论众筹出版的合同法规制

□文│张 敏

论众筹出版的合同法规制

□文│张 敏

作为产品众筹中的一种，众筹出版因众多成功案例已成为许多众筹网站主推的项目，但对于众筹出版中的法律问题研究明显不足。众筹出版中主要存在两类合同：众筹平台基于居间商的身份分别与发起人、支持者之间存在的居间合同和发起人与支持者之间存在的预售合同，对于这两类合同主体的订立、性质、各方的权利义务的确定以及争议的协调处理，均应依据《合同法》的相关规定和理论予以规范和调整。

众筹出版 众筹平台 居间合同 预售合同

2013 年9 月，《社交红利》一书通过众筹的方式获取资金并实现销售的突破，之后《互联网金融》《本色》《周鸿祎自述：我的互联网方法论》《玩出来的产业——王志纲谈旅游》等一系列图书都众筹出版获得成功。作为产品众筹中的一种，出版众筹迅速吸引了发起人、出版单位和众多投资者的眼光，京东众筹、众筹网等众筹网站纷纷推出了出版众筹。

当互联网金融以不可逆转之势席卷世界之时，世界各国也纷纷开启了立法监管之路。2012年4月，美国通过了《初创企业促进法》（Jumpstart Our Business Startups Act，JOBS法案）；2014年1月，深圳市人民政府出台了《深圳市人民政府关于充分发挥市场决定性作用全面深化金融改革创新的若干意见》；2014年12月18日，中国证券业协会发布了《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》并公开征求意见。[1]国内外的法律法规关注的更多的是股权众筹，对于众筹出版却并无专门的法律法规予以规定。学界对于众筹出版的研究也较为薄弱，且现有的研究内容多限于对众筹出版现状及模式的分析，较少论文专门针对众筹出版中法律问题进行研究。众筹出版中的发起人、支持者和众筹平台都是具有民事权利和民事义务的民事主体，其中存在的多重法律关系也是平等主体之间的合同关系，对于各主体之间的合同的订立、特点、性质以及各方的权利义务的确定应依据合同法的规定和理论予以确定，对于众筹出版中的争议应当适用《合同法》予以协调处理。

一、众筹出版中的多重法律关系

根据国际证监会组织对众筹融资的定义，众筹融资是指通过互联网平台，从大量的个人或组织处获得较少的资金来满足项目、企业或个人资金需求的活动。[2]与国外情况基本相同，我国实践中的众筹主要分为产品众筹、公益众筹、股权众筹、债权众筹四大类。[3]众筹出版是通过众筹的方式筹措资金，以支持特定出版物出版的一种新型经营模式。[4]

1.众筹出版的运营模式

众筹出版属于产品众筹中的一种，与目前通行的产品众筹的运行模式基本一致。不同之处在于：出版单位对作品的审核。即项目筹款成功后，发起人完成作品的写作，并将书稿交付给出版单位，经出版单位审核通过后方可刊印。其运营模式如右图所示。[5]

2.众筹出版中的主体及法律关系

法律关系是法律所构建或调整的、以权利与义务为内容的社会关系。法律关系的主体是在法律关系中享有权利和承担义务的个人和组织。[6]从右图中可以看出，众筹过程涉及发起人、支持者及众筹平台三方主体，这三方主体之间存在着发起人与众筹平台之间、支持者与众筹平台之间、发起人与支持者之间的三重法律关系。这三类主体中，发起人、支持者可以是自然人、法人或其他组织的任何一种，而众筹平台则只能采用法人或其他组织的形式，按照中国证券业协会发布的《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》第七条规定，众筹平台只能是公司或合伙企业。按照我国法律规定，自然人、法人或其他组织都是具备民事权利能力和民事行为能力的民事主体，享有平等的民事主体地位。众筹出版中，发起人、支持者及众筹平台基于平等的法律地位，发起人和支持者就融资及回报达成一致意见，发起人、支持者分别与众筹平台就提供信息等中介服务达成一致意见，发起人、支持者及众筹平台的行为都是对自身民事权利与义务的设立、变更，因而这三类法律关系属于合同法律关系。其中发起人、支持者分别与众筹平台的合同关系属于一类，发起人、支持者之间的合同关系则属于另一类。本文以下部分将对这两类合同的性质和双方的权利义务进行详细讨论。

另外，有的众筹中还有托管人这一类主体，“为保证各投资人的资金安全，以及投资人资金切实用于创业企业、中小型企业或项目和筹资不成功的及时返回，众筹平台一般都会指定专门银行担任托管人，履行资金托管职责”。[7]众筹中的托管人是为各方托管资金的，与各方主体之间的法律关系非常明确，即资金保管合同关系。托管人的权利义务也非常明确，即接收、保管众筹出版中的款项，众筹项目成功时按照众筹项目进展情况及时将款项支付给发起人，项目回报未能成功时，将款项退还给发起人。如众筹项目中没有托管人，相应的权利和义务则由众筹平台来相应承担。

二、众筹出版中的居间合同

众筹出版中众筹平台的性质是居间商，众筹平台与发起人、支持者之间分别是居间合同的法律关系。

1.众筹平台的性质——居间商

对于众筹平台的法律地位，学界与实务界基本上已形成共识，即众筹平台是中介机构，我国《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》也将其界定为中介机构。在众筹出版中，众筹平台为发起人和支持者提供如下服务：对发起人提出的出版方案进行审核，为发起人提供信息发布服务，为支持者提供的资金予以保管并及时支付给发起人。如项目成功，及时将回报产品支付给支持者，如项目不成功，未获得回报的支持者将会获得退款。由此可见，众筹平台是为发起人和支持者提供中介服务的中介机构，以为双方提供订立合同的机会为主要经营内容，因而众筹平台的性质是居间商。我国相关法律并未有居间商的规定，仅在《合同法》第四百二十四条规定了居间行为，“居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬 ”。众筹出版中，众筹平台作为居间商，分别与发起人和支持者之间存在着居间合同关系，双方的权利义务均适用我国《合同法》的规定。

居间商有两种中介方式：一种方式是委托人向居间商表示要约，居间商先将要约传达给第三人，再将第三人的承诺传达给委托人；另一种方式是居间商为双方提供缔约信息，由委托人与第三人直接缔约。众筹出版中众筹平台的居间方式属于第一种方式。与普通居间方式的不同之处是，合同履行时支持者并不是将款项直接交付给发起人，而是交给众筹平台，由众筹平台予以保管并根据项目进程代为支付。这种情况下众筹平台又与支持者之间存在着保管合同的关系。有的众筹平台存在托管人这一主体，这种情况则由众筹平台与托管人共同承担相应的保管义务。

2.众筹平台的权利与义务

作为居间商，众筹平台首先享有普通居间商的权利，承担普通居间商的义务，发布产品的文案和设计方案，项目众筹成功后收取筹款的一定比例作为佣金，当项目不成功时则不收取任何费用。按照众筹平台的运作模式，与普通居间商相比，众筹出版中众筹平台还有着特殊的工作内容：第一，任一项目或产品，都由众筹平台预先审核，审核通过后项目或产品才能够上线开始众筹。第二，项目筹款成功后，将首批款项支付给发起人。第三，项目完成、发起人汇报支持者完成之后，将尾款支付给发起人；如项目汇报未能完成，未获得回报的用户将获得退款。由此可见，众筹平台在一定程度上承担着审核、监管的工作，而这种审核与监管是否是众筹平台的义务？如发起人收到部分款项后，未能按照项目方案和计划完成各阶段的工作，或者卷款潜逃，众筹平台是否要承担责任？

按照我国《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》第八条的规定，股权众筹平台应当履行下列职责：（一）勤勉尽责，督促投融资双方依法合规开展众筹融资活动、履行约定义务；（二）对投融资双方进行实名认证，对用户信息的真实性进行必要审核；（三）对融资项目的合法性进行必要审核；（四）采取措施防范欺诈行为，发现欺诈行为或其他损害投资者利益的情形，及时公告并终止相关众筹活动；（五）对募集期资金设立专户管理，证券业协会另有规定的，从其规定；（六）对投融资双方的信息、融资记录及投资者适当性管理等信息及其他相关资料进行妥善保管，保管期限不得少于10年；（七）持续开展众筹融资知识普及和风险教育活动，并与投资者签订投资风险揭示书，确保投资者充分知悉投资风险；（八）按照证券业协会的要求报送股权众筹融资业务信息；（九）保守商业秘密和客户隐私，非因法定原因不得泄露融资者和投资者相关信息；（十）配合相关部门开展反洗钱工作；（十一）证券业协会规定的其他职责。参照上述规定，众筹平台是有一定的审核和监管责任的，但审核和监管仅限于形式审核和督促，与实质审核和全面监管是完全不同的。

另外，众筹平台与发起人和支持者之间是居间合同关系，众筹平台的权利与义务也应当根据《合同法》中居间合同的相关规定予以确定，但《合同法》中并未规定居间人的实质审核和全面监管义务。根据《合同法》并参照《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》的相关规定，本文认为众筹出版中众筹平台的权利义务如下：

第一，对发起人和支持者进行实名认证，对发起人和支持者的信息进行形式审查。第二，按照我国《出版物市场管理规定》《出版管理条例》等法律法规的规定，对发起人提供的拟参与众筹的作品进行合法性审查。第三，单独或与托管人共同妥善保管融资款项，按照项目进展及时将款项支付给发起人。第四，勤勉尽责，督促发起人和支持者双方依法合规开展众筹融资活动、履行约定义务。第五，当众筹项目融资成功时，按照融资款项的一定比例收取佣金。当众筹项目融资不成功时，不能收取佣金，但可以要求发起人与支持者承担必要的费用。

三、众筹出版中的预售合同

众筹出版中，发起人与支持者之间的法律关系是投资关系还是预售关系？从各众筹网站上的“发起人”“投资人”的称谓来看，实践中似乎认可双方是投资关系。研究中也有“筹资者”“募集”“投资人”之类的用语。[8]而研究中使用的“Pre-Purchase”[9]和“预售”[10]似乎又显示着双方的买卖合同关系。本文认为，发起人与支持者之间是预售合同法律关系。

1.发起人与支持者的法律关系——预售合同

买卖合同是指一方转移财产权给另一方，由另一方支付价款的协议。买卖合同具有以下法律特征：出卖人须转移标的物的所有权，买受人须支付价款，买卖合同是要因合同，是诺成性、双务、有偿、不要式合同。[11]预售合同关系属于买卖合同的一种，除具有上述特征外，还具有合同标的物的非现存性、合同履行的非即期性、合同的风险性等特征。

“投资是自然人、法人或政府为实现其预期的、能够形成或增强产出和服务能力的目标而将其经济资源投入到目标方案的寻找、拟定、决策、实施和回收过程中的行为”。[12]最常见投资的形态为资本投资和证券投资，其中资本投资是指将货币投入企业，通过企业的生产经营活动取得一定收益，证券投资是以货币购买企业发行的股票和公司债券并通过企业的利润分配获得收益。与买卖合同相比，投资合同最大的特点则是收益的不确定性，即投资者在合同成立时并不确定是否可获得收益以及可获得收益的多少，投资者可能获得超过投资数额的收益，也可能获得的收益低于投资数额，甚至可能无收益。

预售合同与投资合同都是在合同双方平等主体地位基础上形成的民事合同，二者之间在合同履行、合同的风险性等方面有着共同的特征，投资合同与预售合同最重要的区别是行为的目的不同，买卖合同的行为目的是获取财产权，预售合同的目的也是如此。从众筹出版中的回报内容看，主要有“取得一定的出版话语权和出版物优先阅读权，获得一定的经济利益，满足一些精神需求”。[13]这些回报可以分为两类：第一，物质回报，根据支持者投资数额的不同，支持者可以以不同的折扣低价购买著作并获得著作的所有权；第二，精神回报，如参与研讨会、与发起人喝茶交流等，其中无偿资助则更属于此类。发起人采用众筹出版的方式出版著作的目的非常明确，即筹集资金和推广销售著作。从发起人与支持者双方最初的目的和最终的结果来看，转移作品所有权的目的非常明确，不同之处只是在于在合同成立时该作品尚未形成，而这一点正是预售合同的重要特征。预售合同本质上具有融资和销售的双重特征，发起人的目的恰恰明确体现了这一点。因而众筹出版中发起人与支持者之间的关系是预售合同关系。

2.众筹出版中预售合同的特征

合同的订立。众筹出版中，发起人与支持者之间合同关系的订立经历了要约邀请、发出要约、做出承诺三个阶段。第一，要约邀请。发起人通告众筹平台，针对不特定的当事人发布产品方案，并根据不同的投资数额确定不同的回报。第二，发出要约。支持者通过众筹平台根据拟投资的数额，选择不同种类的回报，通过众筹平台登录、预定的方式将确定内容通知众筹平台，支持者以确立双方合同关系为目的向发起人表示自己的意思，并且投资数额、要求的回报明确具体，构成要约。第三，做出承诺。众筹平台收到要约后、接受投资款项后，即向支持者做成承诺，此时合同成立。

合同的履行。众筹出版中预售合同履行的特点是支持者即时履行，发起人延期履行。众筹出版中，发起人在向众筹平台发出要约同时向众筹平台支付投资款，履行了预售合同中卖方的付款义务。而发起人作为卖方，交付义务的履行则延迟至项目完成后。众筹出版中，当项目融资完成后，发起人收到众筹平台支付的部分款项后即按计划开始项目运作。即：第一，由发起人撰写完成书稿；第二，经出版单位审核通过；第三，由印刷单位印刷出版。著作出版后，发起人回报支持者，此时发起人才履行了预售合同中卖方的交付义务。

标的物的非现存性。作品是众筹出版中预售合同的标的物，众筹出版中，当发起人将其方案在众筹网上发布时，作品尚未形成。如众筹成功，发起人获得了要求筹款的最低数额即取得众筹成功，发起人开始撰写著作，著作完成后交付出版单位审核，审核通过后由出版单位予以刊印并出版。因而在发起人与支持者之间合同关系成立时，作品尚不存在，众筹出版中的预售合同具有标的物非现存性的特征。

合同的解除条件。众筹出版中，预售合同成立后，在以下两种情况下，发起人与支持者可以解除合同。第一，项目筹款失败时。项目筹款期结束时，发起人未能在计划的期间内获得款项，发起人与支持者之间的合同解除，众筹平台退回支持者已支付的款项。此时，众筹平台尚未向发起人支付任何费用，众筹平台自身也不收取任何费用，支持者应该可以获得全额退款。第二，回报失败时。发起人与未获得回报的支持者之间的合同解除。此时，众筹平台已向发起人支付补发款项，众筹平台自身也收取费用，众筹平台只能用尾款进行退款，支持者只能获得部分退款。

（作者单位：西北工业大学人文与经法学院）

注释：

[1]http://www.sac.net.cn/tzgg/201412/t20141218_113326.html，2015-03-24

[2]关于《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》的起草说明，http://www.sac.net.cn/tzgg/201412/t20141218_113326. html，2015-03-20

[3]http://help.jr.jd.com/show/helpcenter/137.html，2015-03-24

[4][8][13]范军，沈东山.众筹出版:特点、回报和风险分析[J].中国出版,2015(1)

[5]本图作者参考京东众筹中运营图完成，http://help.jr.jd.com/show/helpcenter/143.html，2015-03-20日访问。对于众筹中各类主体的名称，实践中与理论上并未统一。本文采用京东众筹运营图中的统一名称：发起人，支持者。

[6]张文显.法理学(第3版)[M].北京:高等教育出版社,北京大学出版社.2009

[7]褚葵花.股权众筹的基本运营模式与法律风险研究[J].经营管理者,2014(10)

[9]Bradford．C． Steven，Crowdfunding and the Federal Securities Laws，Columbia Business Law Review，Vol．2012，No． 1，2012，16

[10]肖凯.论众筹融资的法律属性及其与非法集资的关系[J].华东政法大学学报,2014 (5)

[11]房绍坤.郭明瑞.合同法要义与案例解析[M].北京：中国人民大学出版社.2001：1-3

[12]何其多.投资概念的定义问题[J].云南财贸学院学报,2003(4)