法治思维的层次机理与实现路径

2015-12-18祁雪春

安徽行政学院学报 2015年5期

关键词：程序规则法治

祁雪春

（中共湖南省委党校湖南行政学院，湖南长沙 410006）

一、法治思维的概念

（一）思维的解释

思维是对事物间接的反映，于人脑对事物的客观认识以及在此基础上形成对事物的判断和预测。哲学视角的“思维”，指的是具有长效性、规律性、普适价值的思维方法、思维习惯、思维形式和思维结构，是人的思维定势和“内在化”认识运行模式的总和［1］。

思维的形成具有时间性，它随着人们对客观世界的认识而逐渐深化，通过人们对经验的分析、总结、判断，形成一系列具有概括性、抽象性、理性的思想活动。同时思维又具有层次性，对某一事物的认识也由起初的感性而深入直至理性分析。针对某些客观事物特点而形成的思维，一方面来源于社会生活的经验，另一方面也源于人们所接受的教育理念与教育方式，进而逐渐形成一种根植于人们内在意识的价值与精神，从而不自觉地影响人们的行为方式。这也正说明了思维的产生决定了人区别于动物而更具有自觉性、主动性和创造性。

（二）法治思维的层次机理

法治思维应建立在法治理念的基础之上，它是指执政者运用法律规范、法律精神、法律原则和法律逻辑分析、综合、判断、推理所遇到的或需要处理的问题，并形成结论和决定。它是一种思想认识活动与过程［2］。它是法治理念贯穿于法治方式中的思想基础。一般意义上认为，法治思维的形成是基于对法律的熟知能力和对法律知识的认知程度。其实不然，法治思维的形成过程并不只是法律知识的简单积累，也不只是对法律法治形式的选择问题，它更是要在执政实践中体现出一种法治操作的可能性、记忆性和现实性进而形成的一种思维习惯和思维方式［3］。法治理念与法律精神起初是规则与程序的综合，形成制度思维，是一种被动式的法治思维方式。当生产力达到一定程度便转化为主动式的思维方式，即法治价值思维。另外，从法治成功的根本因素来看，法治成功与否主要取决于决策者是否按法治思维方式形成预期、采取行动、评价是非，是否承认并按照这种思维方式来思考问题进而形成科学化的结论，尤其是在这种结论与自己意愿、计划和利益相抵触的时候［4］。思维虽然是基于规定的法律而产生，但仍存在主体自己的选择和判断的自主思维成分，这两个部分在法治思维过程中同时发挥作用并产生相背离的张力［5］。这个思维过程正说明法治思维的层次机理是思想教育和行为约束共同合力的作用。

社会主义法治思维的层次机理是建立于思维的一般过程，但其又有特殊性。首先，从操作层面上看，强调行为规则、程序和制度的建立，突出对法治的实践态度。其次，强调思想作风上的转变，在思想层面上对法治提出了明确要求，坚定对社会主义法治的价值信仰。侧面说明，法治思维的形成至关重要，它可以支配法治方式和法治行为，同时需要通过法治方式和法治行为来表现。

二、法治思维的层次机理误区①

（一）形式主义法治思维层次机理形成的辩解

形式法治思维主要是指法治的形式化和工具性，强调法治的程序性和外在性的思维显现。形式法治思维表现为人们对待法律对社会的统治构成而言，即非人的任意性统治，从实证的角度上表明法治是一种“规则之治”，只要法律得到严格的实施，就是法治生态的一种体现。关于形式法治，福勒罗列了八条原则：法律的清晰性、法律的一般性、法律的稳定性、法律必须公布、法律的可行性、官员的行为与法律的一致性、法律不溯及既往、法律内部的一致性［6］。从这点上看出，形式法治对思维最大的影响在于注重程序正义，主张法律的普遍适用，强调法律对行为结果的预判。形式主义法治对法官的自由裁量权也进行了严格的限定。形式法治思维使得人们在洞察社会事务时，行为活动会按照规范化的标准作出判断，因为法治思维的前提是法律的规范化和程序化，这也容易强化规则、法则的执行力度。但形式主义法治思维注重法律字面上的浅层含义、主要是基于对法律层面形式思维的满足、否定法律适用的多元化范围和多层次的社会效果，它的思维起点是纯粹的法律概念，而不是这些概念的广泛意义。换言之，就是犯了“本本主义”的错误，形式主义法治思维仅仅无限迷恋和夸大法律条文的字面权威，机械地照搬法律文献和法律条文，而对法律的合理内核和规范标准却视而不见；无限迷信构成要件的文字表述和文字条款，却不依据法律实质和社会效应对构成要件作全面、深入的分析，仅仅是对法律文字做表面的理解。这种思维结构和实用主义法治思维完全相反，它们对理解法律的构成要件、探究法律的规范作用持怀疑甚至是消极抵触的态度。所以，形式法治主义思维对法律概念的外延界定往往局限于这些概念所涵盖的核心含义。这种形式主义法治思维致使法律变成机械、古板的条款，无法发现法律的真正价值与合理内核，不利于营造全社会性质的法治环境和氛围。

（二）实用主义法治思维层次机理形成的缺陷

顾名思义，实用主义所关注的是法律的应用，研究“行动中的法律”，而非仅仅是“书本上的法律”。实用主义法治又称之为“应用法学”或者“部门法学”。实用主义的法治思维强调真正的法律思维要立足于社会现实，不是抽象性地泛泛而谈，更不是一种固化的逻辑推理、判断。法律的发展并不完全来自于历史的选择，人们通过运用法治思维，进而对各种社会价值取向作出选择，以满足社会发展的多元化需求为目标，以追求多数人的认可为核心，从而形成法律体系的精髓。它主要来自于执法者自身的实战经验，它特别强调法官在案件审判和司法实践过程中对实用性思维的应用和经验总结。实用主义法治思维代表人物是霍姆斯。他认为：“真正的法律是由替代传统的解决社会需求的方法和原则构成的。”［7］这种法律思维方式在处理案件过程中具有灵活性，要求与法律行为相关的主体，对法律事务进行具体问题具体分析，在具体语境中遵循批判性的原则，通过运用法律，使得法律主体与法律客体之间更加人性化，促进法律关系的融洽。但实用主义法治思维导致法律的权威性出现动摇，人们可以运用社会文化、价值判断、事实论证对法律进行修改、矫正、甚至废止。这就是所谓的“能动司法”或是“选择性司法”。实用主义法治思维贯穿于我国的法律体系。这源于我国传统文化中的辩证、灵活特质。法律的制订、实施都掺杂了行为主体的意志。另外，中国的特殊国情纵容了个别正义的要求，使得法治表现出“严格立法、普遍违法、个别执法”的现象，同时也产生了对法治普适性的抗拒。法治思维和法治方式的核心意义在于通过法律来限制政治权力的行使维度，要求各级领导干部用法治方式进行社会管理创新，化解社会矛盾。这意味着在对待法治建设的问题上不能一味奉行实用主义立场，搞“实用法治”和“能动司法”。

三、基于层次机理下法治思维的实现路径②

法是通过对个人行为进行规范性约束的一种复合秩序。所谓的“秩序”就是基于许多规则共同作用而形成的一种常规性体系。法治思维并不是日常生活中所随机定义的规则，它是在社会成员认知体系中，经过缜密加工、统一整合而提炼出的一种具有普适价值作用的规范性行为意识。因此，法治思维的形成具有层次性与交互性，同时又具有系统性。法治思维的逻辑起点在于每个法律规则使人们在一定情况下负有遵从一定行为的义务［8］。即在既定的社会行为体系中，告诉成员哪些可为，哪些不可为，以及如何行为（程序），法治思维的逻辑终点是让其核心价值理念能成为社会的共同信仰。其中，法治思维形成过程中，存在实用主义法治思维与形式主义法治思维的交互与共生。最终，思维结构和思维程序共同组建了法治思维的层级结构。

（一）法治思维的形成之一：规则思维

规则思维要求全体社会成员，思考问题时必须建立在将宪法、法律、法规、规章等基础上并以此作为社会评价的主要标准和依据、公权力行使的范围和边界、个人行为的基本准则［9］。规则思维是整个法治思维建立的初步框架结构，也是建立法治思维潜在的道德轮廓。

1.权利与义务

法治的根本问题是保障权利、制约权力。法治思维是不断确定谁有权利、谁有义务以及权利和义务限度较量的思维过程。权利与义务是思维规则形成的基础，是法治思维形成的前提条件。法治思维的实质就是从权利和义务的角度出发，通过观察、分析、进而对问题进行有效处理，是一种基于权利和义务的互动行为，实现法的预测、判断、指引、评价、教育、惩罚等功能。同时，在经济社会发展的不同阶段，不断界定、分析、称量权利与义务的关系，确定谁有权利、谁有义务及其权利和义务的限度［10］。权利与义务的界定标准：“法律不禁止即可为”，法律没有禁止的行为，便应推定为公民的权利；其普适性意义在于能实现社会与人的全面发展；而它的个别基础是给公权力划定边界，将权力关进制度的笼子里，保证权力在制度框架下的透明与自觉。权利与义务思维的实现路径一方面是建立在以保障公民权利为核心的法律体系之中，自上而下探索出公民权利与义务的实现细则。另一方面是自下而上通过司法行为倒逼公民权利意识的觉醒，进而促进权利与义务的立法规则。前者的社会基础在于法治理论的践行与发展，后者来源于公民教育素质的显著提高。

2.平等与客观

平等是法治思维的根基。从某种意义上讲，没有平等的思维理念，就无从谈法治。法治是基于恰当的逻辑类型化基础上的平等对待［11］。平等是法治思维的起点，意味着法律规则要在起点上保障公平，即要实现不同阶段公民生命过程中权利与地位的平等，并要求以整体的观点以及发展的眼光来看待法律的变迁过程，进而树立绝对平等与相对平等辩证统一的法律思维意识，法律平等的绝对性要求立法者必须在社会条件允许的合理生态范围内，以普适性平等的理念指导立法行为，并且以立法平等为原则，以适法平等为保证，进行可操作化的法律法规活动。客观的法律思维也根源于形式主义法治思维和实用主义法治思维的交互作用，在规定的法律关系模式中要具有普遍性，要崇尚形式主义法治思维，就要在运用法律手段解决具体问题时考虑其特殊性。在法律制订时，要将两类法治思维进行权衡，以谨慎入微的态度对待法律体系中的每一个组成细胞，在权利主体的分类和权利义务的设定上保障合理性与合法性原则的适宜度。其中，普遍性是第一位的，即在运用法律思维辨析事物时，要强化形式主义法治思维占其的主导地位。

3.监督与制约

这里的监督是指狭义上的规则监督，即立法监督③。近年来，我国在立法过程中，出现了全国人大及其常委会等立法部门对地方性法规的批准、备案制度、地方性法规报请批准制度、司法解释和检察解释制度等，从而强化了对地方性法律制定的监督，同时也扩展了法治的监督思维。这种监督思维在立法程序上尤为明显，在立法程序的监督中不仅设置了法律启动程序、实施程序和执行必要的环节、步骤、方式以及时限，而且对立法监督法律关系主体的程序性权利和义务进行配置。在规则的制约方面，除强化规则的内部监督以外还要形成外部监督的制约机制。具体指，要建立在规则的形成、调研的民主基础之上；规则的讨论、决策发挥民主集中的优点，让规则保证大部分人的利益；在规则的实行、反馈过程中靠规则的约束，建构民主监督机制，它是反映规则实情的一种制约性思维。而所谓的外部制约是指拓宽规则格局，引入科学的第三方监督机制，运用观察员思维，以保证规则的客观性和实效性。

（二）法治思维的形成之二：程序思维

1.公平正义

程序已成为法律制度的生命形式［12］。没有程序做支撑，法律就会没有了基本形式，甚至会失去其内在生命［13］。而公平正义的思维理念是法治方式的最高价值追求。现代文明社会，法治的实现不仅仅是那些条条框框，更要注重条框里面的内容与流程，即程序。法律制度在建构上不仅要求程序公正、客观、透明、可验证，同时还要求最大限度地保证实质上的正义。在现实状况中，很难有绝对的公平正义，于是乎借助程序的管道来谋求实体正义便成为当今法治思维的基本特征［14］。公平正义的程序思维强调三个方面：一是机会公平思维。在规则执行中，不仅要保证起点公平，更要强调参与过程的公平。程序优先的价值理念就是以制度为屏障，最大限度维护人们在社会参与中从起点、到过程、再跨越到结果上的实质性公平和正义。二是中立公正思维。在权力监督方面，权力必须他授，权力也必须制衡、监督，避免出现既是运动员又是裁判员的情况。三是权利救济思维，这是保证社会成员的基本权利在受到侵害时，都迅速、有效的通过合法途径，运用合法手段，获得平等机会，经过公正程序，以寻求有效救济的一种行为机理。

2.有序参与

有序参与的程序思维要求在规则执行过程中，保证各要素按照既定规则进行结果输出。有序参与的思维也意味着某种程度关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性以及人身财产的安全性。有序参与的程序思维包含三个方面：一是主体有序。主体有序是建立在规则之内所有人的合理排序，一方面要求在程序设计过程中考虑社会成员在社会管理参与的可容纳量以及心理承受能力；另一方面要求社会成员在参与法治社会中遵守既定的程序设计规则，保证程序的合理运行。二是步骤有序。步骤有序强调过程正当性，它要求建立在步骤正当、方式合法的基础上探索事实真相，按照既定的法律程序、流程明确行为责任。步骤有序的最大优势在于减少立法、执法以及司法行为中的“肆意因素”，使社会处于可控、可预期的状态［15］。三是结果有序。在规则体系中，不仅要将结果透明化地公之于众，同时也要坚持一种“开放式”的姿态，积极考虑程序的解释工作和意见反馈，以便进一步对程序进行合理的改进和跟踪管理。

（三）法治思维的形成之三：制度思维

1.固定形态④

法治思维形成的固定形态是建立在规则思维与程序思维之后，对两者进行整合，从而形成的思维理念。其重要形态在于其固定性，即得到人们认可后的规则和程序，通过以有形载体固定化或者通过显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料加以固定并进一步确认，这也就是其存在的实践基础——制度。制度的形成不仅是一种依托载体，更应该转化为思维理念。固定形态的法治思维存在的理论源泉是形式主义法治思维。形式主义的法治思维把法学界定为是法律中已明文规定的道德和正义原则，把捍卫法律价值和作用的恒定性，即对法律的绝对忠诚和服从作为意识形态的主要地盘。法治思维固定形态的最主要的实现路径是将人们的认知通过会议表决来反作用于人们的思维，争取达到帕累托最优化的共识。

2.科学制度

制度问题更具有根本性、全局性、恒定性和长效性。邓小平讲过：“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”［16］这里的“好”有诸多释义，但一个最基本的解释就是“科学”。科学的制度不仅使人们能提高法治认知，优化法治思维结构，更可以最大限度地调动积极因素、抑制消极因素，使公共权力最大限度地释放出谋求人们共同利益、促进社会发展的正能量。法治思维与制度建设包括两个层面：一是以法治思维规范制度建设，其重点就是要改变以往在制度建设中的盲目性，将法治理念贯穿于制度的条条框框之中。提高制度建设的规范性和实效性，增强制度的刚性。二是以制度来促进法治思维的深入培养。特别是在制度的设计上，清晰定义权力边界与权力监管方式，完善决策咨询制度对于培养法治思维具有非常重要的现实意义和时代价值。

（四）法治思维的形成之四：价值思维

1.意识

法治意识是法治国家建设的内在驱动力与精神支撑桥梁。法治意识是法治价值思维形成的起点。当法治意识凝聚成社会成员间的共识，就意味着法治社会的初步形成。在中国社会主义法律体系中，并不缺乏法律规则和程序，而真正缺失的是行为意识主体严肃对待客观规则的态度和遵守法制程序来执行其意志的行为。行为人的法治意识也决定了法治所推行与执行的效果。在社会治理和组织模式当中，法治意识的自觉性能有效实现这种价值追求在人思想观念中的神圣化和固定化，从而积极地引导和指导法治实践，使得法治意识内在地包含了法律自觉［17］。一个国家有没有形成法治意识，从根本上说，就要看这个国家的人们是否已经把法律转化为“主观见之于客观”的法律自觉行为，当法律行为的自觉性普及于社会成员之中，法治的国家也由此形成。法治意识的培养主要来源于教育。家庭教育、学校教育以及社会教育是三个极其重要的法治意识培养渠道。

2.情感⑤

法治思维是一种依从情感的逻辑思考和认识以至于解决问题的过程。法治思维的情感要求以理性的、思辨的、谨慎客观的态度对待由主观因素所产生的情感等外在因素，强调不为非理性的、片面的以及社会舆论等情理因素所左右，从而作出的一种公正客观的价值判断。原则上讲，法治思维强调逻辑的重要性，但并意味着不排斥“情理”因素，而是强调以追求法律逻辑为前提，再来关注情理因素。大众思维多属于一种道德思维方式，通过感官来做出感性化的善恶评价，以自我对事件的感知或判断做出选择，是一种粗浅的思维活动；而法律思维是一种以客观事实与公平公正的规则认定为中心的思维活动。因此，法律思维首先是服从规则并遵从与之相伴随的逻辑体系，并不受大众情感因素的左右。具体到公权力主体，他们作为公共权利的“委托—代理人”，在行使职权，进行公共管理的活动中，更应当以缜密的法律逻辑思维为前提，再参考“情”的因素。

3.信仰

法治思维的正式形成，虽与法律知识密切相关，但又绝不仅以人脑中法律知识的边际增量为基础。比法律知识的增量或者法律条例的增多更为重要的是，人们内心对于法治体系的认可和以法治核心理念为信仰的价值追求以及这种价值所引领的社会风尚。人们没有法治精神、社会没有法治风尚，法治只能是无本之木、无根之花、无源之水［18］。法治思维作为一个命题，实质是要树立法律的权威，尊重法律、崇尚法律、服从法律，把法治变成内心的信仰［19］。我们要继续弘扬以法治信仰为核心的法治文化。法治文化是人类在法治思想和实践过程中形成的精神财富，而法治信仰是法治文化的人格积淀，法治信仰中的精神要素与法治文化的内涵相吻合，这种形式也正是我国法治建设由政府推进型向全民自觉型转变的关键所在，只有让法治思维成为一种全民信仰，法治才会由应然变成实然，宏观法治才能变成具体法治，口号法治才会变成实质法治［20］。

注释

①法治思维层次机理的误区之争其实质就是“形式主义法治”与“实用主义法治”的争论，这两者的争论也深刻体现在法治思维领域和法治实践之中。无论采用哪种“主义”对法治思维形成的层次机理和层级结构都容易产生思维误区。理论上讲，只有将两种“主义”结合，才能形成完整的法治思维。

②这里所指的“思维路径”是纯粹理论上的“形式主义法治思维”与“实用主义法治思维”的统一融合。实践中，无法完全做到两种“主义”的兼容。原因在于两种“主义”除目的外所倡导的成因、思路、原则、规范、行动、价值追求等都不相同。世界上部分国家的法律体系虽口头倡导“两者兼容”，但其总体表现出偏重于“一个主义”。

③一般的法治思维认为：法律是一套规范体系，对规范体系本身不存在监督不监督的问题，只有动态的、具有实践性特征的事物才能成为监督的对象。我国的法律结构体系不同于三权分立的权力制衡结构，而是以人大为中心、自上而下和单向的立法监督体系。这就决定了我国法律不存在立法监督的问题。

④所谓的法治思维固定形态仅是广义上的概念，是将规则与程序制度化的表现。规则与程序的发展仍旧是根据经济社会发展情况而出现动态的变化。

⑤这里提出的“情感”一方面是基于目前我国国内法律体系主导的实用主义法治思维，使人们主观思维受到影响。另一方面，法治思维真正的实现也是情感与法治的统一。

［1］楚渔.中国人的思维批判［M］.北京：人民出版社，2010：1.

［2］姜明安.法治、法治思维与法律手段——辩证关系及运用规则［J］.人民论坛，2012，（14）：6-9.

［3］黄洪旺.法治：从意识到思维［J］.领导文萃，2013，（3）:13-15.

［4］郑成良.论法治理念与法律思维［J］.吉林大学社会科学学报，2000，（4）：3-10.

［5］解兴权.通向正义之路——法律推理的方法论研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：37.

［6］富勒.法律的道德性［M］.郑戈，译.北京：商务印书馆，2005：8.

［7］霍姆斯.法律的生命在于经验：霍姆斯法学文集［M］.明辉，译.北京：清华大学出版社，2007：133.

［8］凯尔森.法与国家的一般理论［M］.沈宗灵译.北京：中国大百科全书出版社，1996：58.

［9］杨建军.法治思维形成的基础［J］.法学论坛，2013，（9）：15-21.