柔性行政法律制度及其运行机制研究

周曙光

中共商丘市委党校公共管理与法律法规教研部，河南 商丘 476000

当前，世情、国情、党情以及国际形势都发生了深刻变化，“全面建成小康社会进入决定性阶段，改革进入攻坚期和深水区，国际形势复杂多变，我们党面对的改革发展稳定任务之重前所未有、矛盾风险挑战之多前所未有”，在这“两个前所未有”的新形势下，“单靠硬法显然无法胜任全面实现法治目标的重任，法治目标的全面实现有赖于硬法与软法的优势互补，形成法治合力。”所谓柔性行政法，是指行政主体为实现行政目的在行使职权过程中采取指导、诱导、民主、协商、给付、合作等非强制性行政行为，使相对人自愿主动协同配合行政主体实现行政目的的法律规范的总称。柔性行政法不仅有其历史、理论、实践渊源和法律

形式渊源，而且有相对独立的调整对象、基本原则和特定功能作用，更有自己的制度体系和运行机制。

一、柔性行政法律制度

柔性行政法律制度，是指一个国家、或地区、行业、单位和所有柔性行政法律的原则和规划、规范的总称。当柔性行政法律规范来调整它应调整的各种社会关系所形成的各种制度，总称为“柔性行政法律制度”。由于柔性行政法律调整社会关系相对的广泛性，其制度也高于刚性行政法律制度范围，柔性行政法调整多少社会关系，就有多少柔性行政法律制度。按照柔性行政法调整社会关系范围大小可划分宏观制度、中观制度、微观制度三大类。宏观制度，是指一国立法、执法、准司法和守法等整体柔性行政法律制度总称;中观制度，是指某一部或同一类柔性行政法调整社会关系所形成的法律制度总和;微观制度即具体制度，是指某一部柔性行政法律中某一法律规范调整的社会关系形成的制度。

柔性行政法律制度特点。一是说柔性行政法律制度具有非国家强制性，不排除社会自律性强制;二是对于相对人具有自主自愿执行遵守的特征;三是具有灵活性和广泛的适应性。柔性行政法主体多元化，内容广泛而复杂，制定和执行程序不象刚性行政法那样严格，因此具有很大的灵活性和适应性。它适用于国际外交、国内经济、政治、文化、社会、生态等各个领域各个方面;四是完善、补充、辅佐刚性行政法等特点。

柔性行政法律制度，对完善中国社会主义特色行政法律制度，充分发挥人民群众参与行政管理的积极性，提高行政实效，促进我国社会主义现代化建设快速发展等具有不可或缺的保障作用。

(一)柔性行政指引制度

柔性行政指引制度是指行政机关在法定职权范围内，为实现一定的行政目的，事前对行政相对人作出的规划、指导和引领的柔性行政法律制度。由于行政机关为公共目的在法定职权范围内作出的指引诱导，广大人民群众，公民、法人或其他组织一般或大都能自觉遵守、积极配合、听从引领的。这对提高行政效率，降低行政成本，保证人民知情权、参与权、监督权，防止行政主体与相对人在事后查处引发矛盾，具有十分重要的意义和作用。把事后查处转变为事前规范引导，这也是转变政府职能，创新行政管理方式，提高依法行政水平重要制度创新。

行政指引制度，包括行政规划制度、行政指导制度和行政公开制度等。所谓行政规划，是指行政主体在法定职权范围内，为在未来一定时期内实现特定公共利益，达到特定行政目的，就与其有关之方法、步骤或者措施，与行政相对人充分沟通协商而预先进行的安排和部署，是对规划涉及各方当事人都具有法律意义的一种行政制度。如城乡建设规划、人才发展规划等制度。行政规划制度具有集中事权、提高行政效率、加强行政预测引导、利益协调平衡、扩大民主参与等多项功能和作用。所谓行政指导，是指行政主体在职权范围内，为实现其目的，依据法律政策，采用指示、引导、教导、诱导等方式，以期实现行政目标的行政行为。行政指导主要是事前指导，也可以在过程中指导。但都必须符合宪法、党规党法、国家政策，不违背刚性法律，坚持公正合理、诚实信用、群众自愿参与、适时灵活等原则。行政指导，是典型的柔性行政法律制度，党的十八大以来，应用十分广泛。所谓行政公开制度，亦称政府信息公开，是指行政机关或法律法规规章授权的组织在行使行政职权过程中制作或获取的，并以一定形式记录、保存的信息，通过法定形式程序，主动向社会、行政对人公开，或者依申请向特定的公民、法人和其他组织公开的制度。政府公开信息，应坚持公正、公平、便民原则，及时准确原则，保障公共利益原则。最根本是以公开为原则，不公开为例外，使公开常态化。这对保障公民知情权、参与权、监督权利，打造阳光政府，防止暗箱操作、权力腐败有重要意义。行政公开是法治政府的内在要求，也是世界许多国共同做法。

(二)行政鼓励诱导制度

行政鼓励诱导制度是指行政主体在法定职权范围内，按照一定的程序，为实现行政目的，运用经济、政治、精神等激励、资助、给付等方式，引诱行政相对人自觉自愿参与实现行政目标的制度。主要发生在事中和事后的，也可以生在事后的，如行政奖励，就是对已做出显著成绩的事后奖励。

行政鼓励诱导制度，主要包括:行政奖励制度、行政给付制度和行政资助制度等。行政奖励，是指行政主体，为实现行政目的，在职权范围内对经济、政治、文化、社会生态文明建设作出突出贡献的行政相对人，给予精神、物质、资质等利益的具体行政行为。行政给付，是指行政主体依照法定权限和程序，对行政相对人中特定群体或个人，给予物质或其他需求的权益的行政处理制度。如离退休金给付、伤残抚恤金、最低生活保障金给付等等制度。行政资助制度，是指行政主体为实现特定的公共利益，对公民、法人或其他组织等行政相对人提供资金、财产或其他非经济行政帮助的一种柔性行政法律制度。如对“三农”的补贴，对企业出口退税、科研项目资助、农业科技帮扶，如河南“万名科技人员下乡包村活动”，是政府出资，科技人员下乡，农民获得科学技术。行政奖励是以精神鼓励为主;行政给付是以物质为主，具有社会保障性质，针对的是弱势困难群体;而行政资助，主要是资金技术，虽是物质为主，但不限于困难弱势群体，而是需要资助的各种人或单位、团体，如对科研项目的资助等。

行政诱导制度，主要是运用精神的、物质的、技术的等多种方式激励、诱导、帮扶公民、法人和其他组织自觉主动参与、协助、配合行政管理实现特点行政目的制度。如“三农”种粮直补目的在于实现粮食生产安全，诱导农民多种粮食。

(三)行政协商合作制度

行政协商合作制度是指行政机关(行政主体)依照法定职权，为实现公共行政目标，与公民、法人或其他组织就某一行政管理事项进行理性对话、沟通、商讨、谈判，达成协议或订立合同，互相协作、配合，共同实现行政目标的一种柔和法律制度。行政协商合作，协商是程序、是前提，合作是目的、是结果。“行政协商方式的运用和展开实质就是为了寻求合作行政。”行政协商合作本质上反对强制，排除对抗。行政协商方式多种多样，不拘一格，如协商会、谈心会、座谈会、听证会、论证会、咨询会、评估会、网络、公示等方式。这里主要就行政协商、行政调解、行政合同、行政采购等制度作以简要说明。

行政协商，是指行政主体为实现行政目的，在职权范围内，而与行政相对人就某些行政管理事项进行讨论、商讨、沟通、协调等形成共识。行政协商本质是行政民主，价值取向是合作行政。行政协调，是指行政系统内部各机构、人员之间、运行各个环节之间，以及行政系统与外部行政环境之间关系的沟通、协调、互相协作、密切配合，整合行政权能，提高行政实效的一种柔性行政法律制度。行政协调一般由共同的主管机关或共同的领导主持。协调一般坚持合法，公正合理，统筹兼顾、顾全大局，求同存异、实事求是等原则。行政调解，是国家行政机关处理民事纠纷的一种方法。国家行政机关依照法定职权和程序，查清事实，分清事非基础上通过宣传法律政策、劝说、教育，促使双方当事人互谅互让达成协议，合理彻底解决矛盾纠纷的一种柔性行政法律制度。行政合同，亦称行政契约，是现代行政管理的一种新型管理手段，它是指行政主体为实现行政目的，与行政相对人经过协商一致达成的协议。行政合同特征，其中应有一方是行政主体，其目的实现行政管理目的，在履行中行使一方享有优益权，发生争议通过行政救济方式解决。行政采购，亦称政府采购，是指国家机关和国有事业单位、社会团体，为保证日常正常的政务活动和公共服务目的，利用国家财政性资金和政府借款，购买货物、工程、服务的行政行为制度。2002年我国《政府采购法》对采购的目标、原则、程序和组织管理等作了规定。政府采购一改传统的单向、封闭、强制分配方式，为双向、开放、协商合作方式，更加适应现代化建设的需求。

(四)行政服务制度

行政服务制度，是大家正在研究探讨的新问题，我们研究认为，行政服务是指，行政主体依照法定职权、条件和程序，应公民、法人或其他人主动请求或客观需求，为其提供利益、帮助或办理其他事项的行政工作制度。行政服务分广义和狭义两种，广义行政服务包括行政管理和温柔服务。柔性行政法讲行政服务仅指积极正面的温柔人性化服务，而不含强制性的、惩罚性的管理服务，即狭义上的行政服务。行政服务是以，以人为本的、合法合理的、公开公正公平的、高效利民的、群众参与的、主体多元化的服务为特征的。行政服务的原则，如以民为本、惠民便民、优质高效原则，事实求是、尽力而为、量力而行原则，维护社会公共利益、满足公民、法人或者其他组织的合理需求原则，公开公平公正原则，以及政府主导与社会各界广泛参与相结合原则等。行政服务包括依法定职权服务、法律法规规章委托授权服务，也包括企事业单位、基层自治组织、社会组织、社会工作者、义务志愿者服务。

这里仅就行政购买服务和志愿者服务制度简要说明。所谓行政购买服务，是指行政购买主体，依法定权力和程序履行公共服务职能，为保障民生、服务于民，使用财政资金购买公民、法人和其他组织提供的专门服务的柔性行政法律制度。行政购买的主体主要是各级政府部门，以及财政供养的党团组织、企事业单位;行政购买，服务对象主要是行政相对人，满足其合法的基本社会文化生活需求。行政服务购买内容主要包括:物质、文化、教育、科技、卫生、健康、劳务等;行政购买服务方式应坚持公开、公平、公正原则，一般不越超自身权限，符合相应的程序。行政服务体现人民政府为人民的本质，除法律特别规定外，一般是非营利的或不向服务受益人收费的。社会志愿者服务制度，是公民、法人、社会组织基于道德、良知、社会责任等因素，自愿贡献自己的财力、物力、体力、智力等资源，为社会他人提供无偿服务的柔性行政法律制度。志愿者服务制度，具有自愿性、无偿性、组织性、社会性的特征，同时坚持公平、效益、合法、自愿、无偿原则。志愿者服务虽然是公民、法人或其他组织的群众性社会性行为，但是，它满足了社会对政府的需求，填补了政府服务的不足，体现了政府服务的职能和关爱，因此不失为行政服务的本质特征。我国《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》明确提出:“支持志愿者服务活动并实现制度化”。

二、柔性行政法律运行机制

柔性行政法也是法，与其他法一样有它的运行机制。柔性法的运行机制，是指柔性行政法律生成、实施的整个运行原理、要素、环节、制度、体系、有机结合和协调一致的运行规律的总称。叶庆丰教授指出:“我国行政法学者不仅要回答行政立法、行政执法和行政司法的基本指导思想问题，更应回答什么是行政法现象和行政法现象有哪些问题。”柔性行政法律运行机制就是试图回答柔性行政立法、柔性行政执法、柔性司法、柔性行政法律监督及其占主导地位的柔性行政法律思想文化问题。党的十八大提出的“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的新“十六字”方针，为柔性行政法律机制指明了方向。“十六字”方针体现一般法的运行机制的各要素环节、内在逻辑关系和制度体系等法治运行规律。作为柔性行政法在当前“柔性行政法是不是法?”还存在质疑的情况下，应首先厘清、确立柔性行政法也是法的思想观念，没有“柔性行政法也是法”的思想理念，无论什么柔性立法、执法、司法都等于零。因为，思想是行动的先导，是起决定作用的。

(一)柔性行政法律思想文化

柔性行政法律思想文化，说到底，是指柔性行政法的思想、观点、理论、学说、主义，属于上层建筑中的意识形态。比如“硬法即法”“刚法亦法”是一种法律观点、学说、主义或理论，那么，相对的“软法亦法”“柔性行政法也是法”也是一种观点、学说、主义或理论。承认软法亦法，确认柔性行政法的法律地位，无论软与硬、刚与柔都是法律殿堂中的一员，让广大人民群众同享柔软法律带来的福祉，这既有合中国法律传统文化“德主刑辅”的内涵，也适应当前“把他律和自律紧密结合起来，做到法治和德治相辅相成、相互促进”，的现代法治要求，顺应国内外法治发展的历史潮流。应加强柔法研究和宣传，树立“软法亦法”、“柔性行政法也是法”的理念，创新法律意识。

(二)柔性行政立法或制定

柔性行政立法，是指有柔性行政立法的主体，在自己职权范围内，按照规范程序，依据宪法和党规党法，按照实际需求，制定修改废止在一定范围内具有普遍约束的抽象行政行为。柔性行政立法是柔性法律运行端始或前提，本质要求良法善治，任何柔性行政法律规范，都应符合规律、反映民意，解决实际问题，取得实际效果。柔性行政立法，不同于国家刚性立法，其特点:(1)柔性立法主体多元化，体现更广泛的民主性，即民主立法;(2)立法内容广泛复杂，有更强的灵活性，适应性;(3)柔性立法程序不如刚性立法那样严格，更便捷，易于群众直接参与。柔性行政立法，要坚持符合宪法、不违背国家法律精神、反映本地或本行业发展规律、符合公平正义、公开民主群众参与原则，同时，禁止地方保护主义和行业保护主义的立法，等原则。柔性行政立法，也应有规划、起草、审议、通过、公开等程序，尽管不象刚性立法那么严格，但应体现“科学立法”精神。

(三)柔性行政执法

法律的生命在实施，法律的权威也在于实施，明朝政治改革家张居正说过:“天下之事不难于立法，而难于法之必行。”如果有了法律而不实施，束之高阁，那么再多再好的法律都无济于事，只是纸上的法。柔性行政执法，就是将已经公开和生效的柔性行政法律规范，按照一定的程序附诸于实践的行政行为。相对于立法抽象行为，柔性行政执法属街具体行政行为。柔性行政法主体不象刚性行政法那样单一的国家行政机关及工作人员，柔性行政法是复杂的多层次多方面的执法主体，包括行政机关、党政团体、行业组织、基层自治单位和公民。柔性行政法方式灵活多样，实效性强总体要求以人为本，体现人文精神，坚持公平正义、法律面前人人平等和实效等原则。柔性行政法有特有的执法程序，但不象刚性行政法严格，具有灵活便民特点，易于群众接受配合。柔性行政执法监督保障，主要是制定者和执行的上级组织、社会公众、新闻媒体等民主性监督。

(四)柔性行政司法

柔性行政司法是指柔性行政执法过程中发生纠纷，实施受阻等发生矛盾时的解决处理机制，是排除执法阻力的行为。解决矛盾纠纷的渠道和方法主要采用行政民主方法，如行政调解、行政协调、行政协商、民主讨论、上级申诉、信访求助、申请行政仲裁、行政复议、纪检监察申诉等。其最大特点，不诉诸人民法院审判。

(五)柔性行政法律监督

柔性行政法是直接或间行使国家行政管理权的行为，包括柔性行政立法、执法、司法权等。有权力必须有监督，失去监督的权力易生腐败。轻者使柔性行政法变味走形，重者有失柔法的公信力和权威性，很难生存和发展。问题在于谁去监督?依什么样程序监督?监督重点环节在哪里?等等，都是有待研究的问题。我们认为，柔性行政法监督，应坚持党的领导、人民民主和法治统一原则及维护宪法尊严、维护公平正义等原则。各级党委加强对柔性行政法领导，纳入法治视野和党委工作范围;政府法治加强对柔性行政法制定和实施指导，建立统一的规范性制度;柔性行政法的制定单位上一级组织，加强指导帮助，建立备案审查制度等。柔性行政法更强调民主自我监督，制定者监督，相对人社会公众发挥主要翁作用，自觉执行维护柔性行政法律，善于向违法行为说不，形成党委领导、政府主导、社会各方参与的监督制约机制。党和政府重点加强对柔性行政立法的指导和监督，防止把违背宪法精神、有损人民利益的“私货”进入柔性行政法的范围，沾污法律殿堂。

总之，柔性行政法有自己运行机制，可用公式表示为:柔性行政法也法的法律文化思想确定→柔性行政立法→柔性行政执法→柔性行政司法→柔性行政法的监督→柔性行政法新的思想认识。由以上五大要素或五大环节构成内在有机联系的、协调有序的运行机制。有人可能会说，刚性行政法也可以套用这个公式，我们说，正因为如此，才说柔性行政法也是法。但是就柔性行政法律思想及立法、执法、司法、监督所包含内容性质制度是有重要区别的。比如，刚性行政法的立法、执法、司法三权行使机关可能是分别设立的，而柔性行政法可能是“三位一体”的，如党规党法、党委制定、执行机关，也是监督机关，再如行规、民约等立、执、司、监也可能是“自我”三位一体的。如果刚性行政法比作“强硬冰冷”，那么柔性行政法则是“温情善意”。

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