行政诉讼司法变更权的新发展——兼评《行政诉讼法》第77条之规定

程丹丹

（东南大学 法学院，江苏 南京 211189）

行政权，作为国家的一项管理、服务型公权，与公民的日常生活紧密相关，关乎行政相对人的切身利益。在行政大爆炸时代，行政权扩张之态势渐盛，与之相对应的则是要求对行政权加强监督的呼声渐涨，确保行政权在合理维度内运行。2015年5月1日起施行的新《行政诉讼法》，第一条即开宗明义：立法目的具体包含“监督行政机关依法行使职权”，明确了行政诉讼作为司法权力对行政权力的监督地位。司法审查作为一种有效、重要的监督方式，既能合理制约行政公权，亦能有效救济公民私权。在这之中，司法变更权作为对行政审查、监督力度最强的一种权力，行政诉讼法修法后的适用维度、认定标准等得到新发展，有必要对新旧法条中的司法变更权的不同规定进行梳理、归纳，并对实践中具体适用的若干问题进行思考。

一、司法变更权：具有行政执法功能的司法权力

法国思想家孟德斯鸠在其《论法的精神》一书中，将国家权力分为三种：立法权、行政权和司法权，三权分属不同国家机关行使，并保持相互间的制约与平衡，美国、英国、法国等国家在其影响下纷纷建立起了本国的政治体制。我国人民代表大会制度下的“一府两院”体制，行政管理职权由行政机关行使，司法审判职权由人民法院行使，两者有着相对清晰的边界划分，互不僭越。而司法变更权，作为具有行政执法功能的司法权力，身处行政与司法的交叉地带，“存在即是合理”。

（一）司法变更的涵义

司法变更，即指人民法院对被诉行政行为所确定的内容通过行政诉讼，依照法律、法规和有关行政纠纷程序规则，直接予以改变的一种司法裁判行为。司法变更涉及行政权与司法权的分工，是司法权介入行政权的具体表现形式。与撤销判决、履行判决等监督方式不同，司法变更表现为一种直接介入的监督方式，可以“代替”行政机关行使部分职权。既能对行政行为的合法性、合理性作出司法判定，同样能在法官适用法律自由裁量权的基础上对如何“行政”作出主动的司法认知，进行司法矫正。司法变更的核心是改变被诉行政行为的内容，这种改变是在没有从根本上否定被诉行政行为的基础上对其进行的变更，即人民法院是在认定相对人违反行政法规的基础上，对该行政处罚进行变更，使其具有公正性［1］。

（二）司法变更的性质

司法变更权作为法院行政诉讼审判中的具体裁判方式，本质上的定位应是司法权，而特殊之处在于其兼具行政执法之功能。对于撤销判决、履行判决等，法院的司法裁判只是作为一种“判断权”，是在行政机关与行政相对人之间进行“孰是孰非”的定夺，在此之后的“纠错”行为仍需行政机关完成。在行政处罚、涉及款额的其他行政行为中，法院作出变更判决：首先是法院对行政机关的行政行为进行司法“判断”并认定其为“非”；其次是法院对如何“行政”作出司法认知，“代替”行政机关行使职权。司法变更中，法院既作出司法裁判，亦进行行政执法，但是其权力属性仍应归结为司法权。究其根源是在法院变更判决的生成过程中，权力的行使遵循被动性、中立性、专属性等原则，并突出、强调权力过程的形式性和效力的终局性等，而这些又恰恰表现为司法权与行政权的本质区别［2］。

（三）司法变更的价值

司法变更最为直接的价值在于切合行政便宜原则。便宜原则多见于程序法中，在行政诉讼中贯彻、落实便宜原则是程序法治的应有之义。特定情形下，允许人民法院径行作出司法变更，对双方都有利，能够避免行政权故意对抗司法权的情形发生。如在法院撤销判决中，要求行政机关重做行政行为时，行政机关变相重复处理，故意对抗司法判决①。这样一方面损害司法权威，引发司法信任危机；另一方面导致反复诉讼，浪费司法、行政资源，损害行政相对人的合法权益。深层次价值在于保障公民的合法权益不受侵害。以行政处罚为例，具体包含了警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；行政拘留等类型，牵涉行政相对人的人身自由、财产等权益，司法救济的需求更为迫切。而司法变更判决能够对明显不当的行政处罚及时变更、纠正，有效保障行政相对人的合法权益。避免《行政处罚法》第四十五条“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行”的救济耽搁。

（四）司法变更的限度

司法、行政各有其相对清晰的边界。从行政权与司法权制衡的宪政角度，行政权必须服从司法审查，法院或法官运用其知识和经验来审查判断行政行为合法正当性。但是，基于行政管理性质、行政效率和技术条件之考量，司法审查一般遵守有限原则并尊重行政行为［3］。在行政诉讼中，司法权界限论是以权力分立、尊重行政机关首次判断权为原则，以行政的专门技术性和司法的政治中立性等作为论据支撑，并认为除行政裁量权的逾越和滥用之外，司法权不能干预行政权，原则上不能赋予法院司法变更权［4］。各国对司法变更权的适用都作出较为严格的限制，司法实践中应当遵循下列前提条件：首先是被诉行政行为已经作出并已生效。对于行政机关尚未作出行政行为的或行政机关已撤销被诉行政行为的，都不得进行司法变更，应当保持行政的效率性和司法的谦抑性，否则构成权力僭越。其次是被诉行政行为具有非专属于行政机关的裁量性。对于专业性强、技术性高的行政管理行为，司法不得变更。例如排污许可证的颁发、监督，只能专属于环境保护行政主管部门，人民法院的司法变更不具现实可行性。再者是司法变更必须具备法律法规的条文支持。我国现阶段司法变更的法律依据主要是《行政诉讼法》第七十七条，限定为“行政处罚明显不当”和“行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误”。最后是原告的权益属于主观公权利。主观公权利，是指法律规范赋予主体的权能，即为了实现个人利益，要求他人为或者不为一定的行为、容忍或者不作为的权利［5］。与反射利益相对应，主观公权利就是指行政相对人有权依据宪法或行政法律的规定，直接主张的权能；而且，此种权能一旦受到行政主体的侵害，行政相对人即有权提起行政诉讼。司法变更权，作为兼具行政色彩的司法权，应保持司法的被动性和谦抑性，在有限范围内作用。

二、新法修改后司法变更权的四点变化

上世纪九十年代行政诉讼法制定之初，关于是否赋予人民法院判决变更权，就是一个争议极大的问题。1989年《行政诉讼法》第五十四条第（四）项规定“行政处罚显失公正的，可以判决变更”，在“行政处罚”与“显失公正”的双重限制下适当承认了法院的司法变更权。2014年的行政诉讼法修改，对司法变更权作出有限扩张，笔者归纳总结为四点变化或发展。

（一）立法体例的变化

通过新旧条文的直观字面比照，最初的观感是新法“字数增多”、“体例完善”。原行政诉讼法将司法变更权规定在第五十四条第（四）项，行政诉讼法修改后则是将其单独规定于第七十七条。条、项虽都是法律条文中经常使用的符号，但是“条”作为最基本的符号，较之于“项”更具上位性和优先性，由此可见新法修改后司法变更权的法律地位得到提升，同时增强了法律条文的主观观感，利于普法宣传教育，便于普通民众的司法认知，无形中增强了司法监督的威慑力。升“项”为“条”后，一并增强了司法变更权法条的可扩张性，如直接引入禁止不利变更原则，对2000年最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释中“人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外”的条文进行适当修改、完善后援引，吸收了司法解释的合理内核，保证了法律条文的全面性和严谨性。

（二）适用维度的扩大

原先的司法变更仅局限于行政处罚领域，新法在保留行政处罚的基础上进行有限突破，增加了涉及款额的其他行政行为。关于行政处罚领域司法变更权的必要性和可行性论证已有很多，且有十五年多的司法实践佐证，此处不再赘述。而对涉及数额的其他行政行为的新引入，是在参考“他山之石”基础上的本土化构建。例如联邦德国，在行政诉讼法第一百一十三条第（二）项规定了法院对涉及钱款行政行为的变更；我国台湾地区，在行政诉讼法第一百九十七条规定了法院对于行政处分涉及金钱或其他代替物的司法“代替”；荷兰更是在其《行政法通则》中未对变更判决作出限制，主要是通过法院司法实践中对纯粹无裁量的行政行为进行克制适用。涉及款额的其他行政行为之规定，是在结合司法变更应严格限制和必要扩张两种观点下符合现实国情的中间道路。由于涉及款额的行政行为，只是技术性问题而非原则性问题，法院承担与行政机关承担的结果应当一致，基于诉讼经济原则和及时救济原则，人民法院可以作出司法变更。此外，对行政行为的类型不加限制，大大拓展了变更判决的适用空间；涉及数额的前置性条款束缚，又体现了对行政处罚外其他行政行为适用变更判决时的审慎态度。因此对于涉及数额认定的房屋补偿决定、抚恤金、社会保险待遇等行政给付行为都可能适用变更判决［6］。行政诉讼的司法变更判决势必将迎来新的“生机”。

（三）认定标准的更新

“显失公正”、“明显不当”是顺应行政执法灵活性、多样性、复杂性等特点的概括性用语，具有较为宽泛的自由裁量空间。二者有且仅有在《行政复议法》、《行政诉讼法》两部救济性法律中有直接运用。此次行政诉讼法修改，针对行政处罚行为，改变原行政诉讼法中关于“显失公正”的提法，取而代之以“明显不当”，审查的范围和程度有所拓宽与加深。两者用词效果间的差异主要体现在：首先是审查范围的扩展，显失公正中，公正是一种基于法律规范的评判，重在合法性审查；明显不当中，不当不仅涵盖法律规范的评价，还包涵着社会伦理的评价，是合法性与合理性评价的统一体，与新法对行政行为合法性与合理性审查的明确态度保持一致性。其次是监督的威慑效力前移、程度加深，显失公正，着眼于行政行为结果的公正与否，倾向于是一种事后监督；明显不当，既包含了行政行为结果得当与否的评判，亦蕴含着对行政行为方式、手段、程序等得当与否的关注，是一种事中监督与事后监督的结合。司法监督的前移与加深，督促行政机关行为的合法、合理，加深、拓宽了对行政相对人合法权益的保障。最后是在普法、亲民效果上的强化，行政相对人对“显失公正”评判需借助一定的司法认知，要求其在对既有法律规范认识的基础上主张权利保护；“明显不当”则只是要求行政相对人在把握社会伦理、普世价值的基础上主张权利保护。理性对待民众的法律认知能力，不至于“束法于高阁”，推动解决行政诉讼“起诉难”之瓶颈。而在涉及数额的其他行政行为中，有关数额的确定、认定作为技术性问题，法院应当根据具体的裁量基准进行司法变更。

（四）权利保护的明确

《行政诉讼法》第七十七条明确规定“人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”从法条规定本身确立了禁止不利变更原则，借鉴、吸收相关司法解释的精神和规定，明确了对行政相对人、利害关系人的保护问题。禁止不利原则发源于刑法中“上诉不加刑”之规定，现已发展成为诉讼法上的一项基本原则。在行政诉讼中，主要是指法院依法判决变更行政行为，不能增加原告的义务或者减损原告的权益，使原告处于更为不利的境地。法理依据在于行政诉讼的机制定位，是公民的权利救济机制，而非违法责任追究机制，不应使当事人因寻求权利救济而遭受更为不利的责任负担，从而消除其救济权利行使的顾虑。在“民畏官”的普遍民族个性下，如果加之起诉处罚加重的风险负担，不愿、不敢提起行政诉讼将化为常态，行政诉讼制度将流于形式，司法救济目标将终成泡影。因此，有必要明确行政诉讼的禁止不利变更原则，也能与世界各国的行政诉讼立法保持一致。但是，禁止不利变更亦非绝对，如果利害关系人同为原告，且诉讼请求相反，则法院可以在变更判决中加重对原告（行政相对人）的处罚。因为在此种情形下，作为利害关系人的原告与作为受处罚人的原告可能存在利益相逆情形。例如，利害关系人主张处罚太轻而应当加重，行政受罚人主张处罚太重而应当减轻，固守禁止不利变更原则已不能满足法律公平的要求，不利于同为原告的利害关系人的权利救济，应当例外地允许加重原告处罚的规定，更利于保持司法救济、权利保护的全面性。

三、具体适用中司法变更权的四个问题之思考

“徒法不足以自行”，成文性的法律规定只能说是进行社会管理、纠纷解决时所依附的工具、手段。社会与民众应当确立“法律的生命不在于颁布、修改，而在于正确的理解、适用”的观念，在正确理解、认识司法变更权相关问题的基础上，充分发挥司法变更权在行政司法便宜、权利救济及时、司法监督有力等方面的制度性优势。

（一）明显不当的认定问题

行政诉讼法的修改明确了变更判决适用的两种情形：行政处罚明显不当；行政处罚以外的其他行政行为涉及对款额的确定或者认定确有错误的。后者仅作为技术性的认定问题，因有具体性的裁量基准做技术性支持，司法认知与行政认定的差异不大。而行政处罚的“明显不当”，因为其在表面上没有违反法律、法规的强行性规定（否则就应当撤销），只是与法律的目的、精神相违背，损害了社会或他人的利益而表现出的明显不当，而明显不当本身就存在一定的裁量空间，有必要统一对明显不当的认定标准。首先是行政机关作出的行政处罚形式表现合法，没有违背法律的禁止性规定或义务性规定；其次是行政处罚存在明显的不合理或不适当，且此种不合理、不适当严重违背了法律的目的和精神；再者是明显不当兼具合理性不当和合法性不当（违背法的精神、目的），且合法性不当由合理性不当而引发；再然后是不当行为明显，以至于具有一般理性的人均能发现、感知；最后是不当的表现形式主要包括了行政处罚的畸轻畸重、种类不当、标准不一、同案异罚等。法院最终应当是在平衡原则、惯例原则、平等对待原则、行政法定原则等指导下对行政处罚的明显不当与否进行司法认知，并予以司法变更。

（二）司法变更的选择问题

行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及款额错误的，人民法院可以判决变更。“可以”二字，表明司法变更判决的可选择性适用，既可以判决变更，也可以判决撤销，由行政机关重新作出行政行为。但是，由于该行政行为确实存在合法性、合理性的瑕疵，法院不得选择判决驳回原告的诉讼请求。目前的司法实践中，有些法院对“明显不当”的行政处罚一律判决变更，进而忽视了司法变更判决在具体适用上的选择性。殊不知，行政案件纷繁复杂，某些情形下，法院并不具备行政机关的专业性、技术性、经验性等优势，盲目追求司法变更判决恰是适得其反、事倍功半，因此变更判决的运用应坚持“具体问题具体分析”，避免“一刀切”的工作方法。于是乎对行政审判的法官的法治能力提出了更高的要求，要求其合理把控司法变更的“度”，案件事实清楚，法律依据明确的可以判决变更，体现着行政对司法的信任；案件情况复杂，专业性、技术性要求较高的应当判决撤销，由行政机关重新作出行政行为，如此与《行政诉讼法》第七十条的撤销判决保持协调性和衔接性，新法在该条中亦是新增第（六）项“明显不当”的条款，体现着司法对行政的尊重。这样既可以充分发挥行政权和司法权各自的优势，又能有效避免司法权过分的干涉行政权。

（三）司法变更的效力问题

司法变更的判决一经作出，法院裁决的行政行为即告确定，行政机关及行政相对人只能依判决执行，除具备法定条件外不应再起争执。就人民法院而言，对当事人以变更判决形成的行政法律关系为标的的行政诉讼，根据一事不再理的原则，不予受理或驳回起诉，避免重复起诉、审判而造成的资源浪费；其他诉讼中涉及本判决形成的行政法律关系时，法院亦不得作出与该判决相矛盾的判决，保持司法的统一性，保证司法的公定力；作出判决的法院亦不得随意撤销、变更和废止已经形成的变更判决，强化司法的安定性，保证判决的确定力；当事人申请法院就不履行判决义务的另一方当事人强制执行时，法院应予以支持，以国家强制力保证判决内容的实现，强化司法的权威性，保证判决的执行力。法院的变更判决一经作出和送达，就原告方而言便不得申请撤诉；就被告而言则不得改变和撤销已经司法裁决的行政行为，双方应对法院的司法变更判决决定予以支持，执行予以配合。

（四）行政裁决的变更问题

行政裁决作为行政机关解决民事争议的一种方式，兼具司法性质和行政性质，但是民事争议司法最终解决原则并未动摇过，法院全面行使审判权的局面未遭到削弱［7］。行政诉讼法修法后，在第六十一条规定“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”，这意味着，对于行政裁决行为，人民法院可以作出变更判决。行政争议与民事争议的司法一并处理，避免了因民事、行政分别立案、分别审理等造成的资源浪费和效率低下，也能体现救济个体权利和维护行政合法与公正是行政诉讼的目的，扩大司法对行政的有效监督。新法突破了2000年的行政诉讼司法解释中第六十一条“裁决违法”的限制，既能对行政裁决的合法性审查，也能对其进行合理性审查，实现了对行政主体栽量尺度的有限干预和监督。

注 释

①例如，在“周凤林诉定边县政府宅基地确权案”中，定边县人民法院和榆林市中级人民法院先后于1995年、1996年、1997年和1998年4次做出撤销定边县政府确权决定的判决，但是定边县政府却依然置之不理，仍然做出相同的行政处理决定，导致这一起自1984年产生的宅基地产权纠纷直到2004年尚未解决。参见孟昭阳、赵峰:《论行政诉讼司法变更权的改革与完善》，载于胡肖华主编:《权利与权力的博弈——行政诉讼法修改纵横谈》，北京:中国法制出版社，2005年，第236页。

［1］ 夏锦文，刘志峰.行政诉讼司法变更的理论基础［J］.法制与社会发展，2004，（6）：72-80.

［2］ 孙笑侠.司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别［J］.法学，1998，（8）：34-36.

［3］ 尹洪阳.司法审查之“变更权”制度探讨［J］.法律适用，2014，（8）：104-107.

［4］ 李哲范.司法变更权限定与扩大的博弈——以司法权界限论为视角［J］.吉林大学社会科学学报，2012，（5）：137-144.

［5］ 哈德穆特·毛雷尔.行政法学总论［M］.高家伟，译.北京：法律出版社，2000：153.

［6］ 江必新，邵长茂，李洋.新行政诉讼法导读:附新旧条文对照表及相关法律规范［M］.北京：中国法制出版社，2015：98.

［7］ 郑太福，唐双娥.论司法变更范围的扩大与行政裁决之诉中的司法变更——兼析〈解释〉第六十一条的完善［J］.湖南社会科学，2006，（2）：69-71.