客户名单商业秘密法律属性之界定

沈玉忠

内容摘要：由商业秘密的法律特征所决定，客户名单只有同时具备秘密性、经济性、实用性和保密性的情况下，才能成为我国法律所保护的商业秘密。司法实践中，在职工跳槽所引起的客户流失而提起的侵犯商业秘密诉讼中，否定构成侵犯商业秘密的时间段是在职工跳槽之后，而非跳槽之前或正在办理调离工作期间。职工办理调离原单位，若有相应保密义务的存在，则当事人仍然负有保守商业秘密的义务，不得利用该客户名单进行营利性活动。职工跳槽之后，没有相应的后续保密义务或者保密期限届满之后，当离职职工的个人因素对于客户交易对象的选择起着决定性作用的，不得认定商业秘密侵权的成立。

关键词：客户名单 商业秘密 保密义务

一、案情介绍

[基本案情]被告人郁某2011年6月20日因涉嫌犯侵犯商业秘密罪被刑事拘留后被取保候审。经南京市玄武区人民法院经审理认定，南京惠力通实业有限公司于1998年注册成立，主要经营针纺织品、服装鞋帽、工艺美术品等，该公司于2000年被国家主管部门赋予进出口经营权，并更名为南京惠力通进出口有限公司（以下简称惠力通公司）。之后，该公司与意大利阿普勒斯公司逐步建立了长期的服装进出口业务关系。被告人郁某于1999年进入惠力通公司工作，自2005年起开始负责该公司在欧洲的业务，先后担任欧洲组组长、外贸部门经理。2006年3月，被告人郁某与惠力通公司签订劳动合同一份，其中第三条第3项约定，“保守商业秘密：乙方（郁某）需执行甲方（惠力通公司）惠字（2001）001号文，甲方在每年年终发放的奖金中已包含竞业限制经济补偿”，合同有效期为三年。惠字（2001）001号文第十条规定，“辞职的员工仍负有保守公司秘密的义务。不得以任何手段侵犯公司的商业秘密，破坏公司声誉及挖公司人才，三年内不得利用本公司的经营渠道和经济信息，经营与本公司相同的业务。如发生上述情况，本人将承担因此而造成的经济损失和法律责任”。后原惠力通公司包括郁某在内的主要技术骨干和大部分员工转入明和公司，明和公司于2007年2月注册成立，但自2009年7月才正式对外开展业务，主要经营范围为服装、纺织品及进出口等业务。在此期间，被告人郁某在进入明和公司后，先后担任负责欧洲业务的部门经理兼副总经理，系公司股东之一。2009年6、7月份，被告人郁某与明和公司签订劳动合同一份，其中第七条第3项约定，“乙方（郁某）负有保守甲方（明和公司）商业秘密和知识产权的义务。”2009年明字001号文第七条规定，“员工有保护公司秘密的义务和责任。凡在本公司就职而产生的、而获取的文件、资料、稿件、表格等业务信息，如有关客户名单及联系方式、技术资料、订单、报价单、营销策略、货源情报等，无论是书面或是电脑文件形式的，无论是客户的或者是本公司的均属商业秘密，在任何情况下不得向他人泄露。辞职的员工仍负有保守公司秘密的义务，不得以任何手段侵犯公司的商业秘密，破坏公司声誉及挖公司人才，一年内不得利用本公司的经营渠道和经济信息，经营与本公司相同的业务。员工在每年年终发放的奖金中已包含竞业限制经济补偿金。违反者公司将有权追究其经济和法律责任”。

2011年2月，被告人郁某在向公司提出辞职尚未获得批准的情况下，擅自将明和公司与意大利阿普勒斯公司外贸业务的相关资料拷贝到自己移动硬盘并带回家中，且于2010年12月至2011年6月间，将其掌握的明和公司有关加工渠道、客户资料等经营信息，以江苏弘业股份有限公司的名义，操作与意大利阿普勒斯公司的外贸业务，并将该业务交由扬州市本特利服饰有限公司公司等多家加工企业负责加工，其中，至少有3家企业与明和公司有着长期的合作关系，上述业务共产生非法利润人民币110余万元。最终，一审法院认定，被告人郁某违反与明和公司的合同约定和相关保密规定，擅自使用其商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。一审判决后，郁某不服判决，提起上诉。

二、司法实务分歧

在此案审理过程中，对于意大利阿普勒斯公司外贸业务的相关资料等客户名单是否为商业秘密，引发很大的争议。一审法院认为，在明和公司的技术资料和经营信息中，现有证据可以证明，涉案的多家服装加工企业，其中至少有3家系明和公司较为固定、长期合作的加工企业，有关的货源、加工渠道等系不为公众所知悉，能够给权利人带来竞争优势的经营信息，应当属于本案的商业秘密点，足以认定为明和公司的商业秘密。被告人不服一审判决，提出上诉，上诉理由之一是一审法院认定构成商业秘密错误，涉案的多家服装加工企业，包括明和公司较为固定、长期合作的3家加工企业及其有关货源、加工渠道等信息应当是公开的。

二审法院经审理审理认为，关于上诉人及其辩护人提出的一审法院认定构成商业秘密错误的辩解、辩护意见，经查，意大利阿普勒斯公司的相关经营信息以及与明和公司较为固定、长期合作的多家加工企业的相关经营信息均不为公众所知悉，能给明和公司带来经济利益、具有实用性，且明和公司采取了合理的保密措施，上述经营信息符合法律规定的商业秘密的构成要件。其中，关于商业秘密内容的认定，二审法院认为，意大利阿普勒斯公司的相关经营信息以及与明和公司较为固定、长期合作的多家加工企业的相关经营信息是本案的商业秘密内容。该信息系明和公司指派特定员工长期经营联系所形成，明和公司与意大利阿普勒斯公司长期存在外贸业务往来，长期与多家加工企业合作，并对相关信息进行整理归纳，其中不仅包括客户、加工企业名称、主要联系人姓名及联系电话等公众较易获得的信息，还包括阿普勒斯公司所提供的服装相关款式及其成本预、核算、报价、签约可能性以及多家加工企业的加工报价、加工质量、签约可能性等公众通过普通渠道难以获得的特有信息。可见，意大利阿普勒斯公司、多家长期合作的加工企业与明和公司之间具有相对稳定的特定的交易关系，该经营信息不为公众所知悉，是明和公司的商业秘密。因此，一审法院关于本案商业秘密内容的认定不准确，应予纠正。但上诉人郁某及其辩护人关于涉案的多家服装加工企业，包括与明和公司较为固定、长期合作的3家加工企业及其有关货源、加工渠道等信息应当是公开的辩解、辩护意见亦与事实不符，法院不予采纳。最终二审法院驳回上诉，维持原判。

三、法理评析

当下，客户名单时常成为侵犯商业秘密罪的对象。据我们对北大法宝60个侵犯商业秘密案样本犯罪对象的统计得出，技术信息有43个，技术信息和经营信息为8个，经营信息为9个，其中，客户名单有7个。司法实践中，司法机关在处理此类案件时，时常遇到这样问题，客户名单是否属于“商业秘密”？被告人及其辩护人往往提出客户名单不属于商业秘密的辩护意见，司法机关首先应结合商业秘密的构成特征来分析该客户名单是否具有商业秘密的法律属性。

（一）客户名单法律属性的判定

商业秘密的法律本质在于其信息性，包括技术信息和经营信息两种类型，其中，技术信息，是指能在生产中应用的技术资料和数据，包括产品配方、设计、制作方法、技术过程等信息。经营信息主要指经营策略、管理诀窍、客户名单、货源情况等信息。根据2007年2月1日最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定，所谓客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。客户名单的法律属性，一直是商业秘密司法保护中的难题。在仅以侵犯客户名单为由提起的商业秘密侵权诉讼中，原告胜诉的概率相对较低。[1]

通过对相关国家法律制度的考量，尽管对商业秘密构成条件作出不同的要求，但是，对于客户名单必须具备相应条件才将其视为商业秘密纳入到法律保护视野之内，日本的判例认为，具备下列条件之一的客户资料，可以构成商业秘密：（1）客户名单是其所有人所特有的，或者所有人形成了特殊的客户群，其他竞争者不花费一定的劳动和努力得不到相同的或者近似结果，该客户名单构成商业秘密；（2）经过独特积累、收集、加工、整理，不是简单地复制社会上已有的通信地址、厂商名录而形成的客户名单，可以构成商业秘密。[2]在美国，有的法院则常常基于下列理由对客户名单的商业秘密属性予以否定：（1）联邦法院：客户名单易于从公开的商业周报获得；（2）加利福尼亚州：所有的竞争者都能够通过相同的途径取得该客户名单；（3）加利福尼亚州：客户名单在该领域内极为有名；（4）客户名单是从垃圾中取得的。[3]

所谓商业秘密，是指权利人对自己所掌握的技术信息和经营信息的一种主观上的设定，不需要向国家有关部门申请并经审查认可，仅仅是权利人单方的意思表示。但在发生侵犯商业秘密的行为时，商业秘密就不能只由权利人单方认定，必须根据国家法律的有关规定进行认定，以确保公正性。作为一项技术信息和经营信息，若要成为法律概念上的商业秘密，必须具备法定的条件，由此形成商业秘密的构成特征。同样，客户名单究竟应当具备哪些条件，才能作为商业秘密加以保护？我们认为，由商业秘密的法律特征所决定，客户名单只有同时具备秘密性、经济性、实用性和保密性的情况下，才能成为我国法律所保护的商业秘密，其中，尤以秘密性和保密性的认定为关键。

1.客户名单的秘密性。秘密性，是指商业秘密必须是不为公众所知悉的技术信息或经营信息，故又称为非公知性。不为公众所知悉，是指该信息不能为其所属领域的相关人员从公开渠道普遍知悉和直接获得，而普遍知悉和容易获得，按照通常的认识可以理解为：该信息不属于一般常识，无法或难以从公开渠道直接获取。就客户名单秘密性的必须把握以下几点：

首先，就客户名单的内容而言，既有公众较容易获得的信息，又必须具有公众难以获得的特有信息。在上述案例中，被告人郁某及辩护人认为，涉案的多家服装加工企业，包括明和公司较为固定、长期合作的3家加工企业及其有关货源、加工渠道等信息应当是公开的。对此，审理法院认为，本案中所涉及的经营信息，是长期经营联系所形成，并对相关信息进行整理归纳，其中不仅包括客户、加工企业名称、主要联系人姓名及联系电话等公众较容易获得的信息，还包括相关公司所提供的服装款式及其成本预算、核算、报价、签约可能性以及多家加工企业的加工报价、加工质量、签约可能性等公众通过普通渠道难以获得的特有信息。因此，就秘密性而言，能够成为法律保护的商业秘密的客户名单，必须具有不同于公开出版的黄页、企业名录等公知信息的特殊内容或信息，例如，客户的交易习惯、价格、品质要求、技术标准、需求类型等具体交易内容等。

其次，客户名单的形成过程必须蕴含着权利人劳动的付出、智慧的结晶。商业秘密保护并没有就创新性作出特别要求，但是，创造性劳动决定商业秘密的根本价值。技术信息是否构成商业秘密，不能简单地因为其中包含一项或多项公知技术就否定其秘密性，应当综合考虑技术要素的组合及整体是否体现了权利人的独创性劳动。同样，作为经营信息的重要组成部分，客户名单的形成必须具有一定的创造性，即客户名单须经过权利人的加工、整理、归纳的智力活动，并经长期经营所获得。客户名单往往是相关的单位在长期的生产经营中，摸索、选择、发展的一大批能与其产业发展协调向适应、较稳定的自己特殊的客户群体，这是其长期积累的结果，也是大量人力、物力投入的产出，是其产品市场占有率的企业保持竞争力的重要保障。有时，行为人可以就单个的客户名单的单个信息从网络搜索获取，但不能查找被害单位经过多年实践、积累、技术改造而根据不同企业具体情况相对的技术数据等特殊信息。而且，面对海量的搜索结果，如果没有被告人已知储存的明确信息，侵害单位往往需要付出极高的筛选成本。因此，简单的、不付出一定代价的客户名单不属于商业秘密的范畴。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条规定第二款规定采取排除规定，将具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：……（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。

最后，客户名单的形成具有一定过程性，反映出客户名单形成中创造性的劳动。这正是客户名单作为商业秘密所具有价值性与实用性的所在。如前所述，简单的客户名单不属于商业秘密的范围之内。作为商业秘密的客户名单是经过权利人长期经营所获得。一个相对成熟、有价值的客户名单的形成，一般要经历如下两个过程：（1）客户特定化：首先权利人需要从众多的企业中筛选出有合作意向的客户；其次需要与众多意向客户谈判，最终确定合作客户。因此，这是一个从众多不特定企业中选择合作企业的特定化过程。（2）交易特定化：选择出特定客户后，并不意味着可以与客户从事交易，该信息仍然是不完整的、欠缺实用性的。因为双方交易的具体产品、项目仍然未确定。因此，仍然需要与客户谈判，确定具体交易的产品、项目。正是通过客户特定化、交易特定化后，该客户名单方成为具体的、可以使用的、能产生利益的有实用性的经营性信息。客户名单的实用性，正是由权利人付出努力才产生的。

为确认客户名单秘密性，我们应从遵循以下路径进行审查：第一，该客户名单的形成过程。如果权利人获得客户名单的途径是从公开渠道获得的，则该客户名单是公知信息，不具备秘密性。反之，如果权利人获得该客户名单的过程本身即是“不为公众知悉”的，则该信息就初步具备秘密性。第二，掌握该客户名单的权利人并未公开该客户名单。相关单位或者个人并未通过广告、网络等渠道，公开过该客户名单。第三，被告人获得该客户名单的渠道被告人作为商业秘密知悉者，在使用其掌握的客户名单前，理应确认其是否有权使用该客户名单。第四，同行业调查证明同行业企业亦不掌握该客户名单。通过对以上四个方面的审查，我们认为该客户名单已经满足商业秘密的“秘密性”要求。在此要强调的是上述审查依然不是“穷尽式”的审查，而是“排除一切合理怀疑”。

2.客户名单的经济性与实用性。商业秘密的实用性和价值性即“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。价值性，是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。商业价值一般体现在提高技术能级、生产质量及效率等方面，竞争优势则一般是指权利人相对于同一领域中其他不拥有该项商业秘密的人而享有的领先优势。能为权利人带来经济效益是由商业秘密的价值性所决定的，商业秘密通过现在和将来的使用，能够给所有人带来现实的或潜在的经济价值，所有人因掌握商业秘密而保持竞争优势。所谓实用性，是指商业秘密的客观有用性，即指该信息能够解决生产、经营中的现实问题，但不限于已为权利人所使用，应包括将来可以在生产、经营活动中运用。商业秘密所包括的技术信息和经营信息须直接与生产、经营环节相关，具有直接的可操作性、可应用性、可转化性，能够解决生产或经营中的现实问题。应用性是商业秘密价值性的重要体现。但是，对于商业秘密是否应具备实用性呢？从上述国外的立法来看，只有日本的法律明确规定了商业秘密须具有实用性，而《TRIPS协议》、英美法系的国家均未将实用性作为商业秘密的特征。国内学者认为，本来立法者的初衷是想借此限制商业秘密的范围，防止打击面过大。然而，能带来经济利益的信息必然具有实用性，在确定商业秘密是否能为权利人带来经济利益的同时还要考察其有无实用性的做法只是徒增司法上的混乱，使实践部门更难把握和操作。[4]既然立法上已有明确的规定，我们不必纠缠于学理上的争讼，应将实用性解释为商业秘密价值性的具体体现。

商业秘密信息的实用性要求商业秘密必须是具体、确定的，是可以马上应用的，而不是抽象、模糊的。因此，简单的客户信息，如名称、地址、电话、联系人等，均不能构成“实用性”的经营性信息。这是因为了解这些客户信息，并不能完成具体的交易。对一个具体的交易，其重要的属性包括产品的规格、型号、价格、交易数量、质量要求、供货商、采购商等信息，这些信息才具备实用性。因此，在设计侵犯商业秘密的诉讼中，权利人必须对涉及包括客户名单在内经营性信息有着较为清晰、准确地描述。在经营性商业秘密纠纷案件中，由于商业秘密法律知识的欠缺，权利人对自己所称商业秘密只是简单、笼统描述为客户名单、客户资源、进货渠道、销售网络等。这是仅仅权利人持有商业秘密的载体而言，因此，在侵犯商业秘密的行为中，权利人要求保护的并不是客户的名称、联系方式等客户信息，而是具体的交易信息。另外，在商业秘密犯罪案件中，权利人、公诉人必须清晰、准确描述涉案商业秘密的范围。但是，描述到何种程度才能称之为“清晰、准确”呢？在张某侵犯商业秘密案中，公诉人将涉案商业秘密确定为：“金王公司接受CKK公司的订单向美国沃尔玛公司供应三种特定产品，以及由此产生的其他信息，包括：生产商、供货价格等”。因此，一个完整的经营性信息，至少应当对所涉及的人、物（标的）、行为等要素作出准确、清晰的描述。

4.客户名单的保密性。商业秘密必须从经权利人采取保密措施这个层面上理解，商业秘密还具有保密性或者管理性的特点，即要求权利人必须首先有将商业信息作为秘密进行保护的主观意识，还必须实施客观的必要的保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施，将其商业信息控制起来，成为独占状态，法律才能够予以保护。客户名单一般具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄露的，即可予以认定：（1）对于涉密客户名单的知悉范围进行了必要而合理的限制；（2）对于涉密客户名单载体，采取了加注保密标识并使用密码或者加锁等措施；（3）对内部员工制定有保密制度或者签订了保密协议；（4）对外部合作者有保密限制措施或者明确的保密要求；等等。

（二）职工跳槽导致的客户流失性质的判断

司法实践中，在职工跳槽所引起的客户流失而提起的侵犯商业秘密诉讼中，被告（人）常常提出如下抗辩理由：客户之所以与原告进行交易，纯粹是缘于离职职工个人因素，因而客户在该职工从原告离职后，停止与原告进行或者将要继续进行的交易，而改与离职职工新任职的被告进行交易，并不存在侵犯商业秘密的问题。对此，2007年2月实施的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条第2款特别明确规定：“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。”因此，因职工跳槽导致的客户流失性质判断时，应把握以下要义：

第一，上述情况发生时点是在职工跳槽之后，而非跳槽之前或者正在办理调离工作期间。职工办理调离工作期间，只要相应手续未办结之前，仍然视为原单位的职工，必须遵守原单位的规章制度，包括保守商业秘密的义务。若将客户名单加以不正当使用，为自己或者他人谋取利益，同样有可能侵犯商业秘密的行为，由此应承担相应的法律责任。

第二，即便职工办理调离原单位，若有相应保密义务的存在，则当事人仍然保守商业秘密的义务，不得利用该客户名单进行营利性活动。如职工与原单位签订劳动合同等中约定的保密义务或者竞业限制条款的存在，如前述郁某侵犯商业秘密案中，郁某与公司签订劳动合同中约定：辞职的员工仍负有保守公司秘密的义务。不得以任何手段侵犯公司的商业秘密，破坏公司声誉及挖公司人才，三年内不得利用本公司的经营渠道和经济信息，经营与本公司相同的业务。在本案中，在离职后三年内，郁某有保守原单位商业秘密的义务。至于三年的竞业禁止的期限是否合理呢？这种由双方当事人进行约定的做法，有可能在形式公正之下产生实质的不公正。因此，在平衡对商业秘密和雇员的自由择业权、再就业权的保护后，采取有条件的竞业禁止，即对竞业禁止的对象、职业范围、期限等给予一定的、合理的条件限制，并给予相应合理的补偿。

第三，在职工跳槽之后，没有相应的后续保密义务或者保密期限届满之后，当离职职工的个人因素对于客户交易对象的选择起着决定性作用，则不得认定商业秘密侵权的成立，这是因为商业秘密的法律保护并不意味着对客户自由交易权的限制或者剥夺。

注释：

[1]衣庆云：《客户名单的商业秘密属性》，载《知识产权》2002年第1期。

[2]孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第142页。

[3]同注，第136页。

[4]俞利平、尹显英：《侵犯商业秘密罪的认定及其防范》，载《中国人民公安大学学报》2007年第1期。