猥亵儿童罪中“公共场所当众”的理解和认定

缪树权

内容摘要：《刑法》第237条第2款把在“公共场所当众”猥亵儿童的行为规定为加重处罚的情节。但是，如何理解“公共场所当众”在实践中存在较大争议。本文在分析了该加重处罚情节立法宗旨的基础上，提出“公共场所”是供不特定或者多人使用的场所，具有涉众性、社会性的特征；“当众”并不要求在场的人员看见，只要在场人员具有随时可能发现、可以发现的可能即可；同时，这里的“众”不限于多人，其他1人在场就已经损害了儿童性活动的私密性，具备了加重处罚的条件。此外，“公共场所”和“当众”只能同时具备才能加重处罚。

关键词：猥亵儿童罪 公共场所 当众

根据《刑法》第237条和《刑法修正案（九）》的规定，在“公共场所当众”猥亵是认定猥亵儿童罪轻重，决定其量刑起点标准的关键情节。但是目前在司法实践中，对于“公共场所当众”这一情节的理解存在诸多争议，认定上也存在诸多困惑，成为该罪常见的疑难、复杂问题。比如，上述典型案例中，“教室”这一既供多数人使用但同时又相对封闭的特殊场所，能否认定为“公共场所”？在公共汽车上虽有多人，但是是否要求其他在场人员实际看到猥亵行为，才能认定为“当众”猥亵？学校“多功能厅”通常是多人使用的场所，但是在没其他人在场时实施猥亵行为应如何认定，等等，都有较大争议，有必要进行深入研究。

一、“公共场所当众”情节的立法意义

猥亵行为所侵犯的客体，是作为公民人身权利基本内容的“性权利”。依据世界性学会（World Association for Sexuality）第十四次大会通过的《香港性权宣言》的规定，所谓性权利乃基本、普世人权，而其核心是性自由权。性权利是人人享有的“普世人权”，法律自然应对每个公民的这一权利给予保护。儿童作为独立的人，自然也具有这样的权利。而猥亵儿童的行为则是对儿童这一固有权利的公然侵犯，同时也是对公众以及他人的性情感、道德情操以及性秩序的粗暴践踏，这也是刑法设立这个犯罪的目的。并且，儿童身心、智力等方面尚未发育成熟，自我防护意识和能力低，易受犯罪侵害，且一旦遭受性侵害，会给其一生幸福蒙上阴影，危害后果十分严重。对儿童进行特殊保护是世界各国的基本共识。正因为如此，《刑法》第237条第3款特别规定，猥亵儿童的从重处罚。

同时，性活动具有高度的私密性。而在公共场所当众对儿童实施猥亵，不仅侵犯了儿童的性自由权，而且侵犯了性活动的私密性，伤害了儿童的性羞耻心和道德情感，从而对儿童身心造成更严重的伤害，社会影响更恶劣。只有进一步提高其法定刑，才能与此类猥亵儿童犯罪的严重社会危害性相适应。从主观方面来看，出于猥亵行为的私密性和担心被发现、抓获等等考虑，猥亵儿童的犯罪一般较为隐蔽。因此，如果行为人敢在公共场所，当着众人，毫无顾忌地公然实施猥亵，足见其胆大妄为、肆无忌惮、丧心病狂的主观恶性和人身危险性，只有加重其刑罚才能有效震慑犯罪。

因此，《刑法》将在“公共场所当众”实施猥亵规定为猥亵儿童罪的法定加重处罚情节。全面认识刑法规定“公共场所当众”这一加重处罚情节的意义，对于正确理解相关法律、准确认定相关犯罪有重要帮助。

二、关于“公共场所”的界定

目前，学界和司法实务部门对于什么是“公共场所”有不同的理解，正如案例二，“教室”是否算“公共场所”就有争议。

（一）法律、法规对“公共场所”的规定

1987年4月1日《公共场所卫生管理条例》第2条规定：“本条例适用于下列公共场所：（一）宾馆、饭馆、旅店、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座；（二）公共浴室、理发店、美容店；（三）影剧院、录像厅（室）、游艺厅（室）、舞厅、音乐厅；（四）体育场（馆）、游泳场（馆）、公园；（五）展览馆、博物馆、美术馆、图书馆；（六）商场（店）、书店；（七）候诊室、候车（机、船）室、公共交通工具。”《刑法》第291条规定：“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，属于聚众扰乱公共场所秩序的行为。”2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定，在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称为《意见》）第23条规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照《刑法》第236条第3款、第237条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。从上述规定可以看出，这些条款实际上并不是对“公共场所”含义所做的明确解释，都只是对“公共场所”范围进行例举，没有对“公共场所”的特征进行界定。

（二）“公共场所”的界定

根据《辞海》的解释，公共场所是指公众可以去的地方或者对公众开放的地方；公众是指社会上大多数的人或者大众。《现代汉语词典》对公共的解释为“属于社会的；公有公用的”，按此解释，公共场所的含义应为属于社会的、公有公用的场所。基于词义本身，通常我们把一般意义上的“公共场所”解释为，提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用场所及其设施的总称。这一解释突出了公共场所系相对于私人场所而言及可由多数人进出、使用的功能特征。这里有一个问题，就是“公共场所”是否要求人员的不特定性。从上述关于“公共场所”一般意义的解释来看，似乎表达了“公共场所”应具有“不特定多人进出、使用”的特征，从而体现其涉众性。

那么，像教室这样的场所，人员众多，但相对固定，能否算“公共场所”呢？案例二的争论焦点也在于此。笔者认为，刑法意义上的“公共场所”不同于一般意义上的“公共场所”，不应将其限制在“不特定且多人”的范畴中，否则将违背刑法设立此项加重情节的立法目的。学校教室是供学生学习的专门设施，一定时期内使用教室的学生范围相对固定。但学校教室并非私人场所，而是供多数学生使用，具有相对的涉众性。考虑到这一点，将教室解释为“公共场所”并未超出“公共场所”概念所能包含的最广含义，也符合一般公民的理解和认知，属于合理的扩大解释。行为人在教室当着众多学生的面对儿童实施猥亵行为，其严重的社会危害性绝不亚于某些非特定的多人的场合，对其加重处罚完全与这类犯罪不仅侵犯了儿童的性自由权，而且侵犯了儿童性活动的私密性的严重危害性相当，符合刑法设立这一加重条款的立法宗旨。《意见》第23条对此也持肯定的观点。

三、关于“当众”的理解

根据《现代汉语词典》的解释，“众”是指许多人。[1]那么，当众是指对着许多人的面前，强调的是公然性和非隐蔽性。这里也有两个有争议的问题：

（一）在行为人实施猥亵行为时，是否要求在场的人看到

实践中，有观点认为，“当众”猥亵应当包含行为人公然实施猥亵，不惧怕其犯罪行为被公众发现的意思；也有观点认为，“当众”猥亵就是当着众人的面实施猥亵。这两种观点或侧重于行为人的主观方面，或侧重于客观方面，都属于对“当众”的狭隘文义解释，但都没有结合法律设立这一条款的立法目的进行综合考量。上文提到，刑法将在公共场所当众实施猥亵规定为猥亵儿童罪的法定加重处罚情节，主要是因为，该行为不仅侵犯了儿童的性自由权，而且侵犯了其性活动的高度私密性，不仅侵犯了普通公民最基本的性羞耻心和道德情感，更是对被害人身心造成严重伤害，社会影响更恶劣。因此，只要行为人在公共场所当众实施，无论在场的其他人是否看到，这种超越普通猥亵行为的严重社会危害性，对受害人造成的叠加伤害已经形成，符合了加重处罚情节的立法目的，达到了加重处罚的条件。因此，《意见》第23条规定，在公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均认定为在公共场所“当众”猥亵儿童。在适用该条规定时应注意：认定为“当众”实施性侵害犯罪虽不要求其他在场的多人实际看到，但基于“当众”概念的一般语义及具有“当众”情节即升格法定刑幅度的严厉性，从空间上来讲，其他在场的多人一般要在行为人实施犯罪地点视力所及的范围之内。也就是说，性侵害行为处于其他在场人员随时可能发现、可以发现的状况。[2]

（二）“众”的范围如何界定

当着其他一人是否算“当众”？“众”是否包括犯罪人和被害人？一般意义上的“众”被理解为3人以上，所谓三人成众，不少学者也持这种观点。但是，我们认为在猥亵儿童罪中，对“众”应从立法目的的角度，采用有别于一般意义的理解。根据上文的论述，我们应把刑法意义上的“公共场所”定义为供不特定或者多数人使用的场所，具有涉众性、社会性等特征。而这里不特定应认为不仅可以是多人，也可以是1人。上文也提到，刑法设立此从重处罚情节的目的在于，该行为侵犯了儿童性活动的高度私密性，践踏了普通公民最基本的性羞耻心和道德情感，对被害人身心伤害更重，社会影响更恶劣。从这个意义上讲，猥亵行为当着与其无关的第三人实施，无论是1人还是多人，这种性活动的私密性就已经遭到侵犯，其社会危害性已经升级，应当加重处罚了。当然如果当时在场的人越多，其社会影响就越恶劣，社会危害也越重，但这是在较高量刑幅度内从重处罚的问题了。同时，我们认为，这里的“众”不应包括犯罪行为人和行为时的被害人本人。否则将无法区分普通猥亵儿童犯罪与加重猥亵儿童犯罪的区别，不符合刑法设立加重处罚情节的目的。当然，如果犯罪行为人在对某一儿童进行猥亵行为时，还有其他被害人在场的情形则应另当别论。

四、“公共场所”和“当众”的关系

根据《刑法》第237条第2款规定，“在公共场所当众犯”猥亵儿童的加重处罚。显然，这里“公共场所”和“当众”是并列关系，只有同时具备这两个条件才构成加重处罚情节，对此没有异议。根据这一规定，在司法实践中要注意，如果虽在“公共场所”，但没有被不特定人或者多人看到、感受到的可能，则不能认为是“当众”，因而不能认定为加重情节。例如，晚间在公园的公共开放空间，事实上没有其他人员在场的情况下对儿童实施猥亵行为的，就不能认定为符合加重处罚的情节。同样，如果虽有“当众”的情节，但是并没有发生在“公共场所”也不能认定具有加重情节。例如，在个人的家里，或者宾馆的房间里，行为人当着他人面实施猥亵儿童的行为，就不具备在“公共场所”的条件，因而不符合加重处罚的情节。

五、案例简评

上述三个案例争议的焦点其实都集中在行为人是否具备“在公共场所当众”这一加重处罚情节上。根据上述分析和梳理，我们来简要评析一下这三个案例。

案例一窦某某的猥亵行为发生在公交车上，并且当时车上没有空座位，且有十几人站着。公交车属于公共交通工具，是供不特定或者多人使用的场所，具有涉众性和社会性，符合“公共场所”的特征，属于较为典型的“公共场所”。况且，当时乘车人员众多，虽然案例没有提及当时是否有人看到猥亵行为，但是根据上述的分析，当时只要有被其他在场人员随时可能发现、可以发现的可能，便可视为“当众”了。《意见》第23条也明确规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为在公共场所“当众”猥亵儿童。因此，考虑到行为人也没有其他减轻处罚的情节，对其应当按照《刑法》第237条第2款、第3款的规定，在5年以上有期徒刑中酌情量刑。而一审法院的判决显然在适用法律方面错误，量刑畸轻，检察院的抗诉是非常正确的。二审法院虽然改判，但是仍未准确适用法律，值得商榷。

案例二吴某某的猥亵行为发生在小学教室里。上文分析过，学校教室是供学生学习的专门设施，虽然一定时期内使用教室的学生范围相对固定，但非私人场所，且供多数学生使用，属于具有相对的涉众性“公共场所”的范畴。但是否“当众”呢？案例并没有对案发时学校的状况，各教室的人员状况作具体说明。但从所提供的信息看，当时处于开学期间、午休时间，若当时各教室学生较多或多有学生走动，哪怕只有其他1名学生在场，认定“当众”应没有异议。如果实施猥亵行为的全过程，教室内始终只有行为人和被害人两个人，但是存在随时有他人进入教室的可能性，此时能否认定为“当众”值得研究。笔者认为，刑法规定的“当众”必须真实有他人在场，具有实然性，而不能是仅仅具有可能性。没有他人在现场，则不存在他人看到或者可能看到的可能性，不符合“当众”的特征和刑法设立加重处罚情节的初衷，因而不能认定为“当众”。

案例三郭某的猥亵行为发生在教学楼的多功能厅内。多功能厅是学校用于教学、会议及其他活动的场所。多功能厅使用时一般都有众多人在场，而且为不特定人使用，具备了涉众性、社会性的特征，属于“公共场所”。这里有一个问题，有些场所并不是一直对公众开放使用，那么在其关闭、停用甚至废弃时，还能否作为“公共场所”对待？比如，公交车晚上停运停放在停车场的时候，还是否属于“公共场所”？放假期间没有安排教学或者其他活动的学校教室还是否算“公共场所”？笔者认为，“公共场所”是与“私人场所”相对而言的，只要是用于社会公众使用的，具有涉众性、社会性特征的场所都是“公共场所”，而不论该场所是否正在使用。如果把不是正在使用场所归于“私人场所”，否定其涉众性、社会性，不符合社会大众的通识，混淆了两者的界限。因此，多功能厅作为学校的一部分，无论行为人实施猥亵行为时，该多功能厅是否举办活动或者正在使用，都不能否定其“公共场所”的性质。同时，郭某实施猥亵行为时，两名被害儿童都在场，当郭某对一名儿童实施猥亵时，另一名儿童就是在场的其他人，儿童性活动的私密性已遭到侵犯，符合加重处罚的条件，应按照《刑法》第237条第2款的规定，在5年以上有期徒刑的幅度内酌情量刑。郭某自动投案，有自首情节，可以从轻、减轻处罚。但同时，郭某猥亵的对象是儿童，而且是两名儿童，按照《刑法》第237条第3款的规定要从重处罚。综合看来，法院的判决量刑偏轻。

注释：

[1]《现代汉语词典》（第6版），商务印书馆2014年版，第1691页。

[2]《吴某某猥亵儿童案--如何认定“猥亵”？如何界分猥亵犯罪行为与猥亵违法行为？在教室讲台实施的猥亵是否属于“在公共场所当众猥亵”？》，载南英主编《刑事审判参考》（2014年第3集），法律出版社2014年12月。