以权利为中心构建完善的商业秘密法律体系

摘 要：

商业秘密法律保护应当以商业秘密权为中心，通过专门立法来规定商业秘密的构成要件、表现形式，并以商业秘密权的行使与限制、商业秘密权利救济等为其主要内容，实行实体法与程序法为一体的商业秘密立法模式，全面保护企业商业秘密，打击商业秘密侵权行为。

关键词：

商业秘密；商业秘密权；立法模式；法律体系

中图分类号： D923 文献标志码：A 文章编号：1009-055X（2016）02-0058-09

我国现有的商业秘密法律保护呈现出以《反不正当竞争法》为龙头、相关法律法规为补充、多部门法共管的立法体例。然而，市场经济的发展和市场竞争的加剧，急迫需要制定一部完善的《商业秘密法》来解决当前商业秘密立法相对滞后的现实。全国人大代表曾多次提出制定《商业秘密法》议案，但是该立法一案仍未被列入十届全国人大常委会立法规划。①究其原因而言，主要是没有解决好商业秘密立法应当以什么为中心的问题。《商业秘密法》应当以商业秘密权为中心，全面保护和规范商业秘密权是制定该法的最终目的。商业秘密的构成要件和表现形式等可以由《反不正当竞争法》规定，《商业秘密法》没有必要对此再作出详细规定。

本文拟从现行商业秘密立法演进和缺陷谈起，力求改变商业秘密立法凌乱而无章可循的现状，提出以商业秘密权为中心，以商业秘密权人的权利、相对人应尽的义务、商业秘密权保护的例外和商业秘密权人维权的途径等为内容，实行商业秘密实体法与程序法为一体的立法模式。

一、现行商业秘密立法演进和缺陷

（一）现行商业秘密立法演进及其启示

我国商业秘密立法源于1985年国务院颁布的《技术引进合同法》，该法率先对技术秘密的保护进行了规定。②1986年颁布的《民法通则》第118条以“其他科技成果权”的字样间接涵盖了对商业秘密中专有技术秘密的保护。③在当时没有其他商业秘密立法的情况下，司法实践中常援引此条作为专有技术进行保护的法律依据。1987年第一部由全国人大制定的涉及技术秘密保护的法律《技术合同法》问世，该法第15条将技术情报和资料的保密列为技术合同的必备条款。针对侵害技术秘密造成损失赔偿问题，1989年国务院颁布了《技术合同法实施条例》《技术合同法实施条例》第23条规定：“当当事人一方侵害另一方非专利技术使用权和转让权，或者违反保密义务的，除承担违反合同的责任外，应当停止侵害，采取补救措施并赔偿损失。赔偿额应当相当于侵权人侵权期间的非法所得或者被侵权人被侵权期间的实际损失。”第33条规定：“技术合同终止时，当事人可以约定，一方或者双方在一定期限内对有关技术情报和资料负有保密义务。违反保密义务的，应当赔偿另一方因此所受到的损失。”第76条规定：“转让方违反合同约定的保密义务，泄露技术秘密，使受让方遭受损失的，应当支付违约金或者赔偿损失。” ，与此同时，国务院及其相关部委还针对科技人员频繁流动的现实出台了保守技术秘密的一系列规定。例如，1986年国务院发出的《关于促进科技人员合理流动的通知》规定，科技人员离职时不得带走原单位的技术秘密，不得泄露国家机密或者侵犯原单位技术权益；1988年国家科委制定的《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》对科技人员兼职导致技术秘密的泄露作出了原则性规定。商业秘密第一次被当作正式法律用语始于1991年的《民事诉讼法》，然而，这只是商业秘密维权诉讼过程中的一些程序性规定，实体上的立法还尚未出现。《民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”第120条第2款规定：“……涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”

随着我国市场经济体制的逐步建立和发展，商业秘密作为一种鼓励市场主体创新、赢得竞争优势的重要手段的观念被人们日益接受，他们迫切希望通过立法对商业秘密进行法律保护，1993年《反不正当竞争法》就是此背景下孕育而生的。该法的颁布具有划时代的意义，标志着我国商业秘密保护制度的确立。具言之，《反不正当竞争法》第10条概括式地规定了商业秘密的概念，列举了侵犯商业秘密的不正当方式。《反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 同时，该法第20条规定为损害救济机制，但是第20条的规定仅仅限于经营者之间出现侵权（包括侵犯商业秘密权）行为时才能适用，并不能针对其他任何侵权主体主张赔偿，这无疑是立法的一大遗憾。《反不正当竞争法》第20条：“经营者违反本法规定，给被侵害者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，……。” 1995年国家工商总局发布了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，大部分省、自治区、直辖市也以条例、实施办法的立法形式对《反不正当竞争法》中关于商业秘密的条款作出具体化的解释。商业秘密第一次在劳动法领域的规定见于1994年通过的《劳动法》，该法对劳动关系中涉及到的商业秘密作出了原则性规定。《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。” 1997年国家经贸委办公厅公布的《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》，明确规定了商业秘密的定义、范围，以及国有企业保护商业秘密应采取的措施和手段。同年，我国《刑法》第一次将侵犯商业秘密情节严重的行为，规定为犯罪，即侵犯商业秘密罪。《刑法》第219条规定：“有以下侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：……。” 1999年在三大合同法的基础上重新制定了《合同法》，吸收了涉外经济合同法、技术合同法和经济合同法有关商业秘密保护的相关规定，对合同的附随义务、技术合同当事人的保密义务等都进行了规定。随后颁布的一系列法律法规，例如，《个人独资企业法》《海关法》《对外贸易法》《证券法》《反垄断法》《劳动合同法》等均对依职权或业务之便知悉他人商业秘密的行为主体设定了保守商业秘密的义务。在完善国内商业秘密立法的同时，我国还签署和缔结了一些国际条约和双边或多边条约。例如，《巴黎公约》《TRIPS协定》、中美延长和修改两国政府科学技术合作协定达成的协议、中美关于保护知识产权的谅解备忘录，等等，这些都有商业秘密保护的相关规定。

纵观我国商业秘密立法轨迹，我们可以看出商业秘密立法始终围绕商业秘密权的保护展开，每次立法、修法和司法解释、行政规章、部门规章、规范性文件等无不围绕着商业秘密权进行多维度的保护。同时，这些法律、法规、规章和规范性文件等对商业秘密权法律保护比较松散、凌乱，规范性、系统性略显不足。有学者提出，我国商业秘密保护的国内法体系已逐步建立。[1]96然而，笔者认为此种说法值得商榷，商业秘密保护立法尚处在萌芽阶段，一些领域的商业秘密得到了相关法律法规的保护，但是还有不少领域的商业秘密并没有得到应有的保护，有待于制定一部专门性的商业秘密立法来加强对各类商业秘密的法律保护。

（二）现行商业秘密立法存在的缺陷

商业秘密立法较为分散，商业秘密保护散见于各种不同的法律，例如，反不正当竞争法、合同法、刑法、劳动法、劳动合同法等，立法体系不够系统、完善。具言之，现行商业秘密立法存在着以下缺陷：

第一，商业秘密保护范围较为狭窄。我国商业秘密保护法律规定主要集中于《反不正当竞争法》，其他相关法律只是针对某一领域、某一类事件方面产生的商业秘密加以保护的细化。然而，《反不正当竞争法》将其适用范围限定为“经营者与经营者”之间发生的法律关系，没有完全覆盖到商业秘密可能被侵害的所有领域。尽管我国将《反不正当竞争法》列入十届全国人大常委会立法规划，但是无法对商业秘密涉及的所有领域进行全方位的规定，《反不正当竞争法》与《商业秘密法》在出发点、调整角度和价值取向等方面存在着不同，商业秘密立法完全寄希望于《反不正当竞争法》的修改是不切实际的。 其他相关法律，例如：《劳动法》《合同法》只分别对劳动关系中涉及到商业秘密、技术合同关系中产生的商业秘密等的保护，商业秘密保护的范围并不如此狭窄。1993年著名的广东佛陶所侵权案是我国最早的按侵害商业秘密处理的案件，起初因于法无据，只能以侵害专利进行诉讼，后来还是按反不正当竞争法处理了此案。造成此案处理无据的原因，即是商业秘密立法保护适用的范围狭窄，不能全面覆盖应当保护的所有领域。 德国《反不正当竞争法》第17条明确规定其保护对象是“营业或企业秘密”（涵盖经营秘密和贸易秘密），英国拟议中的《保护秘密权利法》将“秘密”分为四类：技术秘密（化学配方、机械工艺等）、商业记录（客户名单、经营或销售记录等）、政治秘密、私人秘密。我国有学者主张，将除国家秘密和个人隐私以外，一切与竞争有关的秘密都纳入商业秘密法律保护的范围。[2]189

第二，侵犯商业秘密救济途径欠缺。因商业秘密侵权行为与一般不正当竞争行为存在着明显的区别，倘若按照普通民事诉讼程序进行司法救济就难以给商业秘密权利人提供及时、有效的救济。一是缺乏紧急司法救济措施。商业秘密一般遭到侵害或被公开，将会立即丧失价值，无法恢复原状。商业秘密保护一旦遇到侵害或者被公开，权利人难以及时进行司法救济；二是权利人举证难、胜诉难。普通侵权案件适用谁主张、谁举证的原则，然而，商业秘密侵权案件与普通侵权案件有些不同，侵权行为较为隐蔽、侵权手段呈现高科技化、智能化，权利人要全面掌握侵权事实，对自己主张的事实进行举证较为困难，这就造成了权利人举证难、胜诉难；据《华西都市报》2010年8月3日第2版报道：“原告胜诉率仅为21%”，这是成都中院调研得出的数据；2014年4月21日宁波中院发布《商业秘密民事纠纷案件审判白皮书》指出，自2006年以来，宁波市两级法院受理的30起商业秘密纠纷，仅一起原告胜诉。 三是对诉讼过程中商业秘密泄露的防范缺少专门立法规定。我国民事诉讼法仅规定商业秘密案件不公开审理，而没有对商业秘密案件审理过程中的证据展示、介绍、诉讼参与人的保密、案卷和证据材料泄露等作出专门规定，这极易造成商业秘密的“二次”侵害。正是防范性专门立法的缺失，使得侵害人不愿意将商业秘密侵权行为诉诸于法律，变相纵容了侵权行为。在欧美国家，“禁令制度”（injunction）被广泛运用，“禁令”可以防止商业秘密侵权在诉讼过程中进一步扩大化。

第三，侵犯商业秘密法律责任亟待完善。一方面，我国《反不正当竞争法》规定，侵犯商业秘密承担的民事责任仅为赔偿责任《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。” ，且局限于“经营者间侵权纠纷”。按照侵权行为法原理，民事责任的承担主要有缔约过失责任、违约责任、侵权责任。[3]165上述规定商业秘密侵权行为所应承担的民事责任仅为侵权责任的一个部分，缔约过失责任主要是指行为人违反合同生效前应当承担的保密义务，给商业秘密权人利益遭受侵害所应当承担的责任，这一责任应当成为侵犯商业秘密法律责任不可缺少的一个部分，可以预防侵权人以订立合同为名侵犯相对方商业秘密。违约责任主要出现在行为人与权利人之间签有保密合同，承担保密义务，因其行为人违背保密义务所应承担的法律责任，此情况经常出现于雇主与雇员之间；另一方面，在追究商业秘密侵权者违约责任时，实践中普遍存在“先刑后民”，滥用刑事手段处理商业秘密案，出现不少错案。[4]商业秘密民事侵权行为是构成侵犯商业秘密罪的前提条件，因此，在审理商业秘密侵权行为案件时，应当坚持先追究侵权人的民事责任，再追究其刑事责任，即“先民后刑”的原则。

二、 坚守以商业秘密权为中心的立法根据[ZK）]

（一）商业秘密的权利属性

商业秘密是一种权利。然而，有些学者认为，商业秘密通常不构成权利而只是一种不甚确定的法律利益。[5]他们指出，《反不正当竞争法》对于商业秘密的保护方式，采用经营者不得从事侵犯商业秘密的行为，而没有对商业秘密权作出界定，即没有“正面规范”商业秘密权，对商业秘密的保护采用“反面推定”的模式，进而得出其是法益而非权利的结论。笔者认为，法益是调整权利之外的一种利益形式，它游离于权利之外，但受法律保护。德国侵权行为法也采用权利与法益区别立法的模式。全国人大法工委主任王胜明指出：“不敢大胆接受在侵权责任法中规定侵害的对象一类是权利，一类是利益。采取更多人都能接受的办法，那就是写‘侵害民事权益。”[6]10这表明官方还是承认两者存在本质区别的。商业秘密是一种权利，主要基于以下四点理由：

第一，商业秘密可以被权利人掌控并积极行使。商业秘密权人在法定条件下有转让、质押或处分商业秘密的自由。例如，我国《公司法》第27条规定，股东可以用知识产权出资。《公司法》第27条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。” 这里可以以知识产权出资的商业秘密主要指技术秘密。《合同法》第342条规定，技术转让合同主要包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可转让。也有国外学者认为，商业秘密在破产案件中，可以转让给受托人。[7]《物权法》第223条用概括式立法将包括商业秘密在内的知识产权列为可以作为质押的对象。《物权法》第223条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：……（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；……。” 因此，商业秘密权人可以掌控并积极行使因商业秘密所带来的各项权利。

第二，立法者对“商业秘密是权利”的默认态度。《反不正当竞争法》第10条第3款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”上述在给商业秘密下定义中使用“权利人”字眼，商业秘密的主体称为权利人，无疑隐含着立法者对商业秘密作为一项权利的默认态度。《刑法》第二编第三章第七节将侵犯商业秘密罪作为侵犯知识产权犯罪之一，显然也暗含商业秘密的权利属性。

第三，比照其他知识产权立法亦可认定其为权利。从立法学原理来看，规定一种权利可以从正面要求人们怎么去做，也可以从反面要求相对人禁止去做。我国《专利法》对专利权即从反面要求相对人禁止实施某种行为。《专利法》第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品……。” 正如学界前辈汤宗舜先生所言：“按照各国专利法，专利权的定义有两种表达方式：专利权是实施专利发明的独占权利；专利权是阻止他人实施专利发明的权利，我国即采用第二种方式。”[8]163-164我国《反不正当竞争法》第10条第1款也作出类似的禁止性规定，禁止他人特定的行为。从立法思路上，这与《专利权》完全一致，只是没有标示“商业秘密权”字样，但这不代表“商业秘密权”作为一个法律概念不存在。

第四，商业秘密与专利是技术信息两种不同的保护方式。一方面，倘若承认专利权，就必须承认商业秘密权的存在。商业秘密所有人所持的秘密一经申请即变成专利，专利在开发初期都通常以技术秘密形式保管，如开发完成后不申请专利，也可以商业秘密形式进行管理；另一方面，商业秘密保护成本高于专利权保护的成本，那么该项商业秘密可以考虑申请专利保护，而对那些不是独立完整、符合专利授予条件的技术信息，一旦公开既不能授予专利，也丧失了其秘密性，应该选择将其作为商业秘密保护。从两种保护模式来看，选择商业秘密保护还是专利保护都是所有者的权利。

（二）商业秘密的财产权属性

学界对于商业秘密立法的法理基础作过较多探讨，大致可以分为财产权理论、保密合同理论、反不正当竞争理论、隐私权理论和侵权行为理论等。[9]58-67对此，本文认为这些理论中财产权理论是比较符合实际的，真正体现了此法的立法目的。这主要是因为：一是衡量某一个客观物是否具有财产性的依据之一，应该考察它是否凝结人类劳动。对于商业秘密来说，秘密持有人为了开发出某种技术诀窍或调研得出某种市场经营信息，付出了相当的时间、金钱和精力的代价，因此，从财产为劳动所创造的意义上，商业秘密应当被视为财产，商业秘密权是财产权的重要组成部分；二是商业秘密能给持有人带来经济利益，从财产权的本质属性（利益性）出发，商业秘密也应当被看作是财产；三是国内外的立法案例和司法实践也充分证明商业秘密权属于财产权。财产权理论最初产生于美国，将商业秘密看作财产权的典型案例可以追溯到1868年的Peabody v Norfolk 案。Peabody v Norfolk 案原告Peabody发明了一种用黄麻生产麻布的机器和工艺，他雇佣被告Norfolk 为其工作，并同被告签订了书面合同，约定被告不得将此工艺和机器的秘密泄露给他人也不得自行使用，但不久被告辞职与他人合伙开办了一家同样类型的工厂，制造了与原告相同的机器，同时还使用了原告的工艺。原告遂向衡平法院申请禁令，要求阻止侵权行为，法院最后支持了原告的主张。Gray法官在判决中指出：“如果某种运用自己的技术和努力从事某种商务，他在商务中付出的劳动在法律上应被视为财产。”Peabody v Norfolk，98 Mass452，457～458（1868） 美国1978年《统一商业秘密法》和1996年《经济间谍法》也隐晦地承认商业秘密是特殊财产的思想。大陆法系国家向来固守严格的物权观念，将商业秘密权排斥于财产权之外，近年这一观念发生了较大变化，日本学者就主张将商业秘密规定为财产信息。[10]我国现有法律也有将商业秘密当作财产看待的，如三资企业法以及公司法将商业秘密之一的专有技术和非专利技术作为出资财产。

财产权理论对商业秘密的保护具有很大的优势。一是在商业秘密民事保护方面，财产权理论对因意外获得商业秘密者的义务、责任，以及善意获得商业秘密第三人的义务、责任，提供了合理的法理基础，使用上述其他理论无法圆满解释这些义务、责任；二是在商业秘密的刑事保护方面，商业秘密权人对商业秘密享有无形财产权，只要具备商业秘密的构成要件，即秘密性、新颖性、管理性和实用性，追究侵权人的刑事责任也就顺理成章了，即商业秘密财产权属性利于实现对商业秘密的刑事保护；第三，依据财产权理论对商业秘密进行保护，还可以辨别哪些信息不符合商业秘密保护条件，进而认定有关保密合同、协议等的效力和有关行为是否构成侵权。因此，利用财产权理论来保护商业秘密对于鉴别某些信息是否属于商业秘密，对于开展技术合作和鼓励技术创新，防止合同欺诈，保护相对方合法权益等都具有重要的意义。

（三）商业秘密的知识产权属性

知识产权是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉而依法享有的权利。[11]30商业秘密是一种具有知识产权属性的权利。第一，从国际条约规定来看，商业秘密被作为知识产权看待。例如，《TRIPS协议》第39条规定“未披露的信息”与专利权、商标权均被列入知识产权的范畴，要求缔约各成员国对此加以保护。1996年世界知识产权组织在《反不正当竞争示范条款》第6条也有商业秘密方面的规定。第二，商业秘密是创造者基于智力活动创造而获得的成果，其客体与著作权、专利权等一样，都属于无形性的精神财富或知识产品，符合知识产权无形性或非物质性的本质属性；[12]第三，知识产权领域呈现扩大化趋势，它是一个开放的体系。随着科技进步和经济社会发展，具有经济意义的智力活动创造成果和经营管理活动中的标记、信誉（即现代意义上的知识产权）远远超出传统知识产权的范畴，它主要包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权，商业秘密权被归为创造性成果权之列；[13]第四，知识产权具有独占性、地域性和时间性三大基本特征，但这些基本特征具有是相对的，它们不是知识产权的本质特征，只是一种立法技术的表现，我们不能因为知识产权所谓的“三性”将商业秘密权排除在知识产权之外。例如，商业秘密的“专有性”在于商业秘密权利人可以依法排除他人不正当的获取、披露和使用行为，从而使自己在市场中凭借控制的商业秘密而获取竞争优势，并最终带来实质性经济利益。然而，随着知识产权开放性的增强，商业秘密的“专有性”可能会受到前所未有的挑战，非权利人可以通过反向工程、自我研发等正当途径获取商业秘密，并加以披露或使用。知识产权的本质特征只有一个，即客体的无形性，商业秘密权的客体满足了这一本质特征，理应属于知识产权的范畴。[14]

我国国家权力机关已以专利权、商标权和著作权为中心进行了专门立法——《专利法》《商标法》和《著作权法》，但商业秘密不仅是一种财产权，而且属于知识产权的重要组成部分。商业秘密立法理应以商业秘密权为中心进行法律制度设计，构建以商业秘密的认定、商业秘密权行使与限制、商业秘密权利救济等为其内容的法律体系，并实行实体法与程序法为一体的商业秘密立法模式。

三、 商业秘密法立法模式的选择与立法体系的构建[ZK）]

（一）商业秘密法的立法模式

1立法模式的选择

世界各国对商业秘密保护的立法模式主要有两种：一是分散立法模式，即没有商业秘密保护法，商业秘密保护的相关规定分散在不同法律规范中的一种立法模式。这种立法模式为较早进行商业秘密立法保护的一些国家所采用，例如，早期的日本和德国等，德国商业秘密保护立法分散于反不正当竞争法、民法典、合同法、侵权法和刑法。目前，我国所采用的立法模式也是分散式的，这一模式不仅难以在法律规范中体现商业秘密法律保护的根本宗旨和价值理念，立法不统一容易引起执法尺度不统一，而且不能完整全面地规定商业秘密的概念、范围、属性、救济措施等，容易引起立法空白，导致法律适用障碍；二是集中立法模式，即制定统一的商业秘密法，对商业秘密的定义、范围、属性、侵权的救济方式等作出全面系统的规定，这种立法模式表明了市场经济发达国家对商业秘密专门立法保护的重视。[15]185采用这一模式的主要有美国和我国台湾地区等。例如，1939年美国法律学会出版的《侵权行为法第一次重述》（The First Restatement of Torts）第一次以成文法的形式对商业秘密的保护作出具体规定（第757～759条）， 1978年修订《侵权行为法第二次重述》时，不公平竞争及交易规范已自成法律体系而独立于侵权行为法，侵权行为法将商业秘密的规定保留其中已显得不合时宜。加之，自20世纪60年代后期美国律师协会专利、商标和版权部门发出制定统一商业秘密法的倡议后，经过10多年的酝酿，立法部门对商业秘密法的统一立法已形成较为完善的草案，1979年美国统一州法委员会正式批准《统一商业秘密法》。目前，集中立法模式已被大多数国家所接受，例如，当前日本业已采取将商业秘密单独立法的模式，我国台湾地区也是如此。

对于我国商业秘密立法应当采取何种模式，是继续采用当前的分散立法模式，还是改用集中立法模式呢？我国理论界曾经提出过三种立法模式：一是通过修订民法和刑法来增加商业秘密保护的相关规定，增设商业秘密权；二是制定专门的《商业秘密法》，与著作权、专利权和商标权等并列；三是将侵犯商业秘密行为规定于《反不正当竞争法》，对侵权行为进行规制。[16]264笔者认为，我国理论界提出的三种立法模式都值得商榷，采取集中立法模式是商业秘密立法框架设计最优选择，即将专门的商业秘密法作为我国商业秘密法律保护体系的核心，其他法律，例如《反不正当竞争法》《反垄断法》《刑法》等作为商业秘密法的细化和补充立法模式。采用这种立法模式的主要原因有：第一，有利于体现商业秘密法的根本宗旨和价值理念，用以引导各经营领域商业秘密法律保护，统一执法尺度，避免分散立法模式带来的立法内容片面性和分散立法造成法律体系的冲突；第二，有利于增强商业秘密法律保护的可操作性，减少诸如《反不正当竞争法》关于商业秘密法律保护的原则性规定；第三，有利于科学界定商业秘密概念、适用范围和构成要件，以便更好地保护商业秘密权人的合法权益，使他们遇到商业秘密遇到侵权时能够及时获得司法救济。

2实体与程序合体立法

实体与程序合体立法，是指商业秘密遭受侵害后的救济方法，在商业秘密立法中应当明确规定实体救济和诉讼程序救济，实行合体立法。从世界范围来看，美国《统一商业秘密法》规定的实体救济方法主要有请求核发禁令、损害赔偿、请求给付律师费、支付合理使用费等。同时，《统一商业秘密法》第5条规定了商业秘密诉讼程序：“依本法，在诉讼期间，法院为维持系争商业秘密之秘密性，得采取合理措施，包括在证据开示程序中核发保护命令、秘密审理、封锁诉讼记录、命令涉案之诉讼人未经法院同意不得泄露商业秘密。”又如，德国在诉讼程序中不采取彻底公开制度，未进行言词辩论者，不公开，如抗告、破产、家事案件、行为能力、禁治产案件等均不公开。诉讼参与人对因参加与诉讼活动而知悉的信息，负有保密义务。关于诉讼记录，德国立法采取一般公开制度，只有当事人才能查阅诉讼记录；其他人如要查阅诉讼记录，须说明利害关系，并经当事人同意，最后尚须由审判长裁量。[17]177因此，实体与程序合体立法是商业秘密立法保护的一大趋势。由于商业秘密的特殊性，适用民事诉讼法和刑事诉讼法规定的程序效果并不理想，非常有必要在商业秘密法中作出具体的程序性规定。

（二）商业秘密法律体系的构建

商业秘密保护法应当以商业秘密权为中心进行立法，商业秘密立法体系的构建亦应当以商业秘密权为中心。笔者认为，商业秘密法至少应当包括以下几个方面：

第一，总则。本部分主要包括商业秘密法的根本宗旨和价值理念、商业秘密的概念与适用范围。商业秘密法主要是保护商业秘密，鼓励创造主体发明创造，维护市场公平竞争秩序。商业秘密概念在《反不正当竞争法》第10条第3款中作出了明确的规定，可以直接植入商业秘密法中。需要指出的是，“能为权利人带来经济利益”包括现实的和潜在的经济利益或者竞争优势；商业秘密权人不仅仅局限于经营者，可以扩大到依法对商业秘密享有所有权或者使用权的个人、法人和其他组织。实施侵权行为的主体也是如此，取消经营者这一限制；通过商业秘密的构成要件即可认定哪些属于商业秘密，无须将商业秘密的范围具体认定为经营信息和技术信息。除违反国家法律法规、社会公德或者妨害公共利益的之外，符合商业秘密构成要件的信息均属于商业秘密。

第二，商业秘密权的行使。本部分主要包括三个方面：一是商业秘密权的积极行使。商业秘密保护法不仅应当赋予商业秘密所有人对商业秘密的权属主张，而且应当对存在职务上行为而研究开发之商业秘密、委托开发之商业秘密、数人共同研究开发之商业秘密、数个分别独立研究开发同一之商业秘密的归属，以及这些商业秘密的使用、转让或处分如何规范等等，予以明确规定。同时，商业秘密所有人许可他人使用、对商业秘密进行质押等也须通过立法进行明确的规定。有些学者认为，商业秘密不得作为质权。他们认为，其一，商业秘密以秘密性为必要。倘若商业秘密得为设质或为强制执行之标的，在债务未受清偿而被拍卖时，竞买人必先知悉商业秘密内容，以决定其竞价。如此，势必使众多竞买人知悉商业秘密；其二，商业秘密不可能采取登记、公告等公示办法，因此，无法设质在登记后对抗效力。[17]220笔者并不认同此种看法，我国《合同法》和《公司法》都承认商业秘密作为知识产权的一种形式作价出资入股，如果按照上述说法，一旦商业秘密权人退股也会造成受损，法律并没有因此就认定商业秘密不能出资转让。我们可以通过缔约前义务协议条款对竞买人实行禁令制度来防止相对人侵犯商业秘密权。因此，我们可以借鉴《著作权法》《专利法》《商标法》和《合同法》的相关规定，对此进行立法；二是商业秘密权的消极行使，即商业秘密权的限制。在商业秘密权行使过程中，同其他民事权利一样受到限制，这些限制主要有反向工程、独立研发、强制披露、公权限制、社会公共利益等等。强制披露主要适用于上市公司信息披露而引起的商业秘密权限制制度；公权限制主要指妨害社会公共管理等方面的秘密，必须及时向特定机关或社会公众公开。比如，环境保护部门责令排污单位提供或披露有关排放污染物的种类、数量、浓度、生产工艺、治理技术等技术资料或业务资料，排污单位不得以商业秘密为由拒绝提供或披露；社会公共利益限制是指涉及到不特定的群体的人身和财产安全等方面的商业秘密必须向社会公开。例如，云南白药集团由拒绝“含毒”产品配方到公开含有中药材草乌（断肠草）成分，也是对商业秘密权行使限制的体现；三是通过对相对方和政府的限制来保障商业秘密权的行使。立法中应当对技术秘密开发、转让、使用许可等方面相对人应尽的义务作出明确规定，同时，引入禁业竞止制度，对商业秘密权人与雇员利益进行合理平衡，形成一种既保护商业秘密权、又不对人才合理流动造成任何障碍的制度。TRIPS协议第39条第3款规定，成员批准医用或农用化工产品上市时，要求商业秘密权人提交未披露过的实验数据等，应当防止商业秘密的不当使用，各成员要以专门法律条文限制国家机关及其工作人员的行为。我国目前法律还没有作出专门性规定，在商业秘密法律体系的构建应当将其列入其中。[18]

[HJ1.6mm]

第三，侵犯商业秘密权法律责任。本部分主要针对侵犯商业秘密行为如何认定、遭遇侵权行为该如何进行维权、司法机关按照什么样的程序处理侵权案件等所作出的原则性规定。关于侵犯商业秘密行为认定问题，我国《反不正当竞争法》第10条仅仅从正面规定了哪些行为属于侵犯商业秘密行为，而且实施侵权行为的主体主要局限于经营者，这种做法在未来的商业秘密立法中应当予以改进。英国法律委员会在1997年11月25日提交的“商业秘密滥用咨询报告”指出：以下情形不构成商业秘密侵权：（1）如果使用，或向合适之人披露保密信息是出于制止、发觉或揭露（a）一项已经或按计划将要发生的犯罪行为、欺诈行为或违反法定义务的行为，（b）一项本质上属于欺诈社会公众的行为，（c）现在或将来会危及公众健康或福利的事项；（2）依据保密法律制度具有公共利益这一正当理由的任何使用或披露信息的行为。The Law Commission of UK Consultation Paper on the Misuse of Trade.我们可以借鉴英国法律委员会“商业秘密滥用咨询报告”的做法，从反面来确定哪些行为不属于侵权行为，从而降低交易成本和维权成本，节约司法资源。随着科学技术的发展，商业秘密侵犯行为呈现侵权主体多元化、侵权手段高科技化、侵权行为隐蔽化的特征，商业秘密权利救济不能局限于传统侵权救济模式，对于网络环境中的侵权行为也应当予以关注。对于侵犯商业秘密行为的法律责任问题，笔者认为，主要有民事、行政和刑事责任。侵犯商业秘密民事责任主要分为缔约过失责任、违约责任、侵权责任。对于没有达成缔约协议的相对方，违反保密协议的规定，应当承担缔约过失责任；除《民法通则》规定的“修理、重做、更换”民事责任方式仅适用于有形财产权保护和《侵权责任法》规定的“恢复原状”以外，《民法通则》第134条和《侵权责任法》第15条规定的其他民事责任均适用于侵犯商业秘密行为，即停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、支付违约金。除“支付违约金”属于违约责任形式外，其余8种民事责任形式也是我国《侵权责任法》规定的8种侵权责任形式。传统的侵犯商业秘密行政责任主要有责令停止违法行为、罚款、没收违法物品、没收违法所得、吊销营业执照等。笔者认为，对于严重的侵权行为，还可以禁止侵权人永远不得从事侵权客体方面的业务。在商业秘密刑事责任立法方面，我们应当根据本国刑事立法制度设计，不适宜采取西方附属刑法的立法模式在《商业秘密法》中对侵犯商业秘密违法行为定罪处罚，而应当采取普通法典模式即集中型立法模式在刑法典中予以规定。当前有不少学者认为，知识产权刑事立法的最佳目标模式是专门法典，即在《知识产权法典》或《著作权法》《专利法》《商标法》《商业秘密法》等[HJ]专门法中加以规定，以适应知识产权犯罪手段多样化、隐蔽化方面的客观需要。[19]20笔者认为，对于包括侵犯商业秘密在内的知识产权犯罪，全国人大常委会采取单行刑法以“决定”的形式单独加以立法。这既适应了知识产权犯罪日趋多样化、复杂化导致刑法相对稳定性难以及时跟上其发展变化的客观需要，也避免了将包括侵犯商业秘密在内的知识产权犯罪放在知识产权法典或专门法当中产生的与当前我国刑事立法制度设计的冲突，不失为一个理想的立法制度设计方式。

第四，商业秘密诉讼程序性规定。商业秘密案件诉讼程序的正当性与否直接关系到权利人的合法权益，关系到社会主义市场经济秩序。合理的商业秘密诉讼程序性规定应当包括：一是根据商业秘密权人的申请对侵权行为实行临时禁令制度，强化对权利人诉前诉中利益的保护；二是实行诉前诉中财产保全、证据保全，杜绝侵权人转移、隐匿财产，毁灭证据；三是商业秘密案件地域管辖实行“被告就原告”原则。倘若实行“被告就原告”原则，因商业秘密案件大多涉及规模企业之间或者规模企业与个人之间的纠纷，他们大多是当地的纳税大户，其所在地法院管辖不免有偏袒被告之嫌，采取“被告就原告”管辖模式是一最佳选择；四是商业秘密案件实行不公开审理，对于案件审理过程中的证据展示、诉讼参与人的保密等作出专门规定，防止商业秘密“二次侵权”的发生；五是商业秘密案件审理坚持先追究侵权人的民事责任，再追究其刑事责任，即“先民后刑”的原则；六是诉讼时效。例如，我国台湾地区《营业秘密法》规定：“前项之损害赔偿请求权，自请求权人知有行为及赔偿义务人时起，二年间不行使而消灭；自行为时起，逾十年者亦同”，我国未来的商业秘密保护法亦可以作出类似规定。

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