民间借贷与非法吸收公众存款罪的界定*：基于南充、福建两地的实地调查

欧阳稷 李清明 王熙程

西南政法大学应用法学院，重庆 401120

一、民间借贷的定义与特征

马克思主义哲学历史观认为，社会存在决定社会意识，社会意识是社会存在的反映，且社会意识会反作用于社会存在。随着改革开放以来我国经济建设的成效不断凸显，社会经济活动的活力日益高涨，这一社会存在在不断成长的态势下，不断影响着经济社会制度，从而催生了国家的经济体制改革。但是国家的经济体制改革毕竟是粗线条的改革，对于很多小规模的资金活动并不完全适用，也不必要，因此，一些仅需小规模资金流转、资金的短时性信贷以及基于身份关系的资金周转等信贷形式开始流行。这种资金较少、规模较小、可行次数不受限的信贷，正好迎合如今快节奏的经济社会形势，其“短、平、快”的操作模式也为众多市场经济参与者，特别是中小型企业所青睐。这种社会意识逐渐演化成型，并影响着经济社会，便形成了一种资金信贷形式:民间借贷。

(一)民间借贷的定义

民间借贷，作为一种自古以来就存在的民间资金流通方式，其本身的灵活性决定了很难对其下一个准确的定义，因此，国内外学者也是众说纷纭，观点众多。张书清就认为“民间借贷是相对正规金融而言的，是指在金融体系中没有受到国家信用控制和监管机构监管的金融交易活动，包括非正规的金融中介和非正规的金融市场[1]。”孙昌兴的观点是“所谓民间借贷是指正规金融体系之外的不受政府监管和控制的，未受法律有效保护的各种投资和资金信贷活动[2]。”相比之下，戴建志则认为“民间借贷是指，公民之间不经国家金融行政主管机关批准或者许可，依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为[3]。”这种私人间的借贷，即一方为另一方提供所需资金货币，双方约定借款事项，待约定期限届满，借款人将所借取之款项返还借款人并支付相应的利息。

普通的借贷在日常生活中非常常见，这样的借贷行为并不属于法律的规制范围内，而且，我国现在也没有明确的法律法规来规制民间借贷。但是从民间借贷的定义上来看。它的运作都是游离在“国家金融体系和监管”之外的，也就是说，它在实际上并不被国家所明确承认，只能说“法不明文禁止”罢了。这种在国家管控之外的经济活动，虽然建立在看似非常牢固的借贷关系人之间的相互信赖之上，但一旦逾越法定界限，对国家的经济秩序和金融体系会有些许侵犯，或有触犯刑律之虞。

(二)民间借贷的特征

1.民间借贷其本质是一种民事法律行为，必定会受民法的保护。作为平等主体之间形成的债权关系，债权人有根据书面或是口头协议向借款人提供相应金额的义务，债务人有在借贷期限届满后向债权人还款付息的义务，如果当事人一方有侵犯对方权利或者不履行义务的行为，则需承担相应的法律后果。这种民事法律关系，通常是建立在当事人之间的相互信任、信赖关系上的，借款人通常是出借人的亲友，通过“人情”关系建立起桥梁，确定了借贷的权利义务关系。

2.民间借贷有非常大的自由度。民间借贷作为一种民事法律关系，秉承意思自治原则，当事人之间的自由度极高。对于借贷的数额、借贷的期限、利息的额度等相关事项，都由当事人双方自行协商约定，且民间借贷没有法律规定的明确方式，并不是一种要式法律行为。出借人和借款人之间的约定内容，只要不违背国家法律规定，不违反国家政策精神，都是应当允许的。只要双方就约定达成合意，借贷合同则告成立。

3.民间借贷中的借款人所用于出借的标的必须是其拥有所有权或者是其有权占有、使用、收益的款项。资金来源的合法性是民间借贷合法有效的先行条件。民间借贷因其简洁、易行的操作方式，流行于我国，简洁、易行的特点是通过牺牲掉大量程序性环节来实现的，但同时也给了别有用心的人更多的可乘之机。正因此，对于民间借贷款项的合法性更需要明确。在实践中，一些民间借贷人将自己管控的资金借贷予他人，如果还款期届满时出现不可预知的情况导致借款人无法按期履行义务，出借人无法按时收回款项，极有可能因此影响金融秩序的稳定甚至触犯刑法。

4.民间借贷具有有偿性。民间借贷之所以能够蓬勃发展，不仅因为其巨大的需求量，以及“人情”使然，还在于之中的确有利可图。民间借贷订立合同通常是有利息的，无利息或较低利息的民间借贷大多出现于亲友之间。有较高利息产生的民间借贷大多是有中小企业参与的，这些企业因为生产、扩大再生产等需求资金，以获取更多利益，出借人据此要求借款人分享利益也在情理之中，而分享利益最直接的方式便是为借款支付利息，对于双方而言这是一条共赢的途径，借款人通过借款获得资金周转解决资金链条上的困境或是用于扩大再生产，另一方面出借人通过自己的资金生产资料取得利息收益。民间借贷的有偿性对于借贷的用途、数额和期限起着极大的调节作用，同时也在一定程度上促进了民间借贷的发展，因而也就成为研究民间借贷不可忽视的重要方面。

二、南充市、福建省两地的实地调查分析

民间借贷作为经济高速发展的产物，其重要性不言而喻。规范化的民间借贷对于助力中小企业发展以及撬动民间资本，提高经济活力也都有着重要的作用。但民间借贷的背后隐藏着巨大的风险，资金链的断裂，大量的“跳楼”和“跑路”事件，这些都警示我们整顿民间借贷行业迫在眉睫。2012年左右，我国政府提出民间借贷“阳光化”，期望使民间借贷从“地下暗流”变成“地上活水”。在政府的号召下，投资理财信息咨询公司和小贷公司大量出现，据调查显示，至2010年6月底，南充市仅有14家投资理财中介服务机构登记注册，但到2012年6月底，却猛增至76家。福建省小额贷款公司从2011年的44家，迅速增至2014年的110家。与之相对应的，民间借贷各类案件也在快速增多，福建省2012年、2013年、2014年，全省法院分别新收各类民间借贷纠纷案件49741件、57182件、74907件，结案标的总额分别为203.84 亿元、271.00 亿元、333.48 亿元，新收案件数年均增长20%以上，详情见图1、图2:

南充市两级法院受理的民间借贷案件也呈总体上升趋势，2011年新收1360件，2012年新收2121件，2013年第一季度新收563件;标的总额持续上升，2011年标的总额为24亿余元，2012年标的总额为28亿余元，2013年第一季度标的金额总和8亿余元，详情见图3:

迅速的发展也使民间借贷市场显得极为混乱，非法吸收公众存款和民间借贷难以界定。对于此问题，我们对南充市、福建省两地进行了实地调研，发现并总结了以下观点:

(一)政府及司法机关行为不当导致民间借贷危机影响扩大

在两地的调查中，我们发现，民间借贷危机爆发前后，出现了政府限制企业进行破产保护，迫使民间借贷公司继续经营，以及民间借贷企业主在监狱办公等现象。这种现象出现的原因有两点，一是政府为了防止民间借贷公司被大量投资人挤兑，以延缓借贷危机的爆发，二是部分政府官员可以为减少自身损失争取时间。但是政府的这些行为不但不能帮助企业进行自救，反而加重了危机爆发所带来的企业和投资人的损失。在危机爆发后，司法机关为迅速结案、平息社会舆论，迅速查封并低价处理企业资产，使得投资人的损失进一步扩大;对于民间借贷公司则施以刑罚处罚，定以非法吸收公众存款罪等罪名并从重量刑。这种现象，在中小城市政府控制力相对较强的地方较为常见，造成了一些冤假错案。

(二)行业协会和政府是引导民间借贷阳光化的主力，但规范民间借贷仍然迫切需要法律规制

民间借贷由于其自身的松散性、盲目性和不规范性，依靠民间借贷主体自我净化是难以真正使民间借贷有序发展的。在南充市，我们调查发现，当地调整民间借贷公司的主要手段有行业协会联保和政府控制市场准入。行业协会联保是由各协会成员平均出资一定金额交给相关监管部门作为保证金，以确保某一成员的固定资产不够赔付时，用保证金补足差额。行业协会联保有利于增强民间借贷公司抵御风险的能力和民众对民间借贷公司的信心，但是这种模式在面对市场大环境萎靡的情况下难以起到有效的作用。政府控制市场准入是一把双刃剑，在一方面对于政府在整顿市场失灵时，有其独特的优势，有利于对民间借贷公司进行合理整顿，而另一方面也会不利于市场调配资源的灵活性，造成市场壁垒和地方保护。在福建也有相类似的调整模式，但是近年来民间借贷案件的数量总体上呈快速增长的趋势，说明仅靠行业协会和政府引导是难以真正使民间借贷完全阳光化的。2013年11月22日，中国首部民间借贷地方法律《温州民间融资管理条例》获通过，该条例及《实施细则》于2014年3月1号正式实施，让民间借贷正式开始走上合法的轨道。调整民间借贷，打击非法吸收公众存款等违法行为，更加迫切地需要全国统一的法律进行规制。

(三)民众眼中非法吸收公众存款和合法的民间借贷界限模糊

民间借贷是投资行为，必然存在着相应的风险，并且一般民间借贷的利率都高于银行，所以其风险高于银行也在情理之中。但是在两地的实地调研中，我们发现民众往往面对民间借贷公司合法破产时没有足够的理性，常采取静坐等极端手段迫使政府做出并无法律依据的保护行为，这也是政府在借贷危机爆发后作出一些不当行为的原因之一。民众在危机爆发后往往寄希望于民间借贷公司的行为被司法机关认定为非法吸收公众存款，借此来挽回自己的损失。要解决这一问题，要靠政府、司法机关和民间借贷行业进行大力宣传，使民众认清非法吸收公共存款和合法的民间借贷之间的界限。

(四)非法吸收公众存款类型日趋复杂与多样，出现众多新动向

近年来，非法吸收公众存款案件的发案情况日益复杂，形式更加多样，手段更加隐蔽，欺骗性不断增强。一般非法吸收公众存款是采用如种植、工程项目、投资入股、消费返利、投资办学、出售商铺、发行股票认购保险等方式，但现在出现了很多新的手段类型，如以投资养老公寓、异地联合安养为名，引诱老年群众投入资金;设立假的P2P网络借贷平台，以高利息为诱饵，采取虚构借款人及项目、发布虚假信息吸收公众存款，最后关闭网站携款潜逃;以毫无价值或价格低廉的纪念币、纪念钞、邮票、勋章等所谓的收藏品为工具，声称有巨大升值空间，并且承诺在约定时间后高价回购，引诱群众购买，然后携款潜逃等。从这些新的类型看，非法吸收公众存款的类型呈现了利用高科技手段、网络平台、境外资料、养老等公众需要等新特点，使得对其的识别和追讨赃款更加艰难。

三、非法吸收公众存款罪与合法民间借贷的理论界定

当民间借贷在高额利润的驱使下开始不良发展，不可避免地有触犯刑法的风险。民间借贷行为在现行法律中并未明确说明，更没有一部专门规制民间借贷问题的法律。对于导致民间借贷行为的罪与非罪问题难以确定，何为合法的民间借贷何为非法的民间借贷难以区分，特别是合法的民间借贷和非法吸收公众存款罪更加难以区分，让人民法院在审理有关案件时难以抉择[4]。因此，我们对民间借贷和非法吸收公众存款罪做了以下分析:

(一)非法吸收公众存款罪具有非法性

非法吸收公众存款罪具有非法性即未经国家有关机关批准，以多种手段吸收他人存款，为非法之事，并造成了扰乱了国家经融秩序的后果。体现非法性的关键点在于:未经国家批准、借款是为非法目的、给国家经融秩序造成了损害后果。然而合法的民间借贷形式往往是多样的。从南充、福建两地调查所得结果可知绝大多数民间借贷公司是在国家有关机关依照法定程序登记注册的，其借贷活动受国家有关机关监督管理，而且公司的运作也是根据各个地方政府制定的法规进行。另外，公司实施借贷行为所用的资金来源亦是合法，所用于的借贷目的也未进入法律禁止的范围，这所有的合法性特质，足以和非法吸收公众存款罪相区分。

(二)非法吸收公众存款罪具有公开性

非法吸收公众存款罪具有公开性即通过推介会、传单、手机短信等途径向社会不特定公众宣传。这一特点主要突出两者在传播对象上的区别。“公众”其实是一个非常模糊的词。“公众”包涵哪些人?应该如何界定?“公众”的数量标准是多少?“公众”中的特定对象又该怎样理解?对于这些问题，2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题解释》(以下简称《解释》)中作了明确规定:“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”，“个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象达30人以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象达150人以上”。虽然《解释》对人数以及对象规定得比较细致，但是仍有疑问可寻。比如“亲友”的范围又变得模糊不清了。如今社会人际关系十分复杂。亲戚关系还能比较清楚地界定，即血亲和姻亲。但是同样存在“亲戚的亲戚是否还是本人的亲戚?”的问题，这点上的认定，依然对认定是否构成非法吸收公众存款罪有影响。更加难以认定的是“友”这个问题。到底怎样的关系才算是“友”呢?这是个非常难以认定的范畴。是见过多少次面以上算是“友”?还是一起吃过多少次饭以上就算是“友”?如果这样界定显然是滑稽可笑而且不严肃的。因此，对于这点，笔者认为对于“友人”应当给予一个更加稳定的范畴加以界定，从关系缘起、共同相处的时间和频率以及相互之间的评价等多方面综合考量，较为适当。最后，“向公众宣传”这一行为也并不十分明晰。比如说，本身行为人只是向自己的亲戚借款，但亲戚通过向他人转述，使他人得知并让行为人得到了此人的钱款，是否属于“宣传”的范畴呢?在《解释》中同样没有做出相应规定。笔者认为，“宣传”的效力，应当止于第一次的信息传播，也就是说，信息的再传递不应属于行为人的“宣传”。相比较来说，民间借贷在对象范围上相对较窄，多数为基于“亲友”之间的信赖关系而建立的，也刚好是《解释》中非法吸收公众存款罪犯罪形态中排除的这一部分。同时，在信息的再传播上应该认定地较广一些。也就是说就算是非“亲友”之间，若属“亲友”转述和信息再传播知晓而提供借款的，应当认定为是民间借贷的范畴。

(三)非法吸收公众存款罪具有破坏性

非法吸收公众存款罪具有破坏性即非法吸收公众存款这一行为会破坏金融市场，扰乱金融秩序。非法吸收公众存款以破坏国家金融秩序为目的，而民间借贷的行为目的是为生产经营提供资金，两者行为主体的主观目的大相径庭。因此，在考量一个行为到底是非法吸收公众存款还是民间借贷的时候，应当充分考虑行为人的行为目的，简而言之，考量他的主观目的到底是为了“破坏”，还是为了“生产”。从可以感知的客观方面去揣摩其主观意图，这样在实践中才具有可操作性，才不会使通过行为人的主观目的来判断其行为是否扰乱金融秩序这一构想成为空想[5]。作为两者区分最为关键的一点，把握住行为人的主观目的，才是抓住了辨析二者的法门。

四、结语

通过对南充、福建两地的实地调查分析，不难看出，民间借贷“阳光化”过程仍然存在着诸多问题。第一，政府对于民间借贷的规制不够谨慎，采取了“一刀切”的方式。这样不仅会影响其自身优势的发挥，还将给金融体制改革释放错误讯息[6]。第二，民众的法律意识也较为单薄，多数上当受骗的民众怀着投机心理，这才让不法分子有机可趁。第三，非法吸收公众存款类型日趋复杂与多样，欺骗性不断增强。第四，对民间借贷行为缺乏全国统一的法律规制。就目前来看，我们所发现的问题只是冰山一角，但足以看出民间借贷急需受到合理规制。民间借贷作为一种民间资金流通方式，对于中小企业的发展有重大影响，对于推动社会主义生产力的发展有着重要作用。我们不能因为民间借贷行为存在一些问题而全面禁止民间借贷行为，加强宣传教育力度，引导居民理性投资才是当务之急，特别是加强政府对民间借贷的教育宣传力度[7]是重中之重。并且，国家还应当尽快出台一系列有关民间借贷行为的法律法规，让民间借贷行为更加规范化、合法化，从法律的层面上为司法机关在实践中如何界定民间借贷与非法吸收公众存款罪提供借鉴。

[1]张书清.民间借贷法律价值体系的重构[J].上海金融，2009(2):69.

[2]孙昌兴，钟金仟.经济危机下民间借贷难题的金融私法创新思考[J].法治研究，2009(7):25-29.

[3]戴建志.民间借贷法律实务[M].北京:法律出版社，1997(11):13-14.

[4]司雪侠，刘飞琴.非法吸收公众存款罪的司法认定—从神木县民间借贷危机谈起[J].榆林学院学报，2014，9(1):18.

[5]刘健，李辰辰.非法吸收公众存款罪之辨析—兼评<最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>[J].法治研究，2012(3):78-79.

[6]刘中杰.论民间借贷的组织模式与法律规制[J].河北法学，2014(4):169.

[7]温惊雷.论我国民间借贷法律监管制度的完善[D].江南大学，2013:54.