技术的某一技术层面均享有专利权的保护。10See Carl Shapiro， Navigating the Patent Thicket：Cross Licensing， Patent Pool and Standard Setting， 1 Innovation Policy and the Economy 119(2001).专利丛林现象的产生，究其根本，是由于在专利制度的设计中适格的专利技术须与现有技术相区别11尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2012年9月版，第529页（即《专利法》第六十二条现有技术和现有设计抗辩规定之解读）。，同一技术领域中的专利技术要以现有技术为基础来延伸其权利要求保护范围，往往也就造成了专利的保护范围宽于实际发明创造出的专利产品，从而导致了同一技术领域中不同专利技术保护范围上的平行或重合。进言之，在涵盖分属于不同权利人的多项专利之最终产品生产过程中，几乎每一个生产者都难以合法的最终产品。

图1.基因药品市场中专利丛林现象示例图

如图1所示，在基因药品市场中，某种药品M的生产包含了分别属于甲、乙、丙、丁的A、B、C、D四项专利技术的全部和部分内容，因而药品M的生产则必须获得甲乙丙丁的一致许可，否则将构成专利侵权。然现实中，在基因药品市场中专利丛林现象往往更加复杂，涉及的专利技术一般数以百种，很难取得专利权人的一致许可，而且众多专利权人之间很可能存在专利纠纷，这也更增加了最终产品合法制造的难度。因此，有必要通过基因药品专利池来减轻该技术领域中严重的专利堆叠问题，从而化解专利丛林现象。

（二）反公有地悲剧

反公有地（Anti-Commons），即是指某一物品上的专利财产权分属于多个不同的权利人，专利财产的排他占有和垄断使用将制约人们对知识财富的共有和知识利益的共享。12See Michael A.Heller， The Tragedy of Anticommons：Property in the Transition from Marx to Markets， 111 Harvard Law Review 621(1998).易言之，反公有地悲剧在某种程度上正是由专利丛林现象所引发的。13See Michael A.Heller ＆ Rebecca S.Eisenberg， Can Patents Deter Innovations? 280The Anticommons in Biomedical Research， Science 698(1998).专利保护范围上的交叉与层叠无疑会引发专利权属上的纷争与异议。专利产品作为一种抽象客体是对所有人开放的资源，专利权作为一种无形财产权也不能以先占为基础而获得法律保护，14See Peter Drahos， A Philosophy of Intellectual Property， Ashgate Publishing Limited (1996)， pp.26-27.专利权人以先发明或先申请为由而享有排他的垄断权利，无疑是对知识共有的一种损害，尤其是在与公共健康等社会公共利益密切相关的基因药品专利中，反公有地悲剧表现的更为凸显。

在基因药品专利中，后续的发明创造往往需要以在先的发明发现为基础（例如基因药品的研发需要以原始的致病基因序列之发现为前提）。15See Corinne Langinier， Patent Pool Pormation and Scope of Patents， 49 Economic Inquiry 4(2011).因而，企业在某个技术获取专利后，以其为基本专利，将有关改进技术及外围技术申请专利，由此构造一个基本技术和相关技术联结的专利网，形成技术优势。例如在轰动世界的Myriad案中，Myriad公司控制着具有检测罹患乳腺癌风险之功能的BRCA1/2基因相关的7项美国专利与商标局之专利授权，16See AMP v.Myriad Genetics 669F.Supp.2d 365； 2009 U.S.垄断该项基因检测服务，以独占的专利权利排除其他服务提供者的准入，以高昂的价格制约社会公众的健康服务获取而被受争议。此外，在很多情况下，在先发明发现与后续发明创造往往由不同的科研机构或商业组织所开发，纷繁复杂的相关专利技术、数量繁多的相关专利权人限制了交叉许可制度的适用空间，基因药品专利池的构建成为迫切之需。

二、构建之困：TPP框架下基因药品专利池的制度风险探究

在当前“药厂友好型”的TPP框架下，基因药品专利池不仅是一种制度文明，也是一种潜在的制度风险，17吴汉东：《知识产权的制度风险与法律控制》，载《法学研究》2012年第4期。TPP协定对于药品专利的强保护原则无疑会导致基因药品专利池中出现技术垄断的扩大危险和创新抑制的加深危机。具言之，专利池是技术标准专利化的结果，而专利化的技术标准意味着对市场的合法垄断。18具体内容详见吴汉东教授2009年7月在广东省佛山市“企业专利论坛”上的主题报告“技术标准化与企业专利战略”，参见吴汉东：《我为知识产权事业鼓与呼》，中国人民大学出版社2014年9月版，第167-168页。基于基因专利高度的技术需求和高昂的资本投入，基因药品本身就具有强烈的垄断性，通过统一技术标准来构建的基因药品专利池无疑强化了必要标准专利权人的市场支配地位，进而扩大了技术垄断的危险；而基因药品专利池垄断性的愈演愈烈，必然引发专利池成员之间竞争性的减弱并催生机会主义的倾向，抑或出现专利池成员创新热情衰退的情况，造成专利池内技术创新的囚徒困境，进而加深抑制创新的危机。

（一）技术垄断危险

关于基因药品专利池的技术垄断危险，以技术垄断的影响范围为标准，可以区分为两种类型，即以控制核心技术为主要形式的固有垄断和以专利隐形搭售为主要表现的延伸垄断。固有垄断，顾名思义，是专利池构建过程中所无法避免的垄断风险，即为掌握本专利池核心技术的必要标准专利权人对于技术标准制定、运营模式选择、许可机制设计等关系专利池未来发展走向的重要事项之绝对性垄断权力，尤其是在某一技术领域中，同质的替代性专利均被纳入同一专利池内而形成技术垄断的市场价格同盟的情况下，19See Ryan Lampe ＆ Petra Moser， Patent Pools and Innovation in Substitute technologies — Evidence from the 19 th-century Sewing Machine industry， 44 RAND Journal of Economics 4(2013).技术垄断之危险愈发凸显；延伸垄断则是不当利用专利池规则所衍生出的垄断乱象，即在专利池“打包许可”模式20关于“打包许可”模式的出现，参见张平、马骁：《标准化与知识产权战略》，知识产权出版社2002年7月版，第111-112页。出现后，大量非必要专利被纳入池内与核心技术搭售，从而增加池内专利数量，攫取高昂的许可费用。基因药品作为与社会公共利益密切相关的新兴药品，其中专利丛林（Patent Thickets）和反公有地（Anti-Commons）困境普遍存在。21See Stu Woolman ＆ Elliot Fishman ＆ Michael Fisher， Evidence of Patent Thickets in Complex Biopharmaceutical Technologies， 53 IDEA- The Intellectual Property Law Review， 1 (2013)．构建基因药品专利池无疑是化解困境的有效之策，然，专利池对于基因药品专利的垄断在某种程度上将引发更为严重的公共健康危机。在固有垄断层面，专利池的市场支配力制约着基因药品的普及性，正如在前文提及的Myriad案中，BRCA1/2基因获专利授权而被Myriad公司所垄断，患者不得不支付高昂的检测费用来进行疾病的监测，无形中加重了疾病的社会成本；在延伸垄断层面，非必要专利的搭售也间接地提高技术应用成本，影响到人们对于疾病获得有效预防和及时救治等基本社会福利的享有，进而损害社会公共利益并引发公共健康危机。

（二）抑制创新危机

关于基因药品专利池的抑制创新危机，集中表现为专利池本身所固有的“搭便车”（Free Riding）之弊病和专利回授条款所引发的创新衰减之副作用两个方面。首先，就“搭便车”问题而言，专利权客体的无形性决定了客体的非竞争性和非排他性。22See Richard A.Epstein， The Disintegration of Intellectual Property? A Classical Liberal Response to a Premature Obituary， 62 Stan.L.Rev.455(2010).正是客体的特殊属性决定了专利产品上的“搭便车”行为难以排除，而专利池成员之间技术掌控能力和创新研发水平的不均衡，更难以阻挡机会主义倾向的滋生，即某些处于劣势地位的专利池成员依赖专利池技术优势，利用池内现有专利及未来入池专利来进行生产经营，而自身并不积极开展技术研发。23See Richard J.Giblet， Antitrust for Patent Pools：A Century of Policy Evolution， Working Paper， http：//eml.berkeley.edu/～gilbert/wp/patent_pools100302.pdf，2015年8月18日访问。由于基因药品研发成本大、周期长而利用难度低、收益大的特点，在成员之间创新和经济实力差异巨大的基因药品专利池中，这一问题更为凸显。其次，所谓专利回授（Grant Back）是指通过要求被许可人以公平、合理、非歧视的条件向专利池授权其以池内专利为基础而开发的专利技术，或者将来开发的与专利池所涉技术领域相关的专利技术来确保池内专利的技术先进性，从而维持专利池的技术优势（例如DVD 3C和6C等专利池都设定了专利回授条款）。24See Reiko Aoki， The Consortium Standard and Patent Pool， 55 The Economic Review 4(2005).然而，在很多情况下，专利回授产生削减专利池被许可人的创新积极性和发明动力的副作用，具言之，依据专利回授条款之规定，专利池被许可人的发明创新应回授给专利池运用，而常常出现有悖于分配正义的情形，即被许可人为技术进步所付出的物质投入和智力投入无法获得应有的回报，而基因技术研究开发的巨大投入也更强化了被许可人的利益诉求，因而造成基因药品专利池被许可人“二次创新”积极性的衰减，进而导致制约创新的机会主义之“搭便车”行为更为猖獗，影响基因药品专利池的健康运行和持续发展。

三、管理之策：基因药品专利池的形成前提与发展途径

在当下“开放式”创新（Open Innovation）25“开放式”创新(“Open Innovation”)，与“封闭式”创新相对，是指企业在其自身经营中更多地使用外部的创新和技术，而将自己没有使用的创新为其他企业所用。参见【日】田村善之：《“开放式”创新时代的专利制度设计(Patent Law Design in the “Open Innovation” Era)》，载吴汉东主编：《知识产权年刊(2011年号)》，北京大学出版社2012年4月版，第83-102页。的环境中，为化解药品专利市场之固有矛盾和避免TPP协定所加剧之制度风险，基因药品专利池的管理策略都应该从区分专利类型与设立技术标准和遴选必要专利与明确价值取向两个步骤开展。在基因药品专利池的管理过程中，只有依照上述步骤进行工作，避免垄断的同时激励技术传新，满足专利权人收益的同时兼顾社会公共利益，基因药品专利池才能顺利地建立与高效地运转，充分发挥基因药品专利池的积极效用，实现相关各方的利益平衡。

（一）区分专利类型，设立技术标准

区分替代性专利与互补性专利并设立科学合理的技术标准是专利池产生的基本前提。在基因药品专利池中，高度的公共利益相关性也使得区分专利类型和设立技术标准展现出更为关键的作用与影响。

1.专利类型的判别与划分

专利类型的判别与划分是专利池构建与管理的基础。专利技术以其所在技术领域中各个专利应用范围之间的相互关系为基准，可以划分为替代性专利和互补性专利。如图2所示，替代性专利是指两个或两个以上应用范围完全重合或包含核心技术特征的大部分应用范围重叠，并且其专利产品互为替代品的专利技术；反之，互补性专利则是指两个或两个以上应用范围完全不重合或仅存在无关紧要的小部分应用范围重叠，并且其专利产品互为互补品的专利技术。

图2.专利类型划分示意图

从微观经济学上的需求弹性理论来说，替代专利产品的需求交叉弹性＞0（即一种专利产品的需求量会随着它的替代品价格的变化呈同方向变动），互补专利产品的需求交叉弹性E＜0（即一种专利产品的需求量会随着它的互补品价格的变化呈反方向变动），26【美】N.格里高利·曼昆（N.Gregory Mankiw）：《经济学基础》（第6版），梁小民等译，北京大学出版社2014 年1月版，第86页。易言之，替代性专利之间是竞争关系，而互补性专利之间是合作关系。专利池的构建则无疑会使替代性专利之间的竞争关系减弱而形成垄断，互补性专利之间的合作性关系加强而提高效率。因此，在本身具有高度垄断性的基因专利领域，专利池应该广泛吸收互补性专利，严格排除替代性专利，避免TTP影响下药品专利的垄断风险进一步加剧，推进基因药品的全球性普及。

2．技术标准的形成与确立

技术标准的形成与确立是专利池构建与管理的核心。技术标准以实现技术有效性和利用率最大化为目标，依据所选取的互补性专利技术之特征而确定。27See Gastón Llanes ＆ Joaquín Poblete， Ex Ant Agreement in Standard Setting and Patent-Pool Formation， 23 Journal of Economics ＆ Management Strategy 1(2014).如图3所示，依据技术标准的形成过程不同，技术标准可以分为在市场影响下经营性组织所制定的事实标准和在政府主导下行政性组织所缔造的法定标准。28参见董新凯：《标准必要专利持有人市场支配地位认定的考量因素》，载《知识产权》2015年第8期；詹映、朱雪忠：《标准和专利战的主角——专利池解析》，载《研究与发展管理》2007年第1期。在事实标准和法定标准的范畴上再进行细分，技术标准则可以进一步还分为任意性的市场标准、强制性的政府标准和协商性的行业标准，其中，任意性的市场标准是事实标准的代表，以市场实际接纳的技术为基础，由技术竞赛与市场争夺中取得胜利的少数优势企业来决定所属领域的技术标准（如美国微软公司的Windows操作系统和Intel公司的计算机芯片组成的“WinTel”标准）；强制性的政府标准是法定标准的代表，以政府的行政指令为前提，由相关技术的行政主管机构主持制定的符合国家政策导向的技术标准（如我国为抗击“非典”所设立的SARS专利池）；协商性的行业标准则兼具事实标准和法定标准的特性，既切合市场需求又服从政府命令，由业内企业协商制定并经行业组织确认的技术标准。

图3.技术标准分类结构图

在基因药品专利池中，专利市场存在很强的垄断性和高度的回报率，因而依据任意性的市场标准和强制性的政府标准来构建基因药品专利池并不适宜，而应当采用协商性的行业标准，立足基因专利市场细分状况的同时满足政府专利公共政策需求。具言之，任意性的市场标准容易诱发专利挟持（Patent holdup）问题，即少数优势企业利用核心专利威胁技术标准的延伸，29See Ben Johnson， Public Standards and Patents Damages， 14 John Marshall Review of Intellectual Property Law 2(2015).加剧TPP协定“药厂友好型”的副作用，进而制约基因药品专利池社会福利和公共健康目标的实现；而强制性的政府标准则难免滋生创新活力减退的问题，即基因药品的研发和生产受到政令性技术标准的规模控制和价格限制，抑制制药企业及研究机构的技术创新积极性；行业性的协商标准以参与市场竞争的企业和代表社会利益的组织相互协商的形式确立基因药品专利池的技术标准，以市场竞争和政策支持的合理克服市场标准和政府标准的弊端，确保基因药专利池有序构建和良好运行。

（二）遴选必要专利，明确价值导向

遴选标准必要专利与非标准必要专利并明确适当可行的价值导向是专利池发展的重要途径，在基因药品专利池中，巨大的公共健康影响力使得遴选必要专利和明确价值取向彰显出更加强烈的现实需要与社会诉求。

1.必要专利的评估与筛选

必要专利的评估与筛选是专利池构建与管理的关键。在合理划分专利类型和适当设立技术标准基础上，遴选标准必要专利入池是化解基因药品专利池构建过程中所显现出的技术垄断和创新等抑制难题的有效举措。在专利池中，尤其是新兴的基因基因专利池，一旦技术标准形成，标准的应用与专利池的运转将时刻受到标准必要专利的影响。30See Nuno Pires de Carvalho， Technical Standards， Intellectual Property， and Competition - A Holistic View， 47 Washington University Journal of Law ＆ Policy 61(2015).标准必要专利是构建专利池不可替代的核心专利技术，标准必要专利的遴选则是专利池结构优化的重要手段。评估和筛选标准必要专利构建专利池，一方面可以推进池内技术的更新升级高效开展，确保专利池具有强大生命力和生长力；另一方面可以避免池内出现专利技术鱼龙混杂状况，减少技术打包许可过程中对非必要专利的隐形搭售情形。

图4.评估与筛选标准必要专利的考量因素分类图

如图4所示，在基因药品专利池构建过程中，标准必要专利的评估与筛选不仅要考虑技术因素（即专利技术的必要性和不可替代性）、法律因素（即专利技术在时间和地域上的有效性）、商业因素（即专利技术的商业价值和商业前景）等基本问题，31参见何隽：《技术标准中必要专利问题再研究》，载《知识产权》2011年第2期；王学先、杨异：《技术标准中必要专利 的认定》，载《沈阳农业大学学报（社会科学版）》2010年第7期。更需注意基因专利技术所必须考量的伦理因素。在基因药物专利池中，其中任何一项专利技术的获得都需要大量的基因样本和长期的临床试验，TPP协定中要求对实验数据的保护，无疑增加了发达国家的基因药品专利权人对于专利池中标准必要专利的控制力，即加强了他们对基因药品专利池的影响力。

2.价值导向的制定与遵循

价值导向的制定与遵循是专利池构建与管理的重点。在社会福利和公共健康的呼吁声中，实现基因药品专利池之积极效用和保证基因药品专利池之良好运行的必然选择。专利制度提供一种市场驱动力来激励对创新的投入，允许发明人享有发明收益，32See Robert P.Merges ＆ Peter S.Menell ＆ Mark A.Lemley， Intellectual Property in the New Technological Age， Wolters Kluwer Law ＆ Business(2012)， pp.131-132．而专利池形成提升了专利运行的效率，增加了专利权人的收益。在基因药品市场上，基因药品专利池的构建不仅仅立足于专利池的创新激励作用，更需要关注基因技术的公共健康影响。各个基因药品专利池之间及各项基因专利之间市场竞争优势的争夺和基因药品利润的争抢必须以保证社会公共健康目标的实现为前提，确保基因药品专利池内各项专利技术的可及性与普及性。

图5.基因药品专利池的价值取向示意图

如图5所示，鉴于基因药品与公共健康和社会福利密切相关的公共产品属性，在基因药品专利池的价值取向中，应该将“医疗保障”价值取向放在首要位置，避免标准垄断和技术独占所引起的医疗服务高费用问题，同时也必须兼顾“创新激励”、“成本控制”、“许可管理”、“纠纷解决”等价值取向的重要作用，在政策协商的基础上形成行业性技术标准，并以医疗保障导向性为原则建立基因药品专利池。33乔治·A·戈尔茨坦(John A.Goldstein)：《生物技术专利池与标准化》，载【日】竹中俊子主编：《专利法律与理论——当代研究指南》，彭哲等译，知识产权出版社2013年9月版，第680-688页。尤其是在TPP协定达成后，美国等发达国家为实现垄断利润纷纷会进一步为基因专利提供政策支持的情况下，在基因药品专利池中突出强调“医疗保障”价值取向至关重要，直接关系到社会公共健康的有效保障和社会经济发展的良好推进。因此，基因药品专利池中“医疗保障”的价值取向不仅仅是基因药品专利池有序构建和有效管理的思想保证，也更是基因药品专利池中私人权益和公共利益之间协调与均衡的实现径路。

四、运行之道：基因药品专利池的多元性许可机制

在如今经济发展全球化和知识产权一体化的国际趋势下，“药厂友好型”的TPP知识产权专章应运而生，基因药品专利池的运行不仅仅意味着技术标准的统一、专利障碍的消除、交易成本的降低，更关系到池内基因药品生产进程上的“垂直市场”(即产业链的上游环节和下游环节)和池内专利产品流通过程中的“水平市场”（即产品交易的进出口环节）的TPP框架下之行业性、全球性协调问题。34关于专利“垂直市场”和“水平市场”划分的相关论述，参见刘鑫：《市场化背景下的专利侵权行为类型比较研究——兼评我国＜专利法＞第四次修改草案》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2015年第5期。鉴于此，有必要建构专利独立许可与一站打包许可并行和自愿协商许可与法律强制许可共存的多元性许可机制，保证基因药品专利池的平稳高效运行，实现私人利益和社会效益的最大化。

（一）专利独立许可与一站打包许可并行

专利独立许可与一站打包许可是为专利池内技术对外许可的两种许可方式。专利的独立许可（Independent Licenses）即为专利池成员将其所获得授权专利技术单独许可他人使用，由互补性专利汇集而成专利池一般允许成员进行独立许可，但往往规定有回授条款（Grant-back Requirements）加以限制。35See Josh Lerner ＆ Marcin Strojwas ＆ Jean Tirole， The Design of Patent Pools：the Determinants of Licensing Rules， 38 RAND Journal of Economics 610(2007).而一站式打包许可则为专利池将其所包含的全部专利技术打包，作为一个整体提供给池外被许可人。36See Ryan Lampe ＆ Petra Moser， Patent Pools：Licensing Strategies in the Absence of Regulation， History and Strategy， 69 (Published online：8 Mar 2015).独立许可直至目标专利，许可费用也会较低，但被许可人却往往受制于池内其他必要技术；打包许可涉及专利池全部技术，促进被许可人应用，但有时也搭售被许可人无须的技术，引发资源浪费。两种许可方式各有利弊，因而在基因药品专利池的运行中，应该规定专利独立许可与一站打包许可并行，而将选择的权利交给被许可人。

在基因药品领域，高技术、高投入、长周期的特点使得专利池的运行需要较高的利润作为保障，严格的打包许可和高昂的许可费用也就成为基因药品池技术许可的一大弊病，往往造成处于成长期的小型企业难以获得技术许可而无法生存，也间接地影响基因制药行业的健康发展。因此，在基因药品专利池的运行中，应该制定专利独立许可方式与一站打包许可方式并行的机制，即赋予被许可人以选择权，由被许可人根据自身实际技术需求来决定采用哪一种许可方式，进而促使基因药品专利池的经济效益和社会效益都获得最大化的实现，保证基因药品专利池的良好运行。

（二）自愿协商许可与法律强制许可共存

自愿协商许可与法律强制许可是为基因药品专利池中所存在的两种许可模式。自愿协商许可是指被许可人自愿与专利池或其成员进行协商达成合意而获得专利许可，前述专利独立许可和一站打包许可均属于自愿协商许可模式；而法律强制许可则是指在通过自愿协商难以达成许可协议的情况下，为实现公共健康或社会福利需求或者为避免专利池成员形成对于池内基因药品专利垄断，由国家专利行政部门根据符合条件的单位和个人的申请，给予实施池内专利的强制许可。法律强制许可是为自愿协商许可的补充性机制，因而在基因药品专利池的运行中，应该采取以自愿协商许可为主，法律强制许可为辅的原则，实现两种模式的共存。

专利制度通过技术方案之产权化的法律拟制，人为的建构专利产品的稀缺性，37龙文懋：《知识产权法哲学初论》，人民出版社2003年8月版，第49页。专利池出现往往使得这种稀缺性进一步加剧，因而饱受反垄断的诟病。基因药品作为一种新型药品具有更强的垄断性和独特的公共健康相关性，基因药品专利池的反垄断诉求更是空前强烈。因此，在基因药品专利池的运行中，应该设定自愿协商许可与法律强制许可模式并行的制度，即在涉及利用专利池垄断基因药品专利或者滥用专利池危害社会公共利益的情形下，实施对于池内专利的强制许可，确保池内专利的充分实施，实现公共健康和社会福利的有效保障，尤其是在掌控基因药品专利池的发达国家与对于基因药品具有强依赖性的发展中国家之间，强制许可更是一种国家的政策选择和战略需要。38See Graham Dutfield， Delivering Drugs to the Poor：Will the TRIPS Amendment Help? 34 American Journal of Law ＆ Medicine 107(2008).

结语

“药厂友好型”的TPP协定达成，加剧了TRIPS多哈回合谈判略有缓和的知识产权与公共健康之矛盾，新兴的基因技术带来的制药的发展也使这一矛盾更加凸显。基因药品专利池作为以新兴的基因工程和生物医学技术为依托的第三方知识产权组织无疑是化解这一矛盾的有效举措。39See Reiko Aoki ＆ Aaron Schiff， Promoting Access to Intellectual Property：Patent Pools， Copyright Collectives， and Clearinghouses， 38 R＆D Management 189(2008).在专利丛林现象多发和反公有地悲剧猖獗的基因药品专利市场中，其理想形态是由互补性基因药品专利构成，在标准化组织的推动下以权利人协商的方式促成医疗导向的技术标准和选取不可替代的必要专利，并以多元化的许可机制来激励创新和避免垄断，确保基因药品专利池有序构建、高效管理、平稳运行的同时，兼顾公共健康保障和社会福利提升的人类需求，实现基因药品专利池构建、管理、运行中经济效益和社会效益的统一。

On Construction， Management and Operation of Gene Technical Patent Pool

With the achievement of TPP which is “pharmaceutical factory friendly”and the development of gene pharmacy， the confl ict between medicinal patent and public health is being obvious day after day.The gene medicinal patent pool， as a way of solving this confl ict， are born.Patent thickets and Anti-commons being serious day after day is the reason why gene medicinal patent pools emerge.With the infl uence of TPP， the risk of technical monopoly and the danger of innovative limitation arising more and more seriously， which is the problem of how to establish gene medicinal patent pools.Thus， it is necessary to enforce management effi ciently of gene medicinal patent pools in two steps of distinguishing the patent form， designing technical standard and selecting essential patents， defi ning value orientation.Meanwhile， it is also necessary to insure operation smoothly of gene medicinal patent pools by adopting diversifi ed license system.

TPP； Patent pool； Gene medicine

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刘鑫，中南财经政法大学知识产权研究中心。