从惩罚性赔偿制度看知假买假

2015-12-06张宇航刘桂兰田静怡

法制博览 2015年15期

关键词：赔偿制度消法赔偿金

张宇航周彬刘桂兰刘萍田静怡

西南政法大学，重庆 401120

一、“知假买假”概述

(一)“知假买假”释义

所谓“知假买假”，是指买方明知商品或服务存在瑕疵仍然购买或接受的行为。不过纯粹的知假买假无可厚非，关键在于知假买假后的索赔行为，因此本文将“知假买假”扩大解释为“买方知假买假后依据消法的惩罚性赔偿条款向卖方索要惩罚性赔偿的行为”。

(二)“知假买假”的争议聚焦

王海们的索赔路并非一帆风顺。随着“王海现象”①愈演愈烈，“知假买假”的支持者和反对者也开始了漫长的拉锯战，对“知假买假”的争议集中在:一、王海们是否为消费者;二、知假买假是否成立欺诈。反对者认为，①王海们购买商品的目的是为了索要加倍赔偿，并非“为生活消费需要”，因此不是消法所保护的“消费者”;②买假行为并不是因欺诈陷入错误认识而做出的处分行为，不符合第49条②的索赔条件;③知假买假的行为是以牟利为目的的，有敲诈勒索或恶意诉讼之嫌，是在浪费司法资源。支持者认为，①法律不应该限制购买者的目的和动机，否则是对自由的干涉，购买者就是消费者;②消法不属于民法，对“欺诈行为”的解释不能照搬民法的理论③，不能因为消费者知假就抵销经营者的过错责任;③消法是一部保护处于弱势地位的消费者的法律，经营者制假售假行为本身就是非法行为，王海等人揭发不法商家的售假行为，是在维护广大消费者的权益，也符合惩罚性赔偿动员消费者打假的初衷。此番争论不相上下。由于各地法院、法官对知假买假行为有着不同的认识，同案不同判时常发生。

(三)“知假买假”立法新动态

知假买假的法律属性一直没有定论，社会各界都希望消法能对此给出明确的态度，以维持司法的统一。新消法于2014年3月15日正式实施，那么新消法对“知假买假”是支持还是反对?首先，新消法并没有对“消费者”的含义进行修改，“法律委员会经研究认为‘生活消费需要’的表述涵盖范围较宽，可为法律适用留有余地。”④既然“消费者”的含义没有得到修改，那么知假买假者是否为“消费者”仍是个谜。其次，第55条增大了惩罚赔偿程度，设定了500元起准额和三倍赔偿，但对于“欺诈行为”的认定同样做出了保留。所以新消法实际上回避了知假买假。尔后通过了《最高人民法院关于审理食品、药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(下面简称“食品药品的司法解释”)。其中第三条规定在食品药品买卖中即使消费者知假，也不阻却欺诈行为的成立，也能索要加倍赔偿，从而否认了以往认为消费者在知假情况下进行购买就不构成欺诈的观点，没有采用传统民法理论中“欺诈”的“四要件说”，确立了消法中的“欺诈行为”。但是该规定仅适用于食品、药品、化妆品和保健品四个领域⑤，此外的商品买卖，认定“欺诈行为”仍按照“四要件”。

(四)立法探析

食品药品司法解释出台后，知假买假现象激增。但要获得惩罚性赔偿，前提是必须具备消费者的主体身份。如果严格按照“为生活消费”的标准进行判断，知假买假者不是消费者，这在理论上是分得清的。在诉讼中，被告证明原告不是消费者很难，正如最高法新闻发言人孙军工所言，“知假买假”行为不影响消费者维护自身利益，通常情况下，购买者应当认定为消费者⑥。只要被告商品质量存在瑕疵，其从购买数量、求偿频率等客观行为佐证原告不是消费者的证据往往不被法官采纳。王海在接受采访时就表示“新法出台之前，大概在95%，现在是100%赢”[4]。

在某种程度上，食品药品的司法解释在知假买假者是否是消费者的问题上起到了定争止纷的作用，无形中已经突破消法对“消费者”的界定，消法中“生活消费需要”实际上已无法进行客观判断，因此我们认为没有必要再在知假买假者是否为消费者这一问题上继续争论了，唯有期待尽快完善对“消费者”的立法。

参与消法修订工作的河山先生曾道出了新消法回避知假买假的原因，他认为知假买假这个问题不可能通过这次修改得以解决，因为反对惩罚性赔偿的大有人在。全国人大法工委民法室副主任杜涛也同样表示，因为在知假买假这个问题上没有达成共识，所以此次消法的修改只好回避知假买假。但是新消法加大了惩罚性赔偿程度，食品药品的司法解释将惩罚性赔偿制度有限制地承认了知假买假。这种立法转变，再次表明了法律对消费者打假的肯定。但在知假买假问题上为何立法者的分歧如此之大?立法者为何会出现这种保守矛盾的状态?笔者认为，这与消法中的惩罚性赔偿制度研究不足密切相关。

二、中外惩罚性赔偿制度探析

(一)大陆法系中惩罚性赔偿制度的消失

“在欧洲罗马法复兴的过程中，以及随后以此为基础建立的欧洲近代法律体系中，曾经在古代罗马法以及随后的日耳曼习惯法中存在的惩罚性赔偿制度，并没有得到继承和发展，反而在近代欧洲大陆法中彻底消灭了。”[5]惩罚性赔偿制度在大陆法系中并不受重视，以法国、德国、意大利为参考，我们大概可窥见该制度在大陆法系的地位。

惩罚性赔偿金没有正式地写进法国法中，在法院审判中，最高法院始终坚持“完全赔偿”的原则，即授予原告的损失赔偿必须是所遭受的可证明的损害，而且只能是损害，原告不能因此变穷或变富，但惩罚性赔偿金被认为是一种超过原告所遭受损害而授予的赔偿金，因此它在法国民法中无法立足。“在德国损害赔偿法中，有一种普遍的认识，即受害方不能通过被授予的赔偿金而获得利益”[6]，这与法国法对损害赔偿的观点如出一辙，德国法认为，对不法行为人进行惩罚应该是刑法的分内事，惩罚性赔偿制度混淆了民法和刑法的功能，因此也被德国法拒之门外。意大利法律对惩罚性赔偿制度也是排斥的，最高法院就明确指出惩罚性赔偿具有的惩罚与制裁的目的对于本国的法律来说就是不相容的。惩罚性赔偿制度在法、德、意三国中的现状成为了这一制度在整个大陆法系中的缩影。为何在大陆法系国家惩罚性赔偿制度不被接受?从这一制度的特点与大陆法系的结构来看，这种结果实属必然。大陆法系继承了罗马法中公私法的划分，私法旨在维护私人利益，公法旨在维护公共利益和公共秩序。但是惩罚性赔偿制度是一种兼具公法和私法属性的法律制度，与严格划分公私法的大陆法系形成了不可调和的矛盾，因此它无法被大陆法系接受。

(二)英美法中惩罚性赔偿制度的延续与发展

与大陆法系国家不同，惩罚性赔偿制度在近代英美法系国家得到了发展。但和大陆法系一样，惩罚性赔偿制度也备受争议，因此其存在的价值和意义更值得我们思考和借鉴。

1.英国的惩罚性赔偿制度

在英国十八世纪的判例法中惩罚性或惩戒性赔偿金，确立了近代意义上的惩罚性赔偿制度，其发展也伴随着诸多非议。面对诸如亨利·福特“不论深浅，反正都是黑色”之类的反对，英国的惩罚性赔偿制度并不适用所有的侵权案件，其适用范围仅限于以下三种类型:(1)由政府雇员所实施的压迫的、恣意的或违宪的行为;(2)由被告设计的行为，这种行为使得他自己可以获得超出赔偿给原告的利益;(3)法律明确规定的其他情况。[7]并且，法官和陪审团在授予惩罚性赔偿金时，需要考虑一些要素以确保其适用的合理性，例如授予惩罚性赔偿金是否符合适度原则，即这种赔偿金应该达到其惩罚和预防的公共目的;“当且仅当”的检验，即“在惩罚性赔偿是合适的案件中，应当对陪审团作这样的指导，即当且仅当他们有意判决赔偿的数额并不足以对被告令人不可容忍的行为进行惩罚，以及彰显陪审团对这种行为的否定和预防行为人重复实施这种行为，那么他们就可以授予一笔更大的数额。”[1]被告的不法行为已经通过罚金、没收财产等程序得到惩罚，惩罚性赔偿就不应该适用，否则构成双重处罚。

2.美国的惩罚性赔偿制度

美国的惩罚性赔偿制度经历了三个阶段，每个阶段都扩充了这一制度的适用范围。第一阶段(十八、十九世纪):针对的是人身侵辱、残酷且具有压迫性的行为或者是非法侵入行为;第二阶段(二十世纪伊始):惩罚性赔偿金适用在“滥用权力”的情形，这种“滥用权力”的情形包括两个方面，一是指铁路和电车公司不法驱逐乘客、侵辱乘客、允许侵辱和斗殴、拒绝搭载盲人、未能照顾好已知的生病乘客的行为，另一种主要是指卖方对买方实施欺诈的侵权行为;第三阶段(二十世纪六七十年代):惩罚性赔偿金的请求在产品责任和商业侵权诉讼中得到支持，前者涉及的是产品设计或警告标签方面的产品缺陷问题，后者则针对保险、雇佣、不动产、合同以及商业和消费者买卖。

随着惩罚性赔偿制度适用范围的扩大，对其争议也越来越多。美国的法官们也在探究此制度的价值以及在社会中的地位，这在各州立法、判例及学说研究中都可以体现出来，(1)认为惩罚性赔偿制度是对原告私权的救济，如密歇根州最高法院在底特律戴利邮报诉麦克阿瑟案[8]中提到，所授予的赔偿金是对受害人感情伤害上的弥补，但这种赔偿金不具有惩罚的性质，这种认识仍然保留在私法补偿理论的基础之上;(2)认为赔偿金是对被告不法获利行为的惩罚，是为了报复对国家的侮辱，但为了避免原告获得意外之财或者增加财政收入，罚金并不完全由原告享有，大部分会收归国库;(3)威慑在当代学说中成为了惩罚性赔偿制度的基本原理，它认为惩罚性赔偿一方面阻止被告往后实施同样的不法行为，另一方面在社会上产生一种以儆效尤的作用。基于这些认识，在现今美国的法律中，惩罚性赔偿金被认为“并不是一种具有赔偿性质或者象征性质的损害赔偿金，它的授予是因某人不可容忍的行为而对他进行惩罚，并预防他以及其他人在将来实施类似的行为”[3]。

与此同时，为保证惩罚性赔偿制度严谨性，美国法官也研制了一套确定惩罚性赔偿金额的方法，一看被告的富裕程度，美国大部分州都将其作为确定赔偿金额的一个重要因素，二控制赔偿比例和上限，尽管有些州认为对被告的惩罚与原告所受损害没有必然联系，但有些州在裁量赔偿时也会考虑“被告在实施不法行为时的主观意图以及原告所遭受的或者其他人可能会遭受的损害”[9]，保持与补偿性赔偿一定的比例关系或者明确最高额。

(三)我国消法中的惩罚性赔偿制度

1.立法背景

1993年，国家工商局将消法审稿报国务院审批，惩罚性赔偿条款(审稿中称为“额外赔偿”)被删除，尽管受到很多知名学者的极力推荐，但由于对惩罚性赔偿的认识不够，这一条款在消法通过前一个月仍未被接纳，后来在以曹天玷等工商局同志感人肺腑的游说下，惩罚性赔偿条款最终被写进草案并得以通过。它被认为是对消费者最有力保护的一种制度。

2.惩罚性赔偿制度的内容

惩罚性赔偿制度的主要内容包括两部分:一是惩罚性赔偿金的确定，有人说一倍，有人说五倍，最终以一倍达成共识，这毕竟是个开创，究竟几倍为好只能依靠未来对惩罚性赔偿制度的完善了。二是惩罚性赔偿条款的适用范围，立法者对此也进行了思考，河山认为惩罚性赔偿仅限于制假售假和某些恶意行为，一般的损害还是属于传统民事赔偿，立法最终定为“欺诈行为”。

3.惩罚性赔偿制度的目的

惩罚性赔偿制度遭遇非议，很多支持者以该制度所具有的重要意义和价值据理力争。上世纪九十年代，市场上存在大量假冒伪劣产品，处于弱势地位的消费者常常遭受不法经营者的欺诈。惩罚性赔偿制度鼓励消费者与商家的不法行为作斗争，惩罚充斥市场的欺诈行为，达到净化市场、稳定市场秩序的作用。

4.惩罚性赔偿制度的争议

惩罚性赔偿制度在适用过程中引起了很大的争议，主要包括两个方面:一是惩罚性赔偿制度正当性的问题，惩罚性赔偿是一种惩罚和制裁不法行为的法律责任，这与以补偿受害人所受损害为目的的民事责任不同，其正当性受到挑战。二是关于“知假买假行为”是否适用惩罚性赔偿条款的争议。这两个争议构成了惩罚性赔偿制度最大的威胁，决定这一制度完善的方向。

三、对我国惩罚性赔偿制度的思考与完善

在消法出台之前，市场中假冒伪劣甚多，欺诈行为甚嚣尘上，惩罚性赔偿制度才应运而生。尽管20年前它是为满足社会需要才被规定，但是其体现的法律精神却与英美法系中有两三百年历史的惩罚性赔偿制度不谋而合。我国自成一体的中华法系有其包容性，具有对这种新制度具有融合的能力，比如对于惩罚性赔偿责任是否属于民事责任的争议，金福海博士就认为，经济法以社会为本位，维护着社会经济活动中的公共利益，惩罚性赔偿完全符合经济法的立法目的，所以“消法规定惩罚性赔偿责任更多属于经济法责任或社会法上的责任”[10]，这也应该是我国理论上对惩罚性赔偿制度的一种创新的思考和完善。

(一)“欺诈行为”的认定

消法实施20年，最大的争议点在于“知假买假”能否索求惩罚性赔偿，也即“知假买假”是否阻却欺诈。笔者认为，我们应该先从惩罚性制度的目的和价值出发，去剖析怎样的“欺诈行为”是法律所要禁止的。从各国的惩罚性赔偿制度的宗旨来看，支持赔偿是要对某些行为进行惩罚，同时对他或社会第三人以后实行同样行为起到威慑预防的作用。正如美国“每个承认惩罚性赔偿金的州都在它们的制定法或者普通法框架中包含了表示恶意、应受谴责的行为以及有意的漠不关心的一些变化形式”[11]，这些行为多表现出恶意性或者利用自身优势地位的压迫性，具有较为突出的反社会性和受谴责性。我们不妨从这个角度对“欺诈行为”进行解释。第一，消法惩罚的“欺诈行为”是不法经营者侵害消费者权益而谋取非法利润的行为，主观上的恶性及对整个社会造成的破坏是我们对此进行加重评价的初衷，因此在认定“欺诈行为”时我们更应该考虑的是施害人主观上的恶意和行为客观上的不可容忍性，而无须关注受害人的行为。第二，惩罚性赔偿制度本身就同时具备民事责任和刑事责任的性质，我们不能完全依靠民法的理论对这一制度的内容进行解释，“欺诈行为”无须完全符合民法的“四要件”。第三，我们应该认可受害者从惩罚性赔偿获利的行为。人具有理性冷漠，基于理性人的假设，人们通常寻求自我利益最大化，当人们预测维权的花费超过所得到的补偿时，人们最终会选择放弃维权。惩罚性赔偿金不但能弥补维权费用，还可以增加受害人的收益，从而对受害人起到了激励作用。因此我们应该理解并支持因起诉欺诈行为人而获益的原告的行为。

我们认为，“欺诈行为”无须符合我国传统民法中“欺诈”“四要件”(在不符合“四要件”时，经营者的售假行为不会受到法律消极的评价)，而应认定为不法经营者在恶意支配下实施的制假售假行为。只有这样才能发挥惩罚性赔偿制度的预防震慑功能。“知假买假”行为充分地发挥了这一制度的功能，应该得到支持。既然惩罚性赔偿条款的适用必然会造成起诉人获利的结果，我们就无须诟病知假买假者获取了利益。因此，我们认为知假买假行为应该得到支持，关于食品药品的司法解释也体现了这样的法律思想。

(二)惩罚性赔偿数额的计算

英美法系中惩罚性赔偿数额的确定在很大程度上是由法官或者陪审团自由裁量，但是在制定法和判例法中提供了确定数额的标准和方法，这为确立更为合理的赔偿金提供了保障。而我国的惩罚性赔偿制度中赔偿比例或数额是固定的。在消法制定过程中，双倍赔偿、500元或三倍赔偿都是在毫无依据的前提下随意提出的，到底有多大的科学性和合理性我们无从可知。惩罚性赔偿制度的进一步完善是消法未来的一个重要使命，而加强确定惩罚性赔偿数额的科学性和合理性，是立法者努力的方向之一。那么，惩罚性赔偿，到底赔多少才更为合理?

法与经济相互交融，立法很多时候需要借助经济学的观点解决立法技术问题。“对于经济学家来说，制裁就像是价格，并假设人们对于制裁作出的反应与对价格的反应相同。人们通过减少消费对较高价格做出回应。因此可以假设人们对于较为严厉的法律制裁的反应是从事更少的会被制裁的行为”[12]。通过对惩罚性赔偿金进行经济学上的分析，我们希望可以找到一个更为合理的确定赔偿数额的方法。

在商家实施欺诈行为时，假设有10个消费者受害，但是并不是所有的消费者都愿意提起损害赔偿诉讼，假设只有1个消费者提起了诉讼并得到了补偿性赔偿，我们把得到赔偿的消费者占全部受欺诈的消费者的比例称为“履行误差”即1/10，此时商家谋取的非法利润在于那9/10的消费者未得到赔偿的总额。为了减少商家的违法所得，我们设置了惩罚性赔偿，那么赔偿倍数则应该为“履行误差”的倒数。则:

假设在实行一般补偿性赔偿时商家的违法成本为L，履行误差为e，全部受欺诈消费者提起诉讼获得的补偿总额额为A，

惩罚性赔偿制度下惩罚性赔偿倍数为m，则商家违法成本L变成，

而m为e的倒数，

此时，

此时商家实质上承受了所有受欺诈消费者受到的损害，他们也就没有了从中获利的空间。

因此，要确定较为合理的惩罚倍数，应该先确定履行误差，即实际得到赔偿的消费者在所有受损害消费者中的比重。知假买假者的存在不会破坏这种平衡，无须担心他们有破坏市场秩序的负面作用。

四、小结

通过研究外国的惩罚性赔偿制度，我们对我国的惩罚性赔偿制度有了更加深刻的认识，更加清晰地了解了这一制度所具有的价值和意义。知假买假符合惩罚性赔偿制度的价值，符合消法的宗旨，应该得到支持。为发挥这一制度的积极作用，我们对完善这一制度提出了设想，从经济学的角度分析“履行误差”从而确定赔偿倍数，使得经营者无法实现预期违法收益，这样赔偿数额就更具有合理性。“欺诈行为”是惩罚性赔偿制度的调整范围，赔偿金额是惩罚性制度的调整手段，只有明确“欺诈行为”的真正涵义，确定合理的惩罚性赔偿金，两者结合才能真正发挥这一制度的功能与价值，才能打破人们观念中知假买假行为破坏市场秩序的误区，从而规范知假买假，使消费者的利益得到更好的维护。

[ 注释 ]

①以王海为代表的购假索赔之风在全国各地盛行，此种现象被称为“王海现象”.

②现为第55条.

③民法传统理论认为构成欺诈须具备以下要件:第一，须有欺诈人的欺诈行为，如捏造虚伪事实、隐匿真实事实、歪曲真实事实等;第二，欺诈人必须有欺诈的故意;第三，表意人因相对人的欺诈而陷入错误，应从有利于消费者的角度进行阐释，经营者制假售假本身;第四，对方因陷入错误意思而为意思表示.

④引用出自2013年全国人大法律委员会在关于<中华人民共和国消费者权益保护法修正案(草案)修改情况>的汇报内容.

⑤<最高认人民法院关于审理食品、药品纠纷案件适用法律若干问题的规定>第十七条规定:“消费者与化妆品、保健品等产品的生产者、销售者、广告经营者、广告发布者、推荐者、检验机构等主体之间的纠纷，参照适用本规定.”

⑥<食品药品司法解释>出台后，最高法新闻发言人孙军工谈“规定”出台的相关问题时提到.

[1]Thompson v Commissioner of Police of the Metropolis[1998]QB498，517.

[2]A.J.Sebok，Punitive Damages:From Myth to Theory，Iowa L.Rev.92(2007)957.

[3]Restatement(Second)of Torts § 908(1979).

[4]杨凤临，袁国礼.京城职业打假人年获赔百万新规后知假买假案全赢[N].京华时报，2015-03-16.

[5]金福海.惩罚性赔偿制度研究[M].北京:法律出版社，2008:9-10.