“静态盗窃”若干问题的深度剖析

2015-12-17虞佳臻

安徽开放大学学报 2015年2期

虞佳臻

（华东政法大学法律学院，上海 200063）

一、案件剖析与争议焦点

（一）案件介绍

某卡车司机甲，一日清晨开卡车去物流公司上班。路遇小吃店，便将卡车停靠在马路边，步行去吃小吃。卡车未熄火，钥匙未拔出，但甲在小吃店中能够看到自己的卡车。恰巧行为人乙走向卡车，在卡车边上站着抽烟。某丙误认为卡车是乙的，便与乙商谈，并最终以10万元现金从乙处“购得”卡车，并将其开走。

（二）争议焦点

首先，对案件性质的判断存在争议。有学者认为，该案件不构成诈骗罪，因为发生财产损失的并非丙，而是甲。也有学者认为，行为人乙整个过程是静态的，成立盗窃罪有待商榷。案件性质是争议焦点之一。

其次，对于占有的分析存在争议。民法与刑法思维角度的差异，会导致对占有的不同认识。占有不仅在民法中据有一席之地，在刑法侵犯财产类犯罪的认定中更是有着举足轻重的地位。本案中对卡车的占有归属于谁，是否发生占有转移是争议焦点之一。

再次，静态的行为能否构成“盗窃罪”值得探讨。若静态行为可以构成盗窃罪，则“着手”应该如何认定，成为亟待解决的问题。静态行为的认定必然不同于对动态行为的阶段性分析，犯罪“着手”的认定是本案争议焦点之一。

最后，若行为成立盗窃罪，最终若丙未将卡车开走，则甲并无财产损失，乙行为是否成立既遂？因而本案中既遂点的认定也是争议焦点之一。

二、基于法学理论的剖析

（一）刑法中“占有”的辨析

对侵犯财产罪构罪条件的“占有”的认识应从两方面入手，一方面是占有的有无，另一方面是占有的方式及归属。但前提必须明确刑法对“占有”的界定。

1.从民法中窥见刑法中的“占有”

“占有”最早出现在罗马法中，“其源于罗马法的‘possessio’，并融合了日耳曼法的Gewere，是各国物权法的一项重要制度，其基本含义是指“对物有事实上管领力的事实。”［1］因而，传统民法认为，占有是一种事实状态，并非法律行为。有学者指出：“占有，指占有人对于物有事实上的管领力的事实……所谓‘对物有事实上的管领力’，指对于物得为支配，并排除他人的干涉。是否有事实上的管领力，一般应依社会观念及斟酌外部可以认识的空间关系、时间关系和法律关系认定。”［2］

基于民、刑不同的思维与视角，“占有”概念的不同主要表现在“刑法对通过法律关系而成立的抽象占有，如间接占有、占有继承、占有改定、代理占有等予以排除。”［3］根据二次违法性理论，“一种行为构成犯罪，实际上就是这种行为已经超越了他法而进入到刑法之中，进而触犯了刑法的规定。”［4］“盗窃”在民法上的评价是“侵权”而在刑法中则是“盗窃罪”，但实质都是发生财物原占有之破坏，新占有之成立，所以在认定“占有”时，尽量与《物权法》中的“占有”保持一致。因此，刑法学界的通说也认为，“占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配的状态。”［5］

不论是英美刑法抑或是大陆刑法都认为，占有是主观占有意思与客观占有行为的外向结合的产物。作为前置法的民法更是为其提供了指引。①占有的成立应当在客观上存在一定程度的事实控制行为，主观上具有占有意思。（〔英〕史密斯·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第586页。）；是否存在占有，可通过综合考虑对财物的支配这一客观要件以及支配意思这一主观要件，按照社会一般观念来判断。（〔日〕山口厚：《刑法各论》，王昭武译，法律出版社2011年版，第205页。）“占有意志称占有之心素，占有外观称占有之体素。占有是心素和体素的结合。仅有心素是占有意志，非占有行为。仅有体素称持有，亦非占有。”［6］

刑法对占有心素的要求要比民法中要低。在民法学界，有人提出“占有的意思仅为一种自然的意思，而非法律行为的意思。”［7］还有人提出“占有必须有控制对象物理属性的意思，也只需有控制对象物理属性的意思，无须所有的意思，支配的意思、利己的意思。”［6］208以上观点都表明仅存在认识因素即可。因此，作为更低标准的刑法中占有心素仅需表现为排他性地控制财物的意思。除此之外，占有意思只需抽象、概括，而不必具体。

占有体素要求占有人必须有占有的外观。“虽说实际支配或者控制必须从物理的角度加以考虑，但并不仅限于此，有时候，也要从规范的角度即社会生活的一般常识和规则的角度加以考虑。”［8］也即物理角度的控制仅仅是占有认定的一个方面，从社会生活的一般常识与规则也能够认定其他人对该财物占有。在物理的控制上，可以表现为随身携带、亲自监控；也可表现为通过器械工具加以控制；亦可表现为支配领域的间接控制。在一般观念上，可以通过财物自身的物理条件、所处位置以及与财物的时间空间上的距离来把握。

因此，在刑法中对财物占有的状态需要从占有心素与占有体素两个角度进行分析，心素与体素是构成“占有”的必备要件，单纯具有心素抑或单纯具有体素都不能成为刑法意义上的占有。两者皆备但有时所需的强烈程度不一样。“根据德国学者的观点，盗窃罪中的他人占有，是由两个要素结合而成：事实上的支配与社会上对于该支配的承认、认可。事实上的支配越强烈，社会上的承认就可以越薄弱；反之，社会上的承认越强烈，事实上的支配就可以越薄弱。”［9］因而从这点可以引出刑法学中对占有持两种理解：一种为事实上的占有，另一种即为观念上的占有。

2.事实占有与观念占有

事实上的占有，是指财物处于行为人物理控制力所及的场合之内，行为人能够随时随地对财物进行控制和支配，因此财物归行为人占有。在该种事实占有情形下，占有人在主观上具有占有意思，在客观行为上表现出占有的外观，占有方式具有明显的排他性，仅需从客观事实即可认定。

但事实上的占有无法满足刑法对占有状态认定的拓展性的需求，生活中财物有时会处于物理控制范围之外，例如借别人用的手机抑或是用来占位置的书包等等。仅凭事实上的占有根本不足以应对，因而“为了满足社会生活的现实需要，现代民法占有观念已通过人为的加工与拟制得到了扩大与限制，占有概念也随之观念化，并纳入了法律上的因素，松弛了时间和空间上的关联。”［10］如果依社会的一般观念，足以确定某物已处于某人控制和支配下的客观事实，可认为此人具有支配该物并排斥他人干涉的效果，因此成立占有。［11］

观念上的占有，是指虽然财物处于行为人物理控制力之外，但根据社会一般人的观念和习惯，可以推知由行为人支配时，该财物也归行为人占有。这种情况下的占有虽客观上超出事实占有的范围，但其属于观念上的占有，是占有观念化的扩张。从严格意义上说，观念上的占有属于一种推定，因此必须考虑很多因素：如财物的自身特性，所处位置，和与原占有人之间的距离等。

3.事实占有与观念占有相互转变可能性

占有观念化的出现是为了弥补事实占有的不足，扩大占有认定的范围。但是观念化占有的出现也同样给占有的认定带来新的困境，即仅站在中间人的立场，会发现有时观念上的占有与事实上的占有产生分野。

司法实践中，占有最常见的情形是事实上占有与观念上占有叠加的局面，此时占有状态的认定不存在任何困惑，但两者一旦背离时，排除民法中占有前置权利基础的考察，观念上占有人表现出占有体素与占有心素，对占有的认定就陷入模棱两可的雷区。例如A的手机离A有100m，但处于A的监控之下，此时行为人B离手机很近，B所表现出的占有意思和占有的外观行为足以让第三人认为手机是B的，因而对手机占有的认定出现困难。笔者认为，对待事实占有与观念占有不相吻合时，必须坚守一个底线——即任何事物只能归一人占有，这是由占有的性质决定的。刑法中的占有是排他的，不存在部分占有的情形。借用物理学中总量不变，能量守恒定律，一般情形下事实上的占有与观念上的占有归于同一人，相互匹配之下成就了一个完全的“占有”状态。当事实上的占有与观念上的占有分属于两个不同主体时，事实上的占有与观念上的占有之间的能量就表现出高低强弱之分。占有的归属离不开客观事实的印证，事实上的占有固然一目了然，但是观念上的占有却是推定的产物，即“如无相反证据，行为人就是权利人。这意味着：如无相反证据，权利表征人即权利人。”［6］208基于耳闻与目见，人们会在内心确信物的归属，不会出现首鼠两端的局面。客观上，事实占有与观念占有两者强弱不等，并且在双方不断的比拼中必有一方趋于下风，因而最终要么采纳观念上占有、要么采纳事实上占有。

（二）“着手点”的分析——实质危害性的提倡

1.现有观点的争论

“着手”的认定标准主要有“主观说”“客观说”与“折中说”三种。主观说以犯意作为实行着手判定的标准，而客观说则是从行为侵害法益的危险性视角切入，具体又可分为形式客观说和实质客观说。形式客观说认为实行着手是符合犯罪基本构成要件的行为类型化的开始。实质客观说则认为是直到犯罪构成要件实现为止的现实危险性的行为的开始。［12］折中说把行为者的主观方面以及行为侵害法益的危险性一起作为标准确定实行的着手。

2.综合客观说之提倡

三种着手认定的学说各有千秋，但综合客观说更为合理，且更有操作可行性。主观说不当扩大犯罪的包围圈，违背了罪刑法定的要求，也使得一些预备等行为被解释为实行行为。折中说“在我国学者眼中属于主观说和客观说的简单混合，要么属于主观说的变种。”［13］该说因此带上主观说的烙印，没有在司法实践中产生明确的标准，因其不具有可操作性而被束之高阁。

综合客观说以形式客观说与实质客观说相糅合，形成以形式客观说为基准，以实质客观说为补充的标准。首先，综合客观说符合主客观相统一的要求。行为是主观在客观上的外现，从客观反推主观是司法实践中惯用的伎俩。此外，犯罪构成规定的是主客观相统一的行为，符合犯罪构成的行为也就契合了主客观相统一的原则。其次，综合客观说最贴近犯罪构成要件的要求，而且并未做更具体的细化。最后，综合客观说能够提高“着手”认定的门槛，避免将一些形式符合但实质却鲜有社会危害性的行为认定为“着手”，固守“着手”认定的合适地位。

因此，认定“着手”时，应坚持形式客观说为前提，在具体认定上不仅要考虑行为本身性质限制，也要考量实质客观说的判断。［14］综合客观说无疑是最合理的学说。

（三）盗窃罪既遂点分析——“失控说”之提倡

1.现有观点的争论

刑法理论界对盗窃既遂点认定标准的争议主要集中在“失控说”“控制说”与“失控＋控制说”上。“失控说”认为，“以是否使公私财物的权利人失去了对财物的实际有效控制，作为划分盗窃既遂与未遂的标准。”［15］而“控制说”认为，“只要行为人取得（控制）了财物，就是盗窃既遂。”［5］887“失控＋控制说”则认为，“以被盗财物是否脱离所有人或保管人的控制并且实际置于盗窃者控制之下为标准”［16］。学说的不同基于立场不同产生。“失控说”以保护权利人为视角，“控制说”以行为人为立场，而“失控＋控制说”试图全面评价既遂点，却往往造成逻辑的混乱和价值观的冲突。

2.“失控说”之提倡及重新解释

纵观三种学说，“失控说”更能体现刑法价值的择取。首先，刑法不仅是一部禁止恶的法，更是一部保护人民的法。刑法通过禁止他人非法破坏占有来保护本人对财物的占有。其次，虽然在一般情况下，原占有人丧失占有则行为人就占有了财物，但在特殊情形下，如行为人将他人财物扔出窗外，结果财物被他人取得的情形，行为人并未亲自控制财物，因而按控制说理论，成立未遂显然违背法理。以“控制说”为主调，易造成对犯罪的放纵。最后，“失控说”符合一般盗窃罪的行为模式，财产转移占有，则原占有人必失去了对财物的控制。以“失控说”作为认定财产损失的基础，能够最大限度地保护财产占有人的权利。因而，应提倡“失控说”来认定犯罪既未遂状态。

三、对案件的格致思辨

（一）传统盗窃与静态盗窃的厘定

1.静态盗窃存在的可能性分析

静态盗窃存在的可能性在于，行为在刑法视域下的定义是“指基于人的意志实施的客观上侵犯法益的身体活动。”［5］145刑法中的行为表现为身体的动静，既然动态行为可以构成盗窃罪，则静态行为只要符合盗窃罪犯罪构成，也可以成立盗窃罪。此外，占有状态的唯一性以及刑法理论中引入观念上的占有之概念为静态盗窃成罪提供了可能。

2.传统盗窃与静态盗窃的异同

传统观念认为盗窃是以非法占有为目的，秘密窃取他人公私财物，数额较大的行为，行为表征为动态。财物原占有的破坏与新占有的成立是动态行为完成的。不仅如此，财物的占有的判断也不存在问题，事实占有与观念占有是重合的。

但通过静态行为实施的盗窃（以下称“静态盗窃”）与传统盗窃观恰恰相反。因此，尽管静态盗窃与传统的盗窃在本质上符合盗窃罪的罪质，但动与静的行为表象却不可同日而语。在静态盗窃中，占有在事实上与观念上分属两端。占有状态的变化没有具体客观外显，在认定中只能考虑事实占有与观念占有的力量强弱关系。在传统的盗窃行为模式中，一般包括占有转移的行为与处分赃物的行为。哪怕处分行为不一定存在，但二者的界线确实泾渭分明。而在静态盗窃中，占有转移的行为需要借助处分赃物的行为来映衬。除此之外，静态盗窃的着手与既遂点的判断标准也与传统盗窃罪的判断标准有差异。因此，对于静态盗窃的处理，须在理论上剖析静态盗窃，再予以实践解决。

（二）“静态盗窃”理论解决路径

静态盗窃的难点问题主要集中在事实占有与观念占有的转变以及“着手”与“既遂”的认定上。

1.“事实占有”的“丧失”与“观念占有”的“取得”

盗窃罪的本质在于财物的占有的转移。“占有之转移包括两个行为：占有丧失行为和占有取得行为，两个行为共同完成占有转移。”［6］208

本案中，甲虽然在小吃店吃早饭，但其能够监视到卡车，因而基于事实占有的理论，卡车由甲占有。但乙接近卡车，并在车边上抽烟，考虑到卡车未熄火且钥匙未拔出的客观状况，会在观念上产生误解，即乙是卡车司机。此时乙对卡车具有了观念占有的可能性。

占有是由体素与心素共同构成的，乙站在卡车边，无法表现出其占有卡车之心素，“站”，亦不能展现其对卡车占有之体素。然而，丙观念上却误认为乙是卡车司机，并与乙交谈，“购得”了卡车。此时乙处分财物的行为能表现乙占有财物的体素。按社会一般人的观念认为，销售者在货物边销售，其必然占有所售货物。然而，占有心素早在与丙攀谈时就已流露并一直存在，因为若乙没有表达出车是自己的，任何善意第三人都不会购买。在占有之体素与心素齐备下，综合考量客观事实，社会一般观念认为乙对卡车就有了观念上的占有。

然而，占有的大前提是不论观念占有抑或事实占有，对同一物只能成立一个占有。“虽然强调占有是对物事实上的控制和支配，但根据人们生活习惯和社会观念，在有的情况下，即使行为人没有实际控制财物，也要承认其对财物的占有；相反，即使行为人事实上控制了财物，也要否认其对财物的占有。”［3］34在卡车司机远离却监视卡车与第三人乙站在卡车边将卡车卖与丙时，后者观念上的占有显得更为强烈。因而，此时卡车司机甲对卡车丧失事实占有，乙取得对卡车的观念占有。

2.“综合客观说”的着手认定的应用

在整个案件发展过程中，行为人乙的行为都是静态的，对“着手”的认定，应采用综合客观说分析，同时以其他行为因素与事实因素作为认定依据。行为人乙的着手点应当是“与丙讨论汽车的归属与价格时”。原因在于，盗窃行为本质在于占有转移，以形式客观说为基准，此时行为人乙正在实施符合盗窃罪客观要件即秘密窃取的行为，而从实质客观说的角度来看，行为人乙的行为是占有转移的开端，对甲的占有产生危险。因而，以该点认定“着手”具有合理性与可行性。

值得注意的是，行为人在卡车边抽烟，仅产生了使一般人误认为其占有卡车的假象，并没达到确信状态。因而此时，甲在事实上的占有强度大于乙在观念上似有似无的占有，因而占有没有发生改变，该点不是行为的着手点。

3.“失控说”既遂标准的应用

行为人乙取得对卡车的占有，原占有人甲则失去了对卡车的占有。占有改变完成，行为人乙成立盗窃罪。该案应当排除两种入罪情形：其一，行为人乙仅站在卡车边；其二，行为人乙站在卡车边，说声：“卡车由我占有”，然后转身离开。上述两种情况都未完成占有的转移。

静态盗窃具有特殊性，因而可以在行为分解上做极端化的处理，认为盗窃所得的财物在同一时刻又转给第三人。无限制将处分行为缩短，使之在该时刻完成。处分行为是占有的外观表现，而本案中处分行为是通过对话来完成的。处分行为的做出，使得在该时刻，行为人乙在观念上取得占有并排除了甲事实上的占有，使甲对卡车处于失控的状态。该时刻丙取得了没有依据的所有权，随时可开走甲的汽车。乙占有卡车、处分卡车是同一时刻发生的。因此，在认定静态盗窃行为时不能将处分行为分离出来，其既是处分赃物的事后不可罚的行为，也是盗窃罪既遂的客观外显。因而静态盗窃的既遂点在处分行为做出。

有学者质疑，若丙未将卡车开离，客观上甲没有损失，乙不成立犯罪。似乎如此，但是否构成犯罪以行为为视角，结果只是考量的一方面。既然乙处分行为做出时，占有已经改变，甲对卡车失控，此刻乙已经既遂。甲若在丙开车之前开走卡车属于事后的救济行为，而不能因为甲没有财产损失来否定乙行为成罪。

（三）“静态盗窃”实践解决路径

本案中，行为人乙的行为可以拆解为两个。其一，乙对甲而言，其行为虽为静态，但符合盗窃罪罪质，因而构成盗窃罪。其二，乙虚构事实隐瞒真相，使得丙基于错误认识，出资“购得”卡车。其一没有争议，而在其二中，诈骗罪要以丙对卡车价值的认识是否在与乙交流中发生偏差来认定。如果造成的偏差在2 000元以上，则乙还构成诈骗罪。

对行为人乙的盗窃数额应以卡车价值为基础，对诈骗罪的数额应以支付款与卡车实际价值之差为基础。考虑到处分行为同时也是符合诈骗罪犯罪构成的行为，根据禁止重复评价，在两者基础上，以想象竞合从一重的方式对乙进行定罪量刑。

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