英美合同法中默示条文的玩法

◎ 文 《法人》 见习记者 辛颖

英美合同法中默示条文的玩法

◎ 文 《法人》 见习记者 辛颖

一个国家的国际商贸发展不能长期依靠机遇，知己知彼，不仅有利于争议的顺畅解决，也有利于在国际贸易市场争得有利的地位

栏目特邀主持机构：北京仲裁委员会

北京仲裁委员会，又名北京国际仲裁中心（BAC/BIAC，以下简称北仲），是中国首个实现自收自支的商事仲裁机构，长期秉承独立、公正、专业、高效的理念，为国内和国际商事仲裁以及其他替代性争议解决提供场所和机构支持。北仲在秘书长领导下开展日常工作，由主任领导下的委员会进行监督，自1995年成立以来，迅速成长为在国内广泛享有声誉并在国际上具有一定影响力的知名仲裁机构。北仲于2015年4月1日正式施行全新的《仲裁规则》，规则紧跟国际仲裁发展潮流，广泛吸收了《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》和国际商事仲裁前沿的实践经验，并进一步借鉴了先进的国际惯例。

国际化已成为当今企业的首要发展目标，不断加剧的国际市场竞争、日益细化的作业分工，都不断刺激各国企业谋求域外发展的新布局。国际商事交往的本质就是合约的集束，在法律与市场规则的指引下磋商、签订、履行合约条文。因此，对目前的国际商业环境而言，中国企业更需要清晰地了解普通法系对交易的安排与影响——它们适用的范围往往是经济实力雄厚、具有游戏主导权的国家。

杨良宜国际著名仲裁专家、香港国际仲裁中心名誉主席

默示条文的适用条件

2015年3月18日下午，由北京仲裁委员会和中国企业法务管理研究中心联合主办的第六期公司法务论坛，关于“英美合同法的解释、损害赔偿与救济——以国际商业实践为视角”的专题研讨会在北京仲裁委员会国际会议厅举行。国际著名仲裁专家、香港国际仲裁中心名誉主席杨良宜先生作为主讲人和大家分享了他对于国际商务游戏规则，尤其是法律默示地位原则的独到理解与诠释。

在法律适用的过程中，解释合约的原则还是要从合约文件本身寻找、确定双方订约的意图。无论是法院还是仲裁庭，在解释合约时不能随意增删或者改变合约的内容，它的职能只是解释而不是“重写”合约。但现实生活中，由于签订合约双方的知识水平、订约能力、行业惯例等因素，签订的合约并不完整。此时该如何处理呢？

当合约中存在的漏洞致使合约不能得以顺利履行，这就违背了当初双方订立合约的初衷，此时是允许法院或仲裁庭给合约增加一些其原本没有明示的内容，这就是我们通常所指的“默示条文”。

由于这类条文无须写进合约却也成为了合约的内容，从而对合约方构成约束，因此出于商业的肯定性，法律对其限定的条件也是较为严格的，尤其是针对“事实的默示”，必须要满足一些“考验”才能成为默示条文。

默示条文主要可以分为两种，一种是“法律的默示”，另一种是“事实的默示”。此外，比较常用的还有惯例、商业习惯做法、过往行为的默示。不同类别的默示条文之间的区分看起来也不是那么严格与明确。正如Wiberforce勋爵所说，法院的默示只是“一个连续光谱上的图案”。但这其中却涉及了对于不同种类的默示条文的“考验”标准不同的问题。

通常来讲，法律的默示普遍适用在货物买卖等某一类别的合同，适用的前提要求并不是根据双方的订约意图，也不是由

于必须令合同产生一定的“商业效力”，而是根据一些比较广泛的考虑上是合理的，比如政策或是整体的环境。

当然，如果双方并不希望产生这样的默示条文，可以通过明示条文来否定或者超越。

而对于事实的默示，就要求必须增加这一事实的默示才能令合约完整并顺利履行，其实就是强调产生商业效力。仅仅考虑是否合理这一标准，并不能构成事实的默示。

默示条文与合约解释

法院或仲裁庭在决定是否做出默示条文时，可接受的证据与解释合约的明示条文大致上是一样的。例如，可以接受有关背景、语境的证据。

而在与解释合约的明示条文可能不同的是在双方谈判时的证据，即所谓的“谈判除外规则”，这方面还是不能用来协助解释明示合约的。

当然，这其中也存在一定的例外。一个是合约变更，就是申请的一方要证明双方真正在谈判时达成的订约意图与签署的合约的不一致，后者有一个文书或记录上的错误。这方面的举证责任非常重要，所以申请合约变更并非易事。

另一个允许看双方谈判时的证据的例外，就是考虑是否做出默示条文。如果在谈判中双方曾经提到过某个问题，甚至有一方草拟了有关的条文但被另一方拒绝，最后双方对这个问题就不了了之并签署合约。此时，如果双方事后有了是否形成默示条文的争议，而对于默示的问题恰恰就是在谈判时已经探讨并放弃的内容，看来就不应该形成默示条文，这等于强加一个假设的订约意图。

“完整合约条文”是近年来十分重要的一条惯用条文，这种条文的本意都是订约双方想局限或排除合约内明示条文、文字以外的争议。今天在一些比较复杂或有律师协助草拟的合约中，都会加上一条“完整合约条文”。

“完整合约条文”，当然是合约本身的明示条文就已经包罗万有，无论是否存在其他订约前的陈述、保证、附带协议等争议，都应当视作没有。这既是它的优点，也是其危险所在。如果条文的写法足够广泛的话，甚至可以排除其他方面，比如惯例、商业习惯做法等。

“完整合约条文”的文字通常不足够排除立法或普通法的法律默示。比如1906年《英国海上保险法》中的“绝对善意”，要想排除这种法律的默示，就要依靠明示条文了。更不用说一些立法的法律默示，本身就是不准许以明示条文排除，如1924年《海牙规则》的适航责任。

还需要明确的一点就是，“完整合约条文”不足够排除那些对合约商业效力有“必须性”的事实默示，因为不默示一个说法该合约就会无法履行或运行。

该条文在本质上是一种免责条款，所以解释起来会严格对待。它虽然能带来“商业上的肯定”，但这对中国的一方往往不利。因为中国人有一些无法配合国际做法的传统，因此很有可能导致中国企业在发生争议时，更加无法为自己辩护。

适应国际规则

虽然在订立合约时可以通过明示条文来否定或者超越默示条文，但是对默示条文制度没有深入了解的人来说，无论是在合约的订立时，还是发生争议要保护自己的权益时，都会处于下风，它的隐蔽性并没有削弱它的重要性。

任何与国际商贸活动有关联的人士都知道英国合约法与商法的重要性。英国、美国（美国的商法基本上依从英国的游戏规则）也普遍认同学习这方面的法律可以培养出适合商贸活动的有组织的常识与思维。

英国建立起来的法律默示地位原则正是国际商贸活动中被大家所认同的全面、合理、合乎逻辑、配合实际与有可行性、肯定性以及可预测性的游戏规则。中国年青一代有必要学习，不能只是局限在与国际规则尚未完全接轨的、中国自己的游戏规则中，毕竟目前国际商贸活动中大部分的争议最后还是由外国（特别是英国）的法官或仲裁员来决定。

相应的，他们考虑问题也是与英国合约法和商法理念一致。即使他们追求公正，但由于理念上的差异，也往往会对不能理解与不符合国际商贸活动游戏规则的事实和做法做出不利推断，进而导致很多中国当事方容易在判决或裁定中败诉。

在杨良宜所参与的不少适用中国法律的仲裁案件中，由于相关法律以及配套制度的不完善，以及并不等同于国际规则，不仅使得双方当事人难以预测仲裁结果，对商贸活动的指导作用大打折扣，就连仲裁员之间也会产生很大的意见分歧。在美国人看来明明应当严格按照合约履行的“公平”，在中国人看来，也许就会涉及更多的考虑而判断“真正的公平”，双方都不能认同对方的“合理性”。

一个国家的国际商贸发展不能长期依靠机遇，知己知彼，不仅有利于争议的顺畅解决，也有利于在国际贸易市场争得有利的地位。

中国未来的发展关键在于人才，中国要向前走，依靠的就是国际化的人才。国际仲裁方面的人才非常需要自己的努力，不仅要了解国内的法律，也要了解国际的规则与情况。我们要根据中国的具体情况，将英国乃至世界的好的方面与经验学习过来，这样才能更好地掌握中国仲裁的发展方向。