结构化金融产品与贿赂犯罪

万亚平

内容摘要：商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。提供购买金融产品的机会不能认定为财产性利益。司法实践中，宜将贿赂的范围界定为“不正当好处”。

关键词：结构化金融产品 投资机会 贿赂犯罪

我国从2013年开始债市反腐，随着调查的深入，金融服务领域的腐败行为开始展露并渐渐走进公众视野，其涉及数额之大，范围之广令人震惊。2014年9月18日，因一起由银河证券发起设立的结构化信托产品，警方以滥用职权和职务侵占罪刑拘银河证券固定总监代某。2015年9月22日，陈君（化名）、叶某、胡某、孙某、候某等9人因债券市场腐败窝案被提起公诉。从庭审公开的信息可以看出，这9位专业人员通过金融产品进行了职务侵占和利益输送的违法交易，而为其打开职务侵占、利益输送开端的又是一起结构化理财产品——银行结构化金融产品。那么，从刑法学的角度，提供结构化金融产品的投资机会是否能够构成刑法上的行贿罪或者向非国家工作人员行贿罪？接受投资机会是否能够构成受贿罪或者非国家工作人员受贿罪？目前贿赂的范围是否能够扩大到投资机会？这是当前亟待解答的问题。

一、结构化金融产品的界定

[基本案情]2010年5月24日，东莞银行“玉兰金融”价值成长系列之债券5号（简称“玉兰五号”）的金融产品设立，期限一年。“玉兰五号”是一款结构化金融产品。具体到产品结构，根据权益分配的顺序、承担风险大小、收益不同，分为优先级和次级，优先级承担风险小、收益低，次级部分风险大、收益高。按照宏源证券内部业务分工，此类金融产品由券商资产管理部门负责发起和创设，债券销售交易部负责债券自营业务和分销业务，公司内部两项业务有严格防火墙制度。2010年11月3日，玉兰五号金融产品提前结束。

“玉兰五号”总募集金额3亿元，优先部分2.7亿元，次级部分0.3亿元。优先部分由齐鲁银行和甘肃农村信用合作社金融结算中心认购，分别认购1.9亿元、0.8亿元。宏源证券陈君、叶某、胡某、周某以及公司员工近20人，东莞银行邓某、汤某、黄某，甘肃农村信用合作社金融结算中心主任宋宇，中国建设银行金融市场部总经理谷某等，分别以妻子、子女、父母等亲属的名义认购了次级份额。

为提升整个产品收益水平，陈君选择将其管理的债券自营账户和金融账户的债券卖出、买入，通过“过券”、“代持”等手段规避关联交易，以此将宏源证券自营账户的利益输送到金融账户。陈君通过宏源证券资产管理部向“玉兰五号”发送投资建议书93份，涉及债券18只，交易160余笔，约50家金融机构提供了“过券”、“代持”业务。“玉兰五号”实际发行164天，通过上述操控债券交易，“玉兰五号”获利6872.52万元，造成宏源证券利益损失超过6000万元，不到半年时间，次级部分收益率达到205%。

“玉兰五号”成功操作之后，“玉兰六号”很快设立，发行规模4.4亿元，优先、次级比例为10∶1，优先级分别由兴业银行、湛江市商业银行认购，次级仍由陈君分配认购。产品存续期为一年，次级部分收益达到46%。

此后，在陈君策划下，宏源证券北京资产管理公司与北京国际信托有限公司设立“丰实融信6号”、“丰实融信8号”结构化信托产品，与中国对外经济贸易信托有限公司设立“汇鑫3号”结构化信托产品，三款产品分别募集资金3亿元、4.4亿元、3亿元，到期后次级部分收益率分别达74%、99%、97%。

上述五款金融、信托产品存续期内，共计发生180笔定向交易，让渡宏源证券利益资源交易62笔，输送利益2241万元。其中陈君获利4982万元、胡某获利252万元、周某获利37万元。共计造成宏源证券损失超过1亿元。

宋宇原任甘肃省农村合作金融结算中心主任。在上述五款结构化金融产品，宋宇购买了其中四款产品的次级部分。

2011年5月、“玉兰五号”设立期间，由于宋宇所在的甘肃农村金融结算中心认购8000万元优先级份额，作为交换，经陈君推荐，宋宇以其儿子宋某名义购买150万元次级份额。“玉兰六号”建仓时，陈君分配给宋宇1100万元次级份额，宋宇与他人合伙通过个人贷款筹集资金认购次级份额，同时，宋宇指令下属员工，将甘肃省联社5只债券，面值4亿元，低于中债估值的价格卖给“玉兰六号”，以此输送利益，造成甘肃省联社损失近660万元。

此后，宋宇继续向陈君索要次级份额，并于2011年11月、2012年1月以非本人账户，分别认购“丰实融信8号”、“汇鑫3号”次级份额500万元、400万元。

通过上述四笔交易，宋宇共计获利超过1900万元。

针对结构化金融产品的概念，学界并没有统一、明确的定义，通常是根据所具有的特征对其进行界定。从当今国际金融市场的角度理解，结构化金融产品广义上可以概括为所有为客户量身定做的金融产品。一般来说在发达金融市场中所有的场外交易的金融衍生品都可以称为结构化产品。他们之所以被称为结构化金融产品，是因为他们通常是将存款、零息债券等固定收益产品与各类金融衍生品组合起来从而构建成为一种新型金融产品。[1]这些产品大多设计出优先级和次级（也存在于优先级与次级中增加夹层的产品），根据投资人的风险偏好以及承担风险的能力不同，优先级获得固定收益，不会随着整个产品的收益率提高而有所提高，次级则需要与产品的管理者共享收益分成，如果产品出现亏损，次级资金需要优先弥补优先资金的亏损。在不同的产品中还会出现一旦触发条件发生，由次级优先合伙人按照不低于优先级优先合伙人的出资本金和预期收益之和的收购价格，收购优先级有限合伙人的财产份额。透过这些规定降低了优先级资金所需承担的风险，同时也让追求高收益的次级资金有了高增值的机会，使得对风险持有不同偏好的投资者都得到了较为理想的选择。

金融反腐中结构化金融产品之所以会被推上风口浪尖，充当利益输送的工具，是因为：首先，结构化金融产品的设计复杂多样，金融从业人员很容易通过巧妙的设计来规避监管规定；其次，结构化金融产品的设计具有隐蔽性，无需对外公开，一般情况下只有部分公司内部员工了解整个设计框架，局外人通常无法了解；再次，由于产品的高收益，金融从业人员很难抵制利益的诱惑；最后，金融监管不力以及相应法律法规的滞后给结构化金融产品中的不当行为提供了可乘之机。

前文案例中的陈君正是通过让宋宇购买次级金融产品的方式，让宋宇最终获得了巨额收益。这种心照不宣的输送利益的方式在金融领域广为流行。

二、银行结构化金融产品能否构成贿赂犯罪中的“财物”

在金融市场中，按照上述方式让特定人购买次级金融产品的行为是否可能属于贿赂犯罪，取决于贿赂的范围如何确定。

（一）关于贿赂范围的学说

国外刑法理论中存在金钱估价说、有形利益说与需要说等不同观点。金钱估价说从量刑角度出发，把贿赂的范围仅限于能够用金钱来估价的物质利益；有形利益说把贿赂看成有形的或者物质上的利益；而需要说则主张，凡是能够满足人的需要的一切有形的或无形的利益，都属于贿赂的目的物。[2]

在我国刑法理论中，贿赂的范围也存在狭义说、广义说与最广义说等不同的观点。这些观点分别对应于国外刑法理论中的金钱估价说、有形利益说与需要说。其中，狭义说将贿赂仅局限于“财物”即以有形形体表现出来的金钱与物品，并将财产性利益排除在外。广义说认为，贿赂不应只限于财物，还应包括可以用金钱计算的财产性利益，如免费提供旅游、免费提供劳务，但不包括非财产性利益。最广义说则认为，贿赂既应包括财物和财产性利益，也应包括诸如提拔职务、招工提干、迁移户口甚至性服务等非财产性利益。[3]在我国，财产性利益说由于能够囊括社会生活中的多数贿赂行为，操作性强，且符合我国“国情”，因而成为刑法理论与实践上的通说。

另外，根据最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定，“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”虽然该规定针对的是商业贿赂，但是由于刑法用语的统一性，且商业贿赂和非商业贿赂在目的物上并不应该具有范围上的区别，因此笔者认为此司法解释中对财物的理解应适用于所有的贿赂犯罪。

（二）提供购买金融产品的机会不能认定为财产性利益

如上文所述，为他人提供购买结构化金融产品的机会或者接受这种机会能否认定为贿赂犯罪取决于购买结构化金融产品的机会是否能够认定为一种财产性利益。

究竟何为财产性利益？根据张明楷老师的观点“财产性利益，大体是指狭义（普通）财物以外的财产上的利益，包括积极财产的增加与消极财产的减少。例如，使他人负担某种债务（使自己或第三者取得某种债权），使他人免除自己的债务（不限于民法意义上的债务），使债务得以延期履行，如此等等。”[4]根据上文的规定，财产性利益指的是可以用金钱计算数额的一种收益，如房屋装修、会员卡、代币卡、旅游费用等等。根据张绍谦、郑列的观点“财产性利益通常是表现为消费、享受、免除义务等利益，与具体有形的财物虽然在表现方式上不完全相同，然而，它不但和财物一样对人们都意味着一定的利益，而且也是以财物为基础，需要以财物来换取的。”[5]

虽然上述几种表述不尽相同，但是基本内涵具有一致性，即财产性利益实质上与财物具有同质性，都是可以用金钱计算的物质上的好处。

结构化金融产品具有这样两个特点：首先，结构化金融产品并非一定盈利。结构化金融产品一般分为优先级和次级。优先级收益固定，风险低，一般通过银行、证券公司、基金公司来发行，不需要特别提供投资渠道，因此一般不可能构成贿赂犯罪。而次级产品的设计是针对偏好高风险高收益的投资者，同时也是为了保护优先级投资者的利益，因此其风险较大，但是收益也较大，一般公司内部员工购买。购买次级金融产品与其他投资一样，具有风险，并非一定获利。其次，虽然次级金融产品一般都由公司内部员工认购，但是非公司员工购买并不违反相关规定。

由于结构化金融产品的上述特点，介绍他人购买次级金融产品实际上只是给对方提供了一个可能获得高收益的机会。但是提供机会的行为并不属于刑法中的财产性利益。因为：

1.如上文所述，提供的机会是否能够获利具有不确定性。贿赂本质上是一种财产性的收入，如果没有收益则根本不能成立贿赂。如果提供投资机会属于行贿，则行贿罪是否成立尚处于不确定的状态，要待投资结果出来才能认定，获利则构成行贿，不获利则不构成行贿。但是否获利并不能由行为人的主观心理状态及客观行为来决定，而是取决于其他行为人不能控制的因素，如经济形势、资本市场的好坏、违约行为等等。让犯罪成立与否处于不可控、无法预测的状态是完全不符合刑法罪刑法定精神的。

2.行为人提供的仅仅是投资机会，这个投资机会对行为人来说只是基于行为人是公司员工的便利性，无需花费成本。无论是财物还是财产性利益，均隐含着一个条件，即行为人实际上花费了一定的成本来提供贿赂，如果将行为人无需特别花费成本的行为也包括在贿赂之中，则贿赂的范围扩充的太大，也混淆了普通社交行为及行贿、受贿行为。张绍谦、郑列也持此种观点：“笔者主张需要对能够构成贿赂的财产性利益作出较为严格的限制，只有在具体案件中，行贿者确实为取得这种财产性利益支付了相应的财物，从而能够使人们在这种财产性利益中清楚看到它和相应财物之间的对应关系，才能够将这种财产性利益认定为贿赂。”[6]回到本文，如果投资机会非常稀缺，行为人需要花钱购买之后再提供给对方，则构成行贿无疑。但是实际情况并非如此。

3.相对方实际支付了对价。在结构化金融产品中，相对方是以自有资金购买，支付了和其他投资者同等标准的投资款，获得的是投资收益。该投资款即使没有投入到该结构化金融产品中去，也可能有其他增值渠道。

综上，按照目前的《刑法》规定，还无法将提供或接受投资机会的行为认定为贿赂犯罪，这主要是由于贿赂犯罪限制在财物及财产性利益中所致。虽然如此，但是由于目前金融市场中，此种操作模式非常普遍，助长了金融领域的灰色收入及金融市场的暗箱操作，确实具有规制的必要。

（三）将贿赂范围扩充到不正当好处

由于我国目前贿赂范围的狭隘，扩充贿赂范围是惩治腐败，完善法治的现实所需。2003年10月31日，联合国大会第58届会议通过了《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）。因为《公约》代表了大多数国家的反腐败诉求，是先进立法理念的代表，或许我们可以借鉴《公约》的立法表达。

根据《公约》第15条、第16条的规定，无论是行贿犯罪还是受贿犯罪，贿赂的范围均是“不正当好处”。根据《现代汉语词典》的解释，“好处”是指“使人有所得而感到满意的事物”，[7]因而“不正当好处”的外延非常宽泛，完全可以涵盖财物、财产性利益、非财产性利益等一切能够使人感到满意的不应得的事物。可见《公约》规定的贿赂范围远远宽于我国现行《刑法》的规定。

将贿赂的范围界定为“不正当好处”具有合理性。无论是财物、财产性利益还是不正当好处，实质上都是行贿人通过某种方式满足了相对方的需要。而人的需要是多种多样的，可能需要金钱，也可能需要旅游、劳务、工作机会、学习机会。“不正当好处”可以很好的涵盖现实中可能发生的贿赂行为，杜绝犯罪的灰色地带。或许有人会认为“不正当好处”范围太宽泛，判断起来太困难，不同的人有不同的理解，会造成法律适用上的难题，但是笔者认为，“不正当好处”并不是一个孤立的判断，而是要放在具体的犯罪构成之中，因为犯罪的成立是一个综合判断的过程，除了“不正当好处”之外还有其他构成要件的限制，如谋取不正当利益，为他人谋取利益等。同时再结合双方的交往历史，判断是否成立犯罪并不困难。

问题是，提供投资机会是否一定属于“不正当好处”？投资机会可能带来高额回报，给相对人的闲置资金带来了增值的可能性，属于“好处”无疑。但是这种好处是否一定“不正当”？如上文所述，笔者认为应该放在具体的行为环境中去分析。以本文中的案例而言，宋宇将甘肃省联社的债券以低于中债估值的价格卖给“玉兰六号”，输送利益，造成甘肃省联社的亏损和次级产品购买者的不法收入。综合全部情节，可以看出来，陈君通过提供投资机会让宋宇获利，宋宇利用自己的权利进行利益输送，宋宇所获之利实际上是自己滥用权力的报酬，可以认定为一种不正当好处。

但是如果宋宇并不存在将甘肃省联社面值4亿元的5只债券以低于中债估值的价格卖给“玉兰六号”或者其他违规行为，则笔者认为并不构成不正当好处。因为甘肃农村信用合作社金融结算中心本身认购了大量优先级份额，此优先级份额如果没有甘肃农村信用合作社金融结算中心购买也还会有其他机构购买，处于宋宇所在的位置，定会知晓大量投资信息，购买次级份额的机会自然要多于其他人。正如《圣经》所言“凡是有的，让他更有，凡是没有的，全部拿来”。机会的不平等可能会引发其他人的不快，但是无涉犯罪。

三、加强金融监管力度，完善金融法治

虽然将贿赂的范围扩大到“不正当好处”有利于贿赂犯罪的惩处。但是对于结构化金融产品中的反腐而言，刑法可能并不是最好的选择。这不仅是因为刑法的谦抑性和最后保障性，也是由金融领域的复杂性和封闭性决定的。结构化金融产品的架构及操纵往往非常复杂，除非深入调查，了解内部资料，非专业人员一般不会知晓获利方式及最终受益人。且结构化金融产品的操作基本都处于相对封闭的空间，利益相关人员很容易形成合谋，也增加了调查的困难。

针对结构化金融产品的上述特点，要杜绝其中的贿赂犯罪，最重要的还是依赖于其他非刑法措施，如完善金融监管，设置次级金融产品的购买人资格限制，建设产品结构及购买人报备制度，加强从业人员的自律等等。通过上述规制，再结合刑法作为最后保障，相信结构化金融产品中的贿赂犯罪能够得到有效控制。

注释：

[1]甄红线：《结构化金融产品发展现状分析》，载《金融教学与研究》2010年第6期。

[2]高艳东：《“贿赂”范围的比较研究与新探》，载《河北法学》2004年第2期。

[3]姜代境：《关于贿赂罪几个问题的探讨》，载《法学研究》1985年第5期。

[4]张明楷：《财产性利益是诈骗罪对象》，载《法律科学》2005年第3期。

[5]张绍谦、郑列：《“财产性利益”型贿赂相关问题探讨》，载《法学》2009年第3期。

[6]同注。

[7]《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第502页。