对我国死刑发展之思考：以《刑法修正案(九)草案》为视角

何 珊

华中师范大学法学院，湖北 武汉 430079

备受关注的《刑法修正案九(草案)》(以下简称草案九)于2014年11月3日公布，向社会公开征求意见。此修正案的一大亮点是进一步减少了死刑罪名，并提高了对死缓罪犯执行死刑的门槛。草案九对死刑的调整是贯彻党十八届三中全会提出要继续“完善人权保障制度”“逐步减少适用死刑罪名”精神的具体体现。本文以草案九为视角，对我国死刑立法发展和现状做出简单梳理，并论述在当今阶段保留死刑的必要性，同时提出自己对死刑改革的思考。

一、我国死刑立法的回顾

关于死刑罪名，当代中国经历了一个由少到多、再由多到少的复杂过程。①我国1979刑法典规定了28种刑法罪名。八十年代后，经济领域犯罪增多，同时为配合“严打”政策，刑事立法重刑主义抬头。1979到1985年间，全国人大常委会以单行刑法的形式增加了33个死刑罪名，至1997刑法典颁布前，死刑罪名达71个。1997刑法典颁布后，保留了68个死刑罪名。

目前我国死刑政策是:“保留死刑、严格控制和适用死刑。”在此政策的指导下死刑改革已步入良性发展轨道，立法体现为死刑罪名的减少。自2011年《刑法修正案(八)》一次性取消了13种经济性、非暴力犯罪的死刑后，我国现有适用死刑的罪名55个。草案九拟取消9个罪名的死刑，取消后剩46个死刑适用罪名。另外，草案还进一步提高了死缓犯适用死刑的门槛，将死缓犯执行死刑的条件由“故意犯罪”提升至“故意犯罪，情节恶劣”，“对故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。”。这实际是增设了死缓执行期间的重新计算制度，并赋予最高院监督权以保证公平公正。

二、中国现阶段保留死刑的必要性

草案九虽减少了死刑罪名，但依旧保留了死刑。这既顺应了历史发展，更符合我国当今国情。笔者认为，我国现阶段不能死刑废除的原因有以下几点:

(一)废除死刑缺乏民意支持

首先，死刑体现了国民朴素的正义观。“欠债还钱，杀人偿命”是我国几千年来流传的最朴素的伦理准则和公平正义观。死刑满足了民众心中最原始的同态复仇的报应观、实现了心中的公平正义，加深了对法律的信任。取消死刑对普通民众来说会动摇正义观和对法律的信任，对受害者家属来说从情感难以接受。国家独占刑罚权，在考虑犯罪人权利保护和救济时，也不应忽略被排除在刑法体系之外的受害人家属的情感诉求。贸然取消死刑极有可能会引发一些受害方家属的不理智的复仇，带来更多犯罪、增加社会的不稳定因素。法律是最低限度的道德，宽恕虽是美德，但不应该用精英们主张的高标准美德绑架性格和文化程度差异巨大的普通公众。

其次，死刑体现了国民的价值观。在中国传统文化中生命最被看重和珍爱，“身体发肤，受之父母，不敢毁伤”，而自由并没有如此高的地位。废除死刑的呼声最先来自西方，在西方价值中认为自由最重要，“不自由，毋宁死”。中西价值观不同，中国人对生更为眷恋，西方人恐惧失去自由。所以于国人而言剥夺生命是最大的惩罚，而对西方人则未必。这提示我们在未对国民的生命观、自由观做引导、产生共鸣前，不应把西方的一套价值体系和思维方式强加给国人。

最后，保留死刑是社会心理安全的需要。“对大多数人来说，故意杀人犯已不再是具体的个人，而是一个抽象的‘危险信号’，他们就像潜藏的炸弹一样，随时都有可能在你身边爆炸。所以，对于这些罪大恶极的人，出于自身可能的生存威胁，人们总希望将他们‘杀死’以免除后患。死刑最大的好处就是可以直接、彻底地消除存在于人们当前的死亡恐惧和生存焦虑。”②

(二)保留死刑是预防犯罪之需要

于个体而言，死刑最大的价值是预防个体犯罪，因为人类具有趋利避害的本能。有研究利用经济学分析方法发现，每增加一起死刑案件，可使杀人罪减少4-8起。③

于国家而言，死刑更易实现预防犯罪。死刑是对付犯罪最经济便捷的方式。刑法的约束对象是“全体社会成员”，表明可能违反刑法的主体具有广泛性。国家在维护自己统治秩序时，必然会考虑投入和产出的问题。奖赏和惩罚都能实现对法律的顺从，但制造痛苦相比给予满足更为容易、廉价的，所以惩罚往往被采用。死刑通过剥夺犯罪人生命，使本人尤其是伺机而动意欲犯罪的人感到威胁、放弃犯罪，从而实现事前预防，节省了其他刑罚中剥夺、教育、改造、感化的成本。

(三)废除死刑后的配套制度不完善

废除死刑后替代措施如何设计，学界争论激烈。主要有以下几种观点:④

观点一:以无期徒刑替代死刑;其中又有三种不同的认识:一是以不可减刑、不可假释的无期徒刑替代死刑;二是将无期徒刑分为可减刑、可假释的无期徒刑，以及禁止减刑、禁止假释的无期徒刑;三是以25年内不得假释或减刑的无期徒刑替代死刑。

观点二:以有期徒刑代替死刑。有学者认为，可用金钱等物质方式赔偿被害方家属损失，抚慰其伤痛。在某些犯罪中还可征得受害方同意，以长期自由刑代替死刑立即执行。

观点三:以死缓代替死刑立即执行。具体又分为全面替代说和部分替代说。全面替代说是指，所有死刑皆以死缓来判处;部分替代说是指，把死缓作为所有死立执的必经程序，经过考验期后，如确定犯罪人有非常危险的人格，且罪行极其严重，可考虑执行死刑。

以上三种观点都有不同程度缺陷。观点一中的不可减刑和假释的无期徒刑期对于犯罪人而言意味着余生将都将在牢狱中度过，没有希望，没有积极改造的动力，其残忍性和人道精神的欠缺不亚于甚至更甚于死立执。而观点一中的可减刑、假释的无期徒刑和25年内不可减刑、假释的无期徒刑，以及观点三的可行性有待考察。实践中惩罚强度和威慑力是否会远逊于死立执，是否能平民愤，是否在执行中不会变味?且死刑全改为徒刑，对监狱等司法资源和国家财政也是极大的考验。对于观点二，笔者强烈反对。第一，极易造成同案不同判，损害司法权威;第二，某些受害方家属可能会被巨额赔偿诱惑同意和解，引发道德风险。第三，普通民众对此做法可能会认为是“以钱换命”“金钱万能”，若受害方一方本就是社会弱势群体而加害方处于社会强势地位，则这种做法更会引发舆论质疑，加剧贫富对立。

三、对我国死刑改革的思考

死刑废除不仅是学术问题或立法问题，它涉及到民众情感、社会安全、政治稳定等，是一项公共政策的选择。我国现阶段虽不宜废除死刑，但死刑终归是人类强行剥夺其他同类生命的悲剧，随着历史发展终将被摒弃。那么除宏观政策“严格控制和适用死刑”外，我国在制度和立法上还能做什么呢?笔者认为可从以下几个方面着手:

(一)建立死刑赦免制度

建立死刑赦免制度，限制死刑适用并推进死刑废止。我国是联合国《公民权利和政治权利国际公约》的签署国，《公约》第6条第4项明确规定:“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或者减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或者减刑。”所以赦免死刑也是我国履行国际公约的义务所在。

那么该如何赦免呢?笔者认为，首先可借鉴历史经验。1959年至今，我国先后有七次特赦，取得了较好的效果也积累了经验，所以可对历史经验加以总结应用;其次借鉴域外经验。如美国充分利用法定的特赦或大赦的方式消解中止死刑犯的执行，进而变中止为终止死刑的执行⑤;最后，完善死刑赦免制度立法。可从赦免程序、赦免对象、赦免条件等方面入手完善赦免立法，笔者建议为保证赦免的公正性和避免沦为某些人逃避法律制裁之手段，应把赦免的最终决定权交予国家级机构，如最高院。

(二)减少死刑罪名数量

1.减少长期未适用或较少适用的死刑罪名

草案九此次取消的九个罪名在司法实践中都是基本未用或较少被用，如阻碍执行军事职务罪。在实践中，故意杀人罪、毒品犯罪、故意伤害罪、抢劫罪、强奸罪等少数几种严重危害人身和社会的犯罪适用了较多的死刑。有统计显示，这5种主要罪名判处死刑的数量占到了所有死刑判决的90%以上。⑥所以除去草案拟取消的9种罪名，剩下的46种罪名中还有很多备而不用或备而少用可被取消的罪名，如提供不合格武器装备罪等，可以把这些罪名予以取消。

2.减少社会危害程度和死刑惩罚不对等的死刑罪名

我国刑法规定了非暴力犯罪和暴力犯罪的死刑。这两类犯罪社会危害性要小于严重暴力犯罪，在这两类犯罪中剥夺犯罪人生命不符合罪刑责相适应的刑法原则。且中国政府已签署《联合国公民权利和政治权利公约》，联合国秘书长在《死刑和关于保护死刑犯权利的保障措施的执行情况》的报告中指出，任何不危及生命的犯罪，无论其后果从其他角度来看有多么严重，都不属于可对之适用死刑的“最严重罪行”。所以除去草案九已去除的死刑罪名，这两类犯罪中可被取消死刑的空间仍很大。

(三)对死刑适用对象的限制

1.改进老年人免死制度

刑法规定年满七十五周岁的老年人犯罪原则上免死，“但以特别残忍手段致人死亡的除外。”笔者认为，可把老年人原则上免死的年龄从七十五周岁下调至七十周岁。主要基于三点考虑:一，“矜老恤幼”是我国的传统美德，下调年龄符合我国传统文化;二，顺应民意。根据一项对法律实务界人士的调查⑦发现，82.3%的受访者认为年过70的老人不应当适用死刑;三，基于中国人平均寿命考虑。根据我国第六次人口普查数据显示，截止2010年国人平均寿命为74.33岁。把免死年龄设为七十五周岁，不符合我国人均寿命的现状，此项规定形式大于现实，所以建议把年龄下调至七十周岁。

2.建立哺育期母亲免死制度

我国刑法未把哺育期母亲纳入免死的对象范围。笔者认为此点有待改进。判处哺育期母亲死刑严重不符人道主义精神。国家强行夺走母亲生命，嗷嗷待哺的婴儿被抛下，一场人伦悲剧被制造。失去母亲的婴儿在成长过程中是否遭歧视成为问题少年?长大后是否会仇视社会、国家?这些问题值得思考。被免除死刑的哺育期母亲，也会为孩子考虑积极改造。

从历史角度看，随着人类自身的成熟与超越，死刑这一剥夺同类生命的悲剧终将会被废除。当下我国虽不具备废除死刑的条件，但应积极思考、推进死刑制度改革。

[ 注 释 ]

①赵秉志.中国死刑立法改革新思考—以<刑法修正案(九)(草案)>为视角[J].吉林大学科学社会学报，2005(1):5.

②欧贤才.浅析死刑认同的心理根源[J].社会心理科学，2006(3):24.

③罗伯特·考特，托马斯·尤伦.法和经济学[M].张军译.上海:上海三联出版社，1991:168.

④赵秉志.当代中国死刑改革争议问题论要[J].法律科学，2014(1):148.

⑤徐岱.美国死刑适用的最新现状及走向[J].当代法学，2014(2):35.⑥苏永通，任重远.152份死刑复核裁定书分析报告公开的中国死刑密码[N].南方周末，2014-4-16.

⑦莫洪宪，曾彦.中国死刑适用问题实证研究—对京、鄂法律实务界的调查访谈[J].河北省政法管理学院学报，2009(3):16.